CE-11001-03-06-000-2012-00060-00(2113)-2013

INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Por interés propio o parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos / INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Condenados a pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y por destitución/ INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - La manifestación de impedimento no hace desaparecer la inhabilidad en los contratos de condiciones uniformes / CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMESInhabilidad El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre el alcance de la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993. Se concluye entonces, que la presentación de un impedimento por el servidor público directivo para no tomar parte en las decisiones de tipo contractual que puedan afectar sus intereses personales o familiares, resulta de suyo irrelevante frente a la inhabilidad y, por lo mismo, no hace que esta última desaparezca. Hace notar la Sala que la inhabilidad o prohibición no recae en el servidor estatal sino en las personas jurídicas señaladas en la norma, de modo que las manifestaciones de aquél en relación con tal inhabilidad carecen de efecto frente a la misma. Por demás, es claro que las inhabilidades no son libremente disponibles por voluntad de las partes. Finalmente, el escenario planteado por la entidad consultante haría nugatoria e inaplicable por completo la inhabilidad por razones de interés directo o parentesco, no sólo del literal d) sino también de los literales b) y c) del numeral 2º del artículo 8 de la ley 80 de 1993, pues bastaría una manifestación de impedimento por parte

del servidor público directivo, para que sus empresas o sus familiares o las empresas de éstos, queden automáticamente habilitadas para celebrar contratos con la entidad que dirige o asesora. El último escenario planteado por el organismo consultante es el siguiente: ¿se aplica la inhabilidad del literal d del numeral 2 del artículo 80 de 1993 en los contratos cuyo objeto son bienes o servicios ofrecidos en condiciones uniformes o estandarizadas? Según la consulta, la respuesta sería negativa en razón de la excepción prevista en el artículo 10 de la misma ley 80 de 1993 para los contratos de condiciones uniformes. Según la consulta, el interrogante lo han generado dos situaciones de hecho en particular: La primera, el caso de operaciones financieras y de tesorería de algunas entidades estatales, las cuales se realizan en sistemas transaccionales con entidades financieras previamente autorizadas por la propia entidad estatal para transar con ella; las condiciones financieras son uniformes para todas las entidades participantes, pero existen relaciones de parentesco entre servidores públicos directivos y representantes legales de las entidades financieras participantes. La segunda hipótesis plantea una situación completamente distinta y es el caso de que sean los particulares los que ofrecen bienes y servicios en condiciones uniformes a cualquier persona, incluso al Estado; se pregunta entonces si en tales casos, el vínculo de parentesco entre los socios o personal directivo de la empresa privada oferente y el servidor público directivo de la entidad estatal, determina el surgimiento de la inhabilidad o si la misma no se da por tratarse de contratos de condiciones uniformes. En el caso planteado por el organismo consultante, la Sala observa que, por una parte, los bienes y servicios no son de libre acceso para cualquier persona, sino únicamente para entidades

financieras seleccionadas por la propia entidad; de otro lado, se encuentra que las entidades financieras autorizadas compiten entre sí para obtener los beneficios de las operaciones y títulos ofertados por la entidad. Además el servidor público directivo puede tener acceso a información privilegiada que puede beneficiar a los participantes. Por tanto, no se cumplen con claridad las exigencias previstas en el artículo 10 para inaplicar, no sólo la inhabilidad por parentesco que plantea la consulta, sino en general todas las demás inhabilidades previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que sería la consecuencia necesaria de extender los efectos del artículo 10º a la hipótesis expuesta en la consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 113 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 8 LITERAL D NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 10 / LEY 1437 de 2011 - ARTICULO 11 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 40

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante Auto del 29 de abril de

2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00060-00(2113) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Inhabilidad para contratar con el Estado por interés propio o parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre el alcance de la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.

I. ANTECEDENTES El organismo consultante señala como antecedentes de la consulta lo siguiente:

1. Es recurrente que los servidores públicos de nivel directivo de las entidades estatales, en especial los Ministros, participen por obligación legal o estatutaria en un número importante de juntas directivas de entidades públicas; a su vez, es común que los familiares de dichos funcionarios participen del capital o tengan cargos directivos en personas jurídicas de derecho privado que proveen bienes y servicios al Estado y que en tal sentido son contratistas actuales o potenciales del mismo.

2. El literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la ley 80 de 1993 establece que no podrán contratar con el Estado las personas jurídicas en las que el servidor público del nivel directivo, o su cónyuge, o compañero o parientes hasta el 2º grado de consanguinidad, afinidad o civil, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo.

3. Según el organismo consultante, una interpretación estricta o “formalista” de la inhabilidad señalada en el numeral anterior, bajo la cual dicha inhabilidad debe ser aplicada (i) por el Ministerio o entidad estatal a la que pertenece el funcionario directivo y (ii) por todas aquellas otras entidades públicas en las que dicho servidor forma parte de sus juntas directivas por obligación legal o estatutaria, generaría un efecto multiplicador de la inhabilidad que haría imposible que

muchas entidades del Estado celebraran contratos con empresas privadas en cuyas juntas directivas o capital participan familiares de servidores públicos del nivel directivo. Según el organismo consultante, tal entendimiento, resultaría desproporcional e implicaría que “un sin número de personas jurídicas se encontrarían incursas en situación de inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos con entidades del estatales”.

4. Dada esta situación, que el organismo consultante considera inconveniente y contraria al efecto útil de la norma, se plantea a la Sala la posibilidad de interpretar que en las siguientes hipótesis no se aplica la inhabilidad por interés propio o por parentesco antes señalada, de manera que la entidad estatal podría contratar con empresas en cuyas juntas directivas o capital social participan familiares de servidores públicos del nivel directivo de la misma: 4.1 Cuando el Ministro o servidor público directivo se declara impedido para conocer cualquier asunto relacionado con los eventuales contratos en que puedan tener interés empresas propias o de sus familiares o en las que éstos ocupen cargos directivos. Según la consulta, la aceptación del impedimento garantizaría la transparencia, imparcialidad y objetividad que persigue la ley 80 de 1993, pues se evitaría “un favorecimiento indebido durante el desarrollo de la gestión contractual”. En este caso, desaparecería la inhabilidad para contratar con la entidad de la cual forma parte el servidor público, así como con todas aquellas otras en las cuales dicho servidor es parte de su junta o consejo directivo. 4.2 Los contratos interadministrativos. En este caso, dice la consulta, se trata de actos jurídicos cuyo propósito fundamental es concretar la colaboración armónica

entre las ramas del poder público, en los cuales, por consiguiente, no se presenta la intervención de intereses privados que puedan verse indebidamente favorecidos con la actividad contractual. Así que, “se evidencia que la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades resultaría inocua e inaplicable respecto de dicha modalidad contractual, por cuanto no se aprecia la existencia de eventuales riesgos que puedan afectar la moralidad administrativa”. 4.3 Los contratos relativos a bienes o servicios ofrecidos bajo condiciones uniformes o estandarizadas. La inaplicación de la inhabilidad analizada en este caso se apoyaría fundamentalmente, según la consulta, en el articulo 10 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las inhabilidades e incompatibilidades para contratar no se aplican a las personas que contraten para usar bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan en condiciones uniformes a quienes los soliciten. Con base en lo anterior, se formulan a la Sala las siguientes PREGUNTAS: 1. ¿Es viable jurídicamente entender que no se aplica a la persona jurídica contratista lo dispuesto en el literal d) del ordinal 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, cuando el servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo le ha sido aceptado un impedimento para contratar con las personas jurídicas señaladas en dicha norma y, como consecuencia, dicho servidor público se abstiene de actuar en la gestión contractual con tales personas jurídicas? 1.1 ¿Debe entenderse que el impedimento declarado a un servidor público cobija no solamente las decisiones o actuaciones respecto de la entidad

estatal en la que labora, sino que también se extiende a aquellas en las que sea miembro de junta o consejo directivo? En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa: 1.2 Con el fin de darle un efecto útil a la norma, ¿se debe entender que la excepción del parágrafo primero del artículo 8 de la ley 80 de 1993, aplica para la entidad contratante y no para el contratista? 2. ¿Es viable jurídicamente entender que no se aplica lo dispuesto en el literal (d) del ordinal 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 cuando, tanto la entidad contratante como la contratista, ostentan naturaleza estatal? En caso que la respuesta a este interrogante sea afirmativa: 2.1. ¿Debe entenderse que no resulta aplicable esta inhabilidad, en caso de que el servidor público que se desempeña como miembro de junta o consejo directivo de la entidad estatal contratante sea cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil, de una persona que se desempeña un cargo de dirección o manejo o tenga participación en la entidad estatal contratista? 2.2 ¿Debe entenderse que no resulta aplicable esta inhabilidad en caso de que los miembros de junta o consejo directivo de dos entidades estatales sean particulares? 3. ¿Es viable jurídicamente entender que no se aplica lo dispuesto en el literal (d) del ordinal 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 cuando el objeto del contrato a celebrarse involucra servicios u operaciones estandarizadas bajo condiciones uniformes?

II. CONSIDERACIONES

Con el fin de absolver la presente consulta, la Sala revisará, en su orden, los siguientes aspectos: (i) el contenido normativo y alcance de la inhabilidad para contratar prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la ley 80 de 1993; (ii) la posibilidad de entender que dicha inhabilidad no se aplica cuando el servidor público directivo se declara impedido para intervenir en asuntos contractuales de empresas propias o familiares; (iii) la aplicación de la inhabilidad cuando se trata de contratos interadministrativos; y (iv) la aplicación de la inhabilidad en contratos de condiciones uniformes.

A. LA INHABILIDAD PARA CONTRATAR PREVISTA EN EL LITERAL d) DEL NUMERAL 2º DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 80 DE 1993.

El literal d) del numeral 2º del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 que da origen a esta consulta, establece lo siguiente: “Artículo 8. De las Inhabilidades e incompatibilidades para contratar. (…) 2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos1 ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la

junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. f) Adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero

civil del ex empleado público2. PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo (…)”. (negrilla fuera del texto). 1 Expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 2 Literal j) adicionado por el artículo 4o. de la ley 1474 de 2011. Según se puede observar, la inhabilidad establecida en el literal d) está compuesta de varios elementos: (i) Su ámbito de aplicación: Se desprende del encabezado del numeral 2º, que señala que no podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos con la “respectiva entidad”. De esta expresión se deduce que no se trata de inhabilidades generales para contratar con todo el Estado por el hecho de tener un familiar trabajando para él, sino de inhabilidades particulares referidas a la entidad estatal que obra como contratante y en relación con la cual se dan las condiciones que generan el respectivo impedimento. Cuestión diferente será que, como en el caso consultado, la participación de un servidor público en juntas directivas de diversas entidades estatales determine que la inhabilidad por interés propio o parentesco se deba aplicar por todas ellas, según se revisa enseguida. (ii) Las personas inhabilitadas para contratar con la “respectiva entidad estatal”: Según el literal d) analizado, se encuentran inhabilitadas para contratar con la respectiva entidad, las corporaciones, asociaciones, fundaciones, sociedades

anónimas, así como sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas, salvo las sociedades anónimas abiertas, cuando quiera que respecto de ellas se presente el hecho que activa la inhabilidad. Como se puede observar esta inhabilidad es complementaria de la prevista en los literales b3 y c4 del mismo numeral segundo arriba transcrito, los cuales también inhabilitan para contratar a las personas naturales que tienen los referidos vínculos legales, de parentesco o de afinidad con los servidores públicos de nivel directivo, asesor o ejecutivo, o con los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad estatal contratante. (iii) El hecho que origina la inhabilidad De acuerdo con la norma objeto de revisión, no podrán contratar con la respectiva entidad las personas jurídicas antes anotadas en las que el servidor público del nivel directivo, o su cónyuge, o compañero o parientes hasta el 2º grado de consanguinidad, afinidad o civil, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo. Dicho de otro modo, las empresas o asociaciones cuyos socios o directivos o los familiares de estos son designados en cargos directivos del Estado, ven restringida su capacidad negocial en cuanto no podrán celebrar contratos con la entidad en la cual dichas personas ejercen el cargo. En el caso de que el servidor público directivo, como sucede con algunos Ministros, deba participar en juntas o consejos directivos de otras entidades estatales, la inhabilidad para contratar se 3 “2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad

respectiva: (…) b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.” 4 “2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…) c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.” aplicará también en éstas, como lo señala expresamente el literal d) que se analiza. Al respecto hay que recordar que este tipo de inhabilidades para contratar con el Estado, si bien constituyen una limitación a la libertad negocial de las personas, tienen su apoyo en razones constitucionalmente válidas orientadas a prevenir la indebida utilización de los factores de poder para beneficio individual: “La consagración del régimen de inhabilidades tiende al desempeño de la función pública por sujetos idóneos mediante la exigencia de determinadas condiciones o cualidades para acceder a ella, y a prevenir la indebida utilización de los factores de poder para el beneficio individual, procurando un efecto moralizador en el desarrollo de la actividad y en la disposición del patrimonio público; así, las inhabilidades se erigen en“…circunstancias negativas o impeditivas preexistentes para acceder a la función pública (inelegibilidad), evitando el ingreso de sujetos que no reúnen determinadas

condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la contratación estatal…” y, por lo tanto, en el ámbito de la contratación pública se constituyen en una justificada restricción a la autonomía privada y a la libertad de contratación, que si bien limitan el principio de igualdad y los derechos negociales, representan un trato diferencial razonable y proporcional fundamentado en intereses superiores. (…) La inhabilidad, sea que se adopte como criterio que identifica su noción el de la restricción a la autonomía o libertad de contratación, legitimación para actuar u obrar, ora el de la incapacidad particular, lo cierto es que el supuesto en que consiste la misma no permite acceder al proceso de selección o celebrar el contrato, por circunstancias éticas y morales o de imparcialidad, eficacia, eficiencia y transparencia.”5 (se resalta) En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que las inhabilidades para contratar con el Estado tienen fundamento ético y atienden razones de eficacia, transparencia e imparcialidad, que justifican constitucionalmente la restricción impuesta por el legislador a la libertad de contratación de algunas personas: “Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con

dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que 5 Consejo de Estado, auto del 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato. “En este orden de ideas, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación.”6 (se resalta). En síntesis, si un servidor público directivo o un miembro de junta directiva de una entidad estatal, o su cónyuge o familiares (en los grados señalados en la norma) tienen empresas o asociaciones o las dirigen, tales organizaciones no podrán celebrar contratos con la entidad o entidades a las cuales dicho funcionario directivo presta sus servicios o forma parte sus juntas o consejos directivos. (iv) Una excepción a la aplicación de la inhabilidad Según el parágrafo 1 del mismo artículo 8 de la ley 80, la inhabilidad analizada no se aplica cuando el ejercicio de cargos de dirección o manejo por parte del

servidor público directivo en los potenciales contratistas, no es consecuencia de una situación personal y privada, sino de una obligación legal o estatutaria, es decir, cuando dicho servidor en ningún caso representa intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte. (v) El sentido y fines de la inhabilidad Como se puede observar, la inhabilidad consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 8º de la ley 80 de 1993, tiene por objeto garantizar transparencia, imparcialidad e igualdad en la contratación administrativa. Transparencia en cuanto a que para la sociedad en general no exista ninguna sospecha o manto de duda de que sólo el interés general preside las decisiones contractuales de la entidad y no hay intención alguna de favorecimiento a ciertas personas o sociedades por los vínculos que tienen con los directivos de la entidad. Objetivad, en la medida que razones de interés patrimonial y de afecto familiar no sean determinantes de las decisiones contractuales de la entidad estatal, sino que éstas obedezcan objetivamente al interés general de obtención de la mejor propuesta para la entidad, sin consideración a ninguna razón subjetiva o personal. Igualdad, en la medida que ninguno de los proponentes esté en una mejor posición frente a los demás, por el hecho de que en su patrimonio o administración participan funcionarios directivos de la entidad contratante o sus familiares, que pueden interceder a su favor o tener acceso a información privilegiada. 6 Sentencia C-489 de 26 de septiembre de 1996. También Ver: Sentencias C-415/94; C-178/96; C-429/97; y

C-054/91. La naturaleza preventiva de la inhabilidad7 está dirigida a evitar que la contratación pública se utilice para favorecer los negocios personales o familiares de los directivos de las entidades estatales, quienes podrían ejercer algún tipo de influencia directa o indirecta en las decisiones contractuales de los organismos públicos, dada la naturaleza de sus cargos, la autoridad que representan, su capacidad de influencia sobre personal subordinado y la información a la que tienen acceso. Este tipo de inhabilidades por interés propio o por parentesco están basadas, como lo ha señalado la Corte Constitucional, en la inclinación natural de toda persona de favorecer sus propios intereses y solidarizarse con las personas que forman parte de su núcleo familiar, lo cual, si bien es entendible en el ámbito privado, resulta incompatible en el gestión de los asuntos públicos, donde debe prevalecer el interés general, la imparcialidad y la transparencia. Así, en sentencia C-429 de 1997, al declarar la exequibilidad de la inhabilidad prevista en el literal b) del mismo numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 (imposibilidad de celebrar contratos estatales con el cónyuge o familiares de los servidores de nivel directivo), la Corte Constitucional señaló: “7Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de

selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general. Por ello el favoritismo familiar o nepotismo ha sido uno de los vicios políticos y administrativos que más se ha querido corregir en las democracias modernas. No es pues extraño que esa lucha contra esas indebidas influencias familiares haya recibido consagración expresa en el constitucionalismo colombiano, como lo muestra el artículo 126 de la Carta, que prohíbe expresamente a los servidores públicos nombrar como empleados a sus familiares. Por consiguiente, es razonable que la ley pretenda evitar la influencia de esos sentimientos familiares en el desarrolla de la contratación estatal pues, como lo expuso la sentencia C-415 de 1994, de esa manera se busca rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad y seriedad a todo el proceso de contratación, el cual no sólo se reduce a la decisión definitiva sino al trámite anterior que conlleva a la determinación de contratar con un particular.” (se resalta) 7 Según la Corte Constitucional, las inhabilidades pueden ser de dos tipos: sancionatorias (que viene como consecuencia de una sanción) y preventivas (orientadas a la protección del interés general): "En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos,

opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.” (Sentencia C-353 de 2009) No se asume la mala fe ni se presume que el servidor público actuará en contra de la ley; no obstante, a partir de la realidad propia de las relaciones humanas y sociales, el legislador adopta medidas preventivas para evitar que factores distintos al interés general puedan afectar la toma de decisiones contractuales en las entidades estatales: “8. En ese orden de ideas, al tomar en consideración la influencia de ese factor familiar, la ley no está violando el principio de la buena fe, que debe regir las relaciones entre el Estado y los particulares (CP art. 83) sino que, con base en la experiencia social cotidiana, y en perfecta armonía con las propias disposiciones constitucionales (CP art. 126), está reconociendo la manera como las relaciones familiares pueden afectar la imparcialidad de la

acción administrativa y de la función pública.”8 En este mismo sentido se pronunció también la Corte Constitucional al referirse a la prohibición legal de que personas vinculadas por parentesco se presenten como oferentes distintos en una licitación (literales g y h del numeral 1 del artículo 8º