CE-11001-03-06-000-2012-00070-00(C)-2012

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Instituto de Seguro Social y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social / REGIMEN DE TRANSICION – Entidad competente del reconocimiento pensional / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Obligaciones pensionales El artículo 6 del Decreto 813 de 1994 “por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” sobre régimen de transición, señala que el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez corresponderá a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual el servidor público estuviera afiliado al momento de cumplir los requisitos para pensionarse, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. (…) Si bien el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 señala que le corresponderá atender las solicitudes de pensión a la caja, fondo o entidad de previsión social en la que el afiliado estuviera cotizando al momento de cumplir los requisitos para la pensión; también es cierto que, como lo afirmó la Sala en el concepto No 1526 del 29 de octubre de 2003, el Instituto de Seguros Sociales tiene carácter de entidad de previsión de aquellas que reconocen pensión de vejez FUENTE FORMAL: DECRETO 813 DE 1994 – ARTICULO 6 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00070-00(C) Actor: LEONOR SARMIENTO CARDENAS Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Instituto de Seguro Social y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con el fin de determinar la autoridad competente para pensionar a la señora Leonor Sarmiento

Cárdenas.

I. ANTECEDENTES

1. El 17 de mayo de 2011 la señora Leonor Sarmiento Cárdenas solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, al considerar que ya cumplía con los requisitos para tener derecho a la misma, por haber trabajado en el Ministerio de Educación Nacional y cotizado a CAJANAL desde el 17 de mayo de 1972 al 02 de marzo de 1978, en Coldeportes, cotizando también a CAJANAL, desde el 03 de marzo de 1978 a 30 de diciembre de 1996 y en el Instituto Distrital de Acción Comunal con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 30 de abril de 2012 . Al momento de formular la solicitud, la señora Sarmiento Cárdenas contaba con 55 años de edad.

2. Mediante resolución 11435 del 28 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales remitió a Cajanal E.I.C.E en liquidación los documentos allegados por la señora Sarmiento, por considerar que el asunto no era de su competencia, de conformidad con el numeral tercero del artículo primero del Decreto 2527 de

20001.

3. Por encontrarse en liquidación, Cajanal envió toda la documentación a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, que por auto ADP 001336 de 23 de julio de 2012 devolvió el expediente al Instituto de Seguros Sociales por considerar que esa era la entidad competente para resolver el asunto, de conformidad con el literal i) del artículo 6 del Decreto 813 de 19942. 1 Decreto 2527 de 2000 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO 1º- Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: (…) 3. cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones. 2 Decreto 813 de 1994 “Por el cual se reglamenta el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993” Artículo 6. TRANSICION DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACION DE SERVIDORES PUBLICOS.

Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el Artículo primero del presente decreto, se seguirán las siguientes reglas: a. Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venían aplicando. Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

4. Mediante escrito recibido en esta Sala el 02 de agosto de 2012, la señora Leonor Sarmiento Cárdenas propuso conflicto negativo de competencias entre el Instituto de Seguros Sociales y la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

II. COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas que se susciten entre dos entidades públicas del orden nacional, o entre una entidad nacional y una local, cualquiera sea su naturaleza, siempre que se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir,

en ejercicio de función administrativa y que la solicitud ante el Consejo de Estado se haya formulado con posterioridad al 2 de julio de 2012, como efectivamente ocurrió en el caso en estudio.

III. TRÁMITE El expediente fue recibido en la Sala de Consulta y Servicio Civil y por secretaría se procedió a la fijación en lista por el término de cinco días, con el fin de que las partes y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 del C.C.A. Dentro del término de fijación en lista se pronunció la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Al respecto manifestó que una vez analizada la solicitud de reconocimiento pensional se pudo establecer que la señora Leonor Sarmiento es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 debido a que a 1° de abril de 1994 contaba con 15 años o más de servicios cotizados, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el dispuesto en los artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985. i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales, (…)” Posteriormente la entidad interviniente hace un esbozo de las reglas de competencia para el reconocimiento pensional por parte de la misma, aduciendo que de acuerdo con el decreto 4269 de 2011, mediante el cual se distribuyeron competencias entre Cajanal EICE y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la atención de solicitudes relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales y

prestaciones económicas está a cargo de dicha Unidad respecto de aquellas solicitudes que se radicaron a partir del 8 de noviembre de 2011, manteniendo Cajanal la competencia respecto de las solicitudes realizadas con anterioridad a esa fecha. Además, frente a las reglas de competencia para resolver una solicitud de reconocimiento pensional, la Unidad Administrativa Especial señala que se deben tener en cuenta los decretos 813 de 1994 “Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993”, 2527 de 2000 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones” y 2196 de 2009 “Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones”. Afirma que de conformidad con el artículo 6° del decreto 813 de 1994 corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos cuando éstos se trasladen voluntariamente al ISS y se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público. Indica que según el artículo 1° del decreto 2527 de 2000 el reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones se hará mientras subsistan dichas entidades y exclusivamente en 4 casos específicos, de los cuales resalta dos: cuando los empleados públicos y

trabajadores oficiales hubieren cumplido al 1° de abril de 1994 los requisitos para obtener el derecho y no se les haya reconocido “aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media”; y cuando dichos empleados públicos y trabajadores oficiales hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, “aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones”. Respecto del decreto 2196 de 2009 aduce que tal norma, en su artículo 3 contiene una prohibición para iniciar nuevas actividades por parte de Cajanal EICE en liquidación, pero garantiza el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales respecto de aquellos afiliados “que hubieren cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de jubilación o de vejez a la fecha en que se haga efectivo el traslado a que se refiere el artículo 4°…”, artículo que señala que corresponde a Cajanal adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social. Concluye señalando que la señora Leonor Sarmiento Cárdenas cumplió el status jurídico de pensionada el 23 de octubre de 2010, fecha posterior al traslado masivo de afiliados al ISS que fue el 01 de julio de 2009, por lo que le resulta imposible asumir competencia en dicho asunto.

IV. CONSIDERACIONES Es importante señalar que el artículo 1° del Decreto 4269 de 2011 distribuyó las

competencias entre CAJANAL EICE en liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social así: “Decreto 4269 de 2011 Artículo 1°. Distribución de competencias. La ejecución de los procesos misionales de carácter pensional y demás actividades afines que se indican a continuación, será ejercida por la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en los siguientes términos:

1. Atención de solicitudes relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas.

Estarán a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, las solicitudes de reconocimientos de derechos pensionales y prestaciones económicas, radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011. A cargo de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal EICE en Liquidación estarán las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas, radicadas con anterioridad al 8 de noviembre de 201l.

2. Atención del proceso de administración de la nómina de pensionados.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP será la entidad responsable de la administración de la nómina a partir del mes de diciembre de 2011, incluido el reporte de las novedades que se generen al Administrador Fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEP– Para efectos de la incorporación

de las novedades de nómina originadas en la atención de las solicitudes que están a cargo de Cajanal EICE en Liquidación, esta entidad deberá hacer entrega a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP de la información completa y necesaria para que se pueda efectuar dicha inclusión.” Ahora bien, es de anotar que de acuerdo con la documentación que reposa en el expediente, al momento de implementarse el sistema pensional de la ley 100 de 1993, es decir, el 1° de abril de 1994, la señora Leonor Sarmiento Cárdenas contaba con 38 años de edad y 21 años de servicio, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición. El artículo 6 del Decreto 813 de 1994 “por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” sobre régimen de transición, señala que el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez corresponderá a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual el servidor público estuviera afiliado al momento de cumplir los requisitos para pensionarse, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Dice la norma: “Decreto 813 de 1994 ART. 6º—Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o

más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público. iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, y b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional.” En el caso objeto de estudio la señora Leonor Sarmiento Cárdenas cumplió con los requisitos para pensionarse el día 23 de octubre de 2010, fecha en la que se encontraba trabajando en el Instituto Distrital Acción Comunal y cotizando al Instituto de Seguros Sociales, siendo ésta la entidad llamada a resolver la

solicitud de pensión. Si bien el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 señala que le corresponderá atender las solicitudes de pensión a la caja, fondo o entidad de previsión social en la que el afiliado estuviera cotizando al momento de cumplir los requisitos para la pensión; también es cierto que, como lo afirmó la Sala en el concepto No 1526 del 29 de octubre de 2003, el Instituto de Seguros Sociales tiene carácter de entidad de previsión de aquellas que reconocen pensión de vejez. Al respecto dice el concepto: “ (..)Salta a la vista que el decreto quiso regular de manera expresa y especial la transición en el ISS, en consideración a su carácter de entidad de previsión del sector privado con afiliados del sector público. Por lo mismo, la posibilidad de darle aplicación al mismo a entidades públicas que no tengan por objeto el reconocimiento y pago permanente de pensiones se descarta. Obsérvese que la norma tiene en cuenta para la regulación, el objeto del ISS como administradora de pensiones del régimen de prima media, tomando como referente los beneficiarios del régimen de transición, a los cuales deberá pagarles en su calidad de afiliados la pensión cuando cumplan los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando, dada la condición de entidad de previsión que el instituto ostenta. En este contexto, toda discusión acerca del término “exclusivamente” que aparece en el artículo 1° del decreto 2527 carece de sentido. Sin embargo, la Sala considera pertinente destacar que esta palabra no implica que las cajas fondos o entidades de previsión social - encargadas todas por razón de su objeto del

reconocimiento y pago de pensiones, antes y después de la vigencia de la ley 100, incluido el ISS dentro de ellas-, hubieran sido relevados de las obligaciones derivadas de la afiliación ordinaria de afiliados y de la recepción de las cotizaciones de empleadores y trabajadores, para trasladarlas a entes que no las tienen ni las han adquirido por su naturaleza, por su objeto o por la ley. Tal expresión significa que en los casos señalados en el artículo primero, la obligación corre a cargo “exclusivo” de aquéllas, es decir sin intervención alguna de entidad distinta a “las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones (...) respecto de quienes tuvieren la calidad de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.”, en la forma establecida en el artículo 1° ibídem. Otro entendimiento llevaría al absurdo de atribuir funciones de aseguradoras de riegos a entidades públicas que no tienen por objeto cubrirlos, ni han recibido - no podían hacerlo - cotizaciones para los efectos pensionales mencionados. Así las cosas, la Sala considera que corresponde resolver la solicitud de pensión de vejez a la entidad en la que el servidor público estaba cotizando al momento de cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación. De acuerdo con lo revisado en el expediente, la señora Leonor Sarmiento Cárdenas se encontraba cotizando al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) para la fecha en la cual cumplió dichos requisitos, razón por la cual debe ser este instituto el encargado de resolver la solicitud de pensión de jubilación, independiente de los trámites que deba adelantar respecto de las demás entidades de previsión social a

las cuales cotizo la señora Sarmiento Cárdenas Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR competente a Colpensiones (antes ISS) para decidir sobre la solicitud de pensión de vejez formulada por la señora Leonor Sarmiento Cárdenas SEGUNDO: ENVIAR la actuación al Instituto de Seguros Sociales ISS, para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA Presidente de la Sala

LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado Consejero de Estado OSCAR ALBERTO REYES REY Secretario de la Sala