CE-11001-03-06-000-2012-00037-00(C)-2012

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Regional de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja, Secretaria de Control Interno Disciplinario / ECOVIVIENDA – Naturaleza. Tiene la competencia para investigar a sus funcionarios / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Ejercicio preferente del poder disciplinario / OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Ejercen el poder disciplinario de sus funcionarios salvo que el Ministerio Público decida asumir su conocimiento La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionada por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, pasa a resolver el Conflicto negativo de competencias suscitado entre la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja – Secretaria de Control Interno Disciplinario para determinar la entidad que debe continuar conociendo del proceso disciplinario contra algunos funcionarios de Ecovivienda. Está claro por tanto, que la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con la Constitución Nacional, artículo 277 numeral 6° y la ley 734 de 2002, está investida con la competencia general para ejercer el poder disciplinario respecto de los funcionarios del Estado, pero al interior de cada entidad el control se ejerce por las oficinas de control disciplinario interno, salvo que el Ministerio Público decida asumir conocimiento, por tal razón se descarta la competencia de esta entidad en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 277 / CODIGO DISCIPLINARIO UNICO – ARTICULO 2 / CODIGO DISCIPLINARIO UNICO – ARTICULO 3 / CODIGO DISCIPLINARIO UNICO – ARTICULO 48 / CODIGO

DISCIPLINARIO UNICO – ARTICULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00037 00 (C)

Actor: PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACÁ

Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

SUSCITADO ENTRE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION –

PROCURADURIA REGIONAL DE BOYACA Y LA ALCALDIA MAYOR DE TUNJA – SECRETARIA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionada por el artículo 4º de la ley 954 de 2005, pasa a resolver el Conflicto negativo de competencias suscitado entre la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja – Secretaria de Control Interno Disciplinario para determinar la entidad que debe continuar conociendo del proceso disciplinario contra algunos funcionarios de Ecovivienda.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se

exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. La señora Contadora General de la Nación en comunicación del 5 de abril de 2011, pone en conocimiento y para las acciones que sean de competencia de la Procuraduría Provincial de Tunja, la omisión por parte de los funcionarios del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja, hoy ECOVIVIENDA, consistente en remitir en forma trimestral a la Contaduría General de la Nación de la información financiera, económica, social, y ambiental de la entidad conforme lo establece la resolución 375 del 17 de septiembre de 2007

(f.1).

2. Fundamenta su queja la señora Contadora en el artículo 48, numeral 52 de la ley 734 de 2002, que califica como falta gravísima el “No dar cumplimiento injustificadamente a la exigencia de adoptar el Sistema Nacional de Contabilidad Pública de acuerdo con las disposiciones emitidas por la Contaduría General de la Nación y no observar las políticas, principios y plazos que en materia de contabilidad pública se expidan con el fin de producir información confiable, oportuna y veraz.”

3. El 23 de septiembre de 2011, la Procuraduría Provincial de Tunja con base en los artículos 2° y 3° de la ley 734 de 2002 resolvió remitir el expediente por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Tunja para que ésta adelantara las diligencias disciplinarias que tuvieran lugar (f.4).

4. El 15 de noviembre de 2011, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Tunja resolvió con base en los artículos 75 de la ley 734 de 2002 y 178

de la ley 136 de 1994 en su numeral 4°, que la competencia para conocer la mencionada queja era de la Personería Municipal de Tunja y por tal razón remitió las diligencias a ésta última entidad (f.5).

5. El 2 de febrero de 2012, la Personería de Tunja decidió no asumir el conocimiento de dichas diligencias teniendo en cuenta que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Tunja debió iniciar el trámite preliminar con el fin de identificar la existencia de la irregularidad y su presunto responsable. Por tanto, remite el expediente nuevamente a la Oficina de Control Interno Disciplinario

(f.10).

6. El 13 de marzo de 2012, la Secretaría de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Tunja promueve un conflicto de competencia soportado en el artículo 82 de la ley 734 de 2002 y remite el expediente a la Procuraduría Regional de

Boyacá (f.13). 2

7. El 19 de abril de 2012, el Procurador Regional de Boyacá remitió a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto de competencia negativo entre la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja – Secretaria de Control Interno Disciplinario para determinar la entidad que debe continuar conociendo del proceso disciplinario contra algunos funcionarios de Ecovivienda.

II. ACTUACION PROCESAL La presente actuación correspondió por reparto al Consejero William Zambrano Cetina. El conflicto de la referencia permaneció fijado en lista en la Secretaría de

esta Corporación, con el fin de que las partes y las personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo. (f.20) Durante este término de fijación, no se presentaron alegatos de conclusión ni comentarios de las partes o terceros interesados.

III. CONSIDERACIONES Conoce la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Regional de Boyacá y la Alcaldía Mayor de Tunja – Secretaría de Control Interno Disciplinario para determinar qué entidad debe continuar conociendo del proceso disciplinario contra algunos funcionarios de Ecovivienda.

1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil La Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias entre dos entidades administrativas, una del orden nacional y otra del orden territorial, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la ley 954 de 2005.

2. Problema jurídico planteado La Sala busca determinar cuál es la entidad competente para conocer y disciplinar a los funcionarios del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja hoy Ecovivienda, por el incumplimiento en la obligación de remisión de información, financiera, económica, social y ambiental a la Contaduría General de la Nación, dentro de los plazos indicados en la resolución 375 del 17 de septiembre de 2007.

3. Ejercicio preferente del poder disciplinario y oficinas de control interno El Código Único Disciplinario ley 734 de 2002, establece un control disciplinario en dos niveles. Uno externo en cabeza del Ministerio Público, en ejercicio de la cláusula general de competencia y el poder preferente que le permite iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación disciplinaria. Otro interno, radicado en las oficinas de control interno disciplinario que por mandato legal deben existir en todas las entidades del Estado.

3 En este sentido, el artículo 2 de la ley 734 de 2002, determina la titularidad de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias…” Así mismo, la citada ley señala que la Procuraduría General de la Nación ejerce el poder disciplinario de manera preferente: “Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia (…)”

Por su parte, el artículo 76 de la ley 734 de 2002 es la norma que indica la estructura del control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado así: “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. (…) En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. (…) Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel. Está claro por tanto, que la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con la Constitución Nacional, artículo 277 numeral 6°1 y la ley 734 de 2002, está investida con la competencia general para ejercer el poder disciplinario respecto de los funcionarios del Estado, pero al interior de cada entidad el control se ejerce por las

oficinas de control disciplinario interno, salvo que el Ministerio Público decida asumir conocimiento, por tal razón se descarta la competencia de esta entidad en el presente asunto. 1 ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.

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3. Estructura del establecimiento público Ecovivienda. Funciones de la Dirección Administrativa y Financiera en materia de control interno disciplinario Es necesario indicar que Ecovivienda es un Establecimiento Público del orden municipal descentralizado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2° del acuerdo municipal N° 0034 de 2009: “Articulo 2°. A partir de la fecha de la sanción y aprobación del presente acuerdo el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja “INVITU” se denominará Empresa Constructora de Vivienda de Tunja “ECOVIVIENDA”, manteniendo su naturaleza jurídica de Establecimiento Público del Orden Municipal con autonomía administrativa y financiera, personería jurídica, presupuesto propio y patrimonio independiente, encargada de desarrollar actividades conforme a las reglas de derecho público, el cual se regirá por las funciones administrativas que le asigne la ley, el presente Acuerdo y las que le señalen la reglamentación interna.” Siendo la alcaldía de Tunja otro de los extremos del presente conflicto, la Sala al

revisar el artículo 31 del decreto N° 0067 del 25 de febrero de 2005 que hace referencia a la misión y propósito de la oficina de control interno disciplinario de dicha entidad, encuentra: “Artículo 31: La Secretaria de Control Disciplinario Interno tiene como misión fundamental, poner en marcha la acción disciplinaria abriendo o avocando de oficio o a solicitud de parte, los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las dependencias del sector central del municipio, salvo que deba remitirlo a la Procuraduría General de la Nación o de la Personería, en caso de que éstas ejerzan el poder preferente…”. En este sentido, es necesario también descartar en este caso la competencia de la oficina de control interno disciplinario de la alcaldía de Tunja, pues su tarea consiste en disciplinar a los servidores del sector central del municipio, y siendo Ecovivienda un establecimiento público municipal descentralizado, está fuera del ámbito de su competencia. Por otro lado, el citado acuerdo 0034 de 2009, al regular el régimen de personal de Ecovivienda señala en su artículo 30 lo siguiente: “Artículo 30: Dependencia. Las personas que se vinculen al establecimiento público del orden municipal empresa constructora de vivienda de Tunja, tendrán el carácter de servidores públicos y estarán bajo la inmediata subordinación del gerente. La estructura del establecimiento público del orden municipal empresa constructora de vivienda de Tunja, será la adoptada mediante acuerdo de la Junta Directiva del INVITU No 01 de 24 de abril de 2009 y adoptado mediante resolución 084 de abril 27 de 2009”. El acuerdo 01 de 24 de abril de 2009, que fijó la estructura del INVITU dice:

“Artículo 4. (…) Parágrafo: El gerente del INVITU mediante acto administrativo determinará el manual de funciones por competencias laborales que deben cumplir los empleos de la entidad” A su turno, la resolución 084 de abril 27 de 2009, mediante el cual se adopta el manual de funciones por competencias laborales del INVITU señala: 5 “Artículo 1. (…) Dirección administrativa y financiera

II. Propósito principal.

Dirigir y coordinar las actividades tendientes a llevar a cabo los procesos relacionados con políticas de gestión administrativa, gestión del talento humano, gestión de recursos físicos, tesorería, presupuesto, contabilidad, control interno disciplinario y apoyo administrativo a nivel del INVITU”

III. Descripción de funciones esenciales

(…)

5. Adelantar los procesos disciplinarios y pronunciarse en primera instancia de conformidad con las normas y desarrollos legales vigentes relacionados con el control interno disciplinario” Como se observa, las normas transcritas atribuyen funciones de forma expresa y establecen competencias concretas, regidas por un procedimiento específico, que le confieren exclusividad a la Dirección administrativa y financiera del INVITU hoy ECOVIVIENDA en materia de control interno disciplinario.

Por tanto, la competencia para conocer de las investigaciones disciplinarias contra el o los funcionarios de Ecovivienda en relación con el la queja interpuesta por la señora Contadora General de la Nación en relación al incumplimiento en la remisión de información en el plazo indicado en la Resolución 375 del 17 de septiembre de 2007, la tiene la Dirección administrativa y financiera del establecimiento público municipal descentralizado Ecovivienda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero. Declárese que Dirección administrativa y financiera del establecimiento público municipal descentralizado Ecovivienda, es la competente para asumir conocimiento de la queja hecha por la Contaduría General de la Nación, en relación con el incumplimiento por parte de Ecovivienda de la remisión de información en el plazo indicado en la Resolución 375 del 17 de septiembre de 2007. Segundo. Remítase el expediente a la Dirección administrativa y financiera del establecimiento público municipal descentralizado Ecovivienda, para lo de su competencia. Tercero. Comuníquese esta decisión a la Procuraduría Provincial de Tunja, a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Tunja y a la Personería Municipal de Tunja.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Presidente Sala de Consulta Consejero de Estado 6

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado OSCAR ALBERTO REYES REY Secretaria de la Sala de Consulta 7