CE-11001-03-06-000-2012-00033-00(C)-2012

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Autoridad competente para decidir la recusación formulada contra el Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones / RECUSACION - Contra miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Autoridad competente para decidirla / PROCURADOR GENERAL DE LA NACION - Es la autoridad competente para decidir la recusación formulada contra miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones / COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES - Sus miembros carecen de superior jerárquico por lo que el Procurador general es quien debe decidir las recusaciones formuladas Para obtener una respuesta a la inquietud formulada, se encuentra que la Comisión de Regulación de Comunicaciones fue creada por la ley 1341 de 2009, que la C.R.C. goza de independencia administrativa, técnica y patrimonial, de acuerdo con el modelo que la Constitución y el legislador han diseñado en materia de regulación de servicios públicos; considerando por otra parte, que este último dispone de un amplio margen de configuración para determinar que la función de regulación sea cumplida por entidades que gozan de independencia respecto del Gobierno, según el perfil institucional que se adopte. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que una de las características principales de estos órganos de regulación especializados por áreas de actividad, reside en su independencia. La jurisprudencia también ha explicado que la función estatal

de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada, función que es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el de otras entidades administrativas, sometidas a controles jerárquicos o de tutela. En tal virtud, la Sala concluye, que no obstante la adscripción de la Comisión de Regulación de Comunicaciones al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su independencia en materia administrativa, técnica y patrimonial, implica una autonomía especial que hace que sus expertos comisionados carezcan de un superior jerárquico, lo que significa que el Procurador General de la Nación es competente para decidir la recusación formulada contra el doctor Carlos Andrés Rebellón Villán, Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la actuación administrativa a que se refiere la Resolución 3139 de 2011 de la C.R.C, NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-150 de 2003, Corte constitucional.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMIN ISTRATIVO - ARTICULO 30 / LEY 1341 DE 2009 - ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00033-00(C)

Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, MINISTERIO DE

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio, en orden a determinar la autoridad competente para decidir la recusación formulada contra el doctor Carlos Andrés Rebellón Villán, Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la actuación administrativa a que se refiere la Resolución 3139 de 2011 de dicha Comisión.

I. ANTECEDENTES 1) La doctora Hilda María Pardo Hasche, obrando como representante legal suplente de COMCEL S.A., solicitó a la Procuraduría General de la Nación, que en virtud del artículo 30 del Código de lo Contencioso Administrativo, separe del conocimiento de la actuación administrativa a que se refiere la resolución 3139 de 20111 de la CRC, al doctor Carlos Andrés Rebellón Villán, Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, toda vez que antes de ser designado en dicha Comisión, fue asesor en asuntos regulatorios de un competidor de COMCEL S.A. (Folios 109 a 117) 2) Mediante auto del 6 de marzo de 2012, el señor Procurador General de la Nación resolvió remitir la solicitud impetrada por la doctora Hilda María Pardo a la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que en su parecer es un

asunto relacionado con la prestación de la telefonía móvil celular, y según lo dispone el parágrafo del artículo 10 de la ley 555 de 2000, esa Superintendencia es la autoridad de inspección, vigilancia y control en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. (Folios 335 a 341) 3) Mediante resolución 21282 del 9 de abril de 2012, el señor Superintendente de Industria y Comercio dispuso remitir la solicitud de la doctora Pardo Hasche al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: Acota que si bien es cierto el artículo 110 de la ley 142 de 1994 prevé que cuando hay lugar a impedimentos y recusaciones y la persona contra quien se formule no tiene superior jerárquico inmediato, le corresponde al Superintendente de Servicios Públicos asumir las funciones que el artículo 30 del C.C.A. le atribuye al superior inmediato, debe tenerse en cuenta que la ley 1341 de 2009 señaló que la ley 142 es inaplicable a las telecomunicaciones en general. Explica que el artículo 10 de la ley 555 de 2000 y el decreto 4886 de 2011 señalan claramente que la Superintendencia sólo tiene atribuciones en relación con el cumplimiento de las normas sobre la libre competencia y de allí no surge la atribución para resolver impedimentos y recusaciones de los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 1 “Por la cual se da inicio a una actuación administrativa de carácter particular y concreto tendiente a analizar y establecer medidas regulatorias particulares respecto del proveedor de redes y servicios con posición dominante en el mercado relevante de ser susceptible de regulación ex ante

denominado “Voz Saliente Móvil” COMMUNICACIÖN CELULAR S.A. COMCEL”, suscrita por el Dr. Carlos Andrés Rebellón Villán. Finalmente, plantea que quien debe conocer del asunto es el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por ser el superior inmediato del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, según se desprende del artículo 61, literal “h” de la ley 489 de 1998. (Folios 343 al 350) 4) El señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones considera que no es superior jerárquico de los expertos comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Anota que la Comisión, de acuerdo al artículo 19 de la ley 1341 de 2009, es una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que de acuerdo al artículo 20 ibídem, está conformada por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la preside, el Director del Departamento Administrativo Nacional de Planeación, y tres comisionados de dedicación exclusiva, lo que hace que el Ministro no sea superior de los comisionados. Sostiene que el artículo 61, literal h) de la ley 489 de 1998 citado por la Superintendencia como fundamento para que sea el Ministerio el competente para resolver la recusación de los comisionados no es aplicable porque la norma se refiere a entidades descentralizadas, y la C.R.C. hace parte del sector central de la Rama Ejecutiva.

Concluye diciendo que comoquiera que los comisionados de la C.R.C. no tienen superior jerárquico, corresponde entonces al Procurador General de la Nación conocer del asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 7, numeral 32, del decreto 262 de 2000. En vista de lo anterior, el Ministro decide provocar el conflicto de competencias administrativas, y para dicho fin envía el expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil. (Folios 354 a 357)

II. COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4o. de la ley 954 del 27 de abril de 2005que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativocorresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas que se susciten entre dos entidades públicas del orden nacional, o entre una entidad nacional y una local, cualquiera sea su naturaleza, siempre que se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir, en ejercicio de función administrativa.

III. TRAMITE El expediente fue recibido en la Sala de Consulta y Servicio Civil y por secretaría se procedió a la fijación en lista por el término de tres días, con el fin de que las partes y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del C.C.A.

Dentro del término de fijación en lista se pronunciaron la Comisión de Regulación de Comunicaciones, COMCEL S.A. y la Superintendencia de Industria y Comercio. La Comisión de Regulación de Comunicaciones manifiesta que se atiene a lo que

la Sala resuelva sobre el asunto.

La empresa COMCEL S: A. coadyuva la petición del señor Ministro de las TICS, se adhiere a sus planteamientos y solicita que se declare que es el Procurador General de la Nación a quien le corresponde definir la recusación, toda vez que se cumplen los criterios establecidos en los artículos 30 del C.C.A y 7 del decreto 262 de 2000, como son: i) que el servidor público se apreste a decidir un asunto de fondo, ii) que ejerza funciones a nivel nacional y iii) carezca de superior jerárquico.

La Superintendencia de Industria y Comercio pide que se declare que no es competente para decidir la recusación o solicitud para separar del conocimiento al Dr. Carlos Andrés Rebellón Millán, Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Explica que las funciones de inspección, vigilancia y control no implican la condición de superior jerárquico de los miembros de la C.R.C. y tampoco llevan implícita la competencia de resolver impedimentos y recusaciones de dichos comisionados.

IV. CONSIDERACIONES En primer lugar, es menester precisar que de acuerdo con la norma sobre transición contenida en la ley 1437 de 2011, el presente asunto debe resolverse de conformidad con las previsiones del anterior Código de lo Contencioso Administrativo (decreto 01 de 1984 con sus modificaciones).

En efecto, dice el artículo 308 de la ley 1437: “ARTICULO 308. REGIMEN DE TRANSICION Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. “ De acuerdo con lo anterior, para adoptar la decisión que corresponde, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 30 del C.C.A (decreto 01 de 1984).

Dice el citado artículo: “ARTICULO 30. GARANTIA DE IMPARCIALIDAD. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado;

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin; El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador regional, si no lo tuviera.

La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es

preciso designar funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del conocimiento. Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento antes descrito. El superior o el procurador regional podrán también separar del conocimiento a un funcionario cuando, a su juicio, en virtud de denuncias puestas por el interesado, aquel no garantice la imparcialidad debida. El trámite de un impedimento suspenderá los plazos para decidir o para que opere el silencio administrativo.” Por su parte, el artículo 7, numeral 32 del decreto 262 de 2000 establece: “ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…)

32. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones a nivel nacional y carezcan de superior jerárquico, así como el Alcalde Mayor, el Personero y el Contralor de Santa

Fe de Bogotá, D.C. Igualmente conocerá las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo.” Así las cosas, debe determinarse si los expertos comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones tienen un superior inmediato para efectos de resolver una manifestación de impedimento o una recusación en su contra. Para obtener una respuesta a la inquietud formulada, se encuentra que la Comisión de Regulación de Comunicaciones fue creada por la ley 1341 de 2009

en los siguientes términos: “ARTICULO 19. CREACION, NATURALEZA Y OBJETO DE LA COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Para estos efectos la Comisión de Regulación de Comunicaciones adoptará una regulación que incentive la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley.” Como se aprecia de la redacción del artículo, la C.R.C. goza de independencia administrativa, técnica y patrimonial, de acuerdo con el modelo que la Constitución y el legislador han diseñado en materia de regulación de servicios públicos; considerando por otra parte, que este último dispone de un amplio margen de configuración para determinar que la función de regulación sea cumplida por entidades que gozan de independencia respecto del Gobierno, según el perfil institucional que se adopte. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 ha reconocido que una de las características principales de estos órganos de regulación especializados por áreas de actividad, reside en su independencia.

La jurisprudencia también ha explicado que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada, función que es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el de otras entidades administrativas, sometidas a controles jerárquicos o de tutela. En tal virtud, la Sala concluye, que no obstante la adscripción de la Comisión de Regulación de Comunicaciones al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su independencia en materia administrativa, técnica y patrimonial, implica una autonomía especial que hace que sus expertos comisionados carezcan de un superior jerárquico, lo que significa que el Procurador General de la Nación es competente para decidir la recusación formulada contra el doctor Carlos Andrés Rebellón Villán, Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la actuación administrativa a que se refiere la Resolución 3139 de 2011 de la C.R.C, En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR al señor Procurador General de la Nación competente para decidir la recusación formulada contra el doctor Carlos Andrés Rebellón Villán, Director Ejecutivo y miembro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dentro de la actuación administrativa a que se refiere la Resolución 3139 de 2011 de la C.R.C, SEGUNDO: ENVIAR la actuación al señor Procurador General de la Nación para

lo de su competencia. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Procurador General de la Nación y al

Superintendente de Industria y Comercio.

COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE,

AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA Ausente con excusa LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO Consejero de Estado Presidente de la Sala ( E )

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado JENNY GALINDO HUERTAS Secretaria de la Sala