CE-11001-03-06-000-2012-00080-00(C)-2013

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Instituto de Seguros Sociales y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías / COLPENSIONES – Competente para resolver peticiones elevadas ante el ISS. Régimen legal En este sentido el artículo 3° del decreto 2011 de 2012, que determinó y reglamentó su entrada en operación, establece: Artículo 3°. “Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: “1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo…” FUENTE FORMAL: DECRETO 2011 DE 2012 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00080-00(C) Actor: HUGO AMAIRO VILLALBA RAMIREZ El señor HUGO AMAIRO VILLALBA RAMÍREZ solicita a esta Sala definir la entidad competente para reconocer su pensión de vejez, por cuanto el ISS manifestó no serlo y la Administradora de Pensiones y Cesantías BBVA

HORIZONTE documentó que el peticionario nunca ha sido afiliado de esa Administradora.

I. ANTECEDENTES En memorial dirigido a esta Sala, el señor HUGO AMAIRO VILLALBA RAMÍREZ, actuando en nombre propio, solicita “… dirimir el conflicto de competencias y ordenar al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, recibirme nuevamente la documentación exigida para el estudio del reconocimiento de mi PENSIÓN DE VEJEZ, y por ende el reconocimiento de la prestación económica ya que es la entidad que le corresponde.” (Fls. 1 y 2).

Para fundamentar su solicitud, el señor VILLALBA RAMÍREZ adjunta los documentos que apuntan a demostrar los siguientes hechos:

1. El 18 de agosto de 2010 y el 29 de junio de 2011, el señor VILLALBA RAMÍREZ solicita a HORIZONTE Cesantías y Pensiones aclaración sobre su afiliación, por cuanto nunca firmó el traslado a esa administradora ni el cambio de régimen pensional.1

HORIZONTE responde el 8 de octubre de 2010 y el 29 de julio de 2011, respectivamente, explicando que en efecto el señor VILLALBA RAMÍREZ no tiene vinculación con el Fondo de Pensiones que administra HORIZONTE porque “no se dieron los supuestos legales exigidos en el artículo 11 del decreto 692 de 1994…”, y que así lo informó HORIZONTE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. (Fls. 8, 9, 10).

2. El 19 de mayo de 2011, la Asociación Colombiana de Administradoras de

Fondos de Pensiones y Cesantías certificó que el señor VILLALBA RAMÍREZ “figura afiliado a la Administradora del Fondo de Pensiones ISS, desde el 22 de febrero de 1989 y presenta los siguientes registros: vinculación inicial 198902-22 al ISS sin fecha final.” (Fls. 11 y 12).

3. El 28 de febrero de 2012, por Auto No. 0241, el Jefe del Departamento de

Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y D.C., resuelve sobre la solicitud de pensión presentada por el señor VILLALBA RAMÍREZ el 2 de septiembre de 2011, ordenando entregar al interesado los documentos originales de la solicitud, porque “…verificado el programa de multivinculados del ISS, se registra que mediante proceso masivo Decreto 3800 de 2003, la Entidad Competente para atender la solicitud de reconocimiento y 1 Su empleador le informó sobre unas presuntas falsedades que el mismo empleador denunció penalmente (folio 6). pago de la pensión es la AFP HORIZONTE, y no el Seguro Social, correspondiéndole tramitar y decidir la solicitud Pensional a la Administradora de Fondo de Pensiones S.A., señalada.” (Fls. 4 y 5).

4. Con los documentos que demuestran no tener afiliación con la AFP HORIZONTE y haber sido afiliado por su empleador al ISS desde 1981(Fl.13), el señor VILLALBA RAMÍREZ, en ejercicio del derecho de petición, en escritos radicados el 3 de julio de 2012, nuevamente se dirige al ISS - Presidencia y

Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados- (Fls. 17 a 20). E informa en su petición a esta Sala que a la fecha de presentación de la solicitud sobre el conflicto de competencias no había recibido respuesta del ISS.

II. COMPETENCIA La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, expedido mediante la ley 1437 de 2011, regula los procedimientos administrativos que deben observar las autoridades para decidir, oficiosamente o a solicitud de interesado, los asuntos generales y particulares a su cargo.

Así lo prevé el artículo 2° del código en cita, que a su vez precisa que el vocablo “autoridades”, en esta Parte Primera del Código, designa a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, “cuando cumplan funciones administrativas.” El Título III de la Parte Primera del CPACA regula el Procedimiento Administrativo General, el cual es aplicable a todas las actuaciones de las autoridades que no tengan procedimiento especial, conforme lo ordena el artículo 34. Una de las reglas generales de dicho Procedimiento General está contenida en el artículo 39 del CPACA, que en su inciso primero establece: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación

con autoridades del orden nacional…” En las presentes diligencias están involucradas dos autoridades del orden nacional porque: El Instituto de Seguros Sociales, actualmente en proceso liquidación, fue hasta el 28 de septiembre de 20122 una empresa industrial y comercial de Estado vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, es decir, era una entidad descentralizada del orden nacional. BBVA HORIZONTE, Administradora de Pensiones y Cesantías, es una sociedad anónima privada de carácter financiero3 que ejerce funciones públicas porque su objeto es administrar cesantías y las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sujeta a la ley 100 de 1993. Al respecto es pertinente citar el análisis hecho por esta Sala en providencia del 2 de julio de 20094: “El elemento definitorio para la aseveración de que el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. es de carácter privado, pero desarrolla funciones públicas administrativas5, se fundamenta en que ese fondo privado recauda y administra contribuciones parafiscales, constituidas por las cotizaciones de los empleados y los aportes de los empleadores para las pensiones6, y 2 El 28 de septiembre de 2012 fue publicado en el Diario Oficial No. 48567, el decreto 2013 de la misma fecha, en el cual se ordenaron la supresión y liquidación del ISS. 3 Cfr. página web bbvahorizonte.com.co - BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. es una Entidad de Servicios Financieros dedicada a la administración de fondos de pensiones (obligatorias y voluntarias) y de cesantías, que hace parte del Grupo BBVA; fue fundada en1857 y tiene

presencia en más de 30 países. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de julio 2/2009, Exp. No. 1100103-06-000-2009-00030-00/ Conflicto de Competencias Administrativas. / Partes: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON C/ Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. 5 El segundo inciso del artículo 210 de la Constitución dispone que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. [Esta cita es de la decisión del conflicto 2009-00030 e incluye comentarios a la sentencia C-037-03, que en el ejercicio de funciones públicas por particulares diferencia entre funciones administrativas y funciones judiciales.] 6 En esta cita de la decisión del conflicto 2009-0030, se transcribe el artículo 29 del decreto 111 de 1996, que define las contribuciones parafiscales; se comentan varias sentencias de la Corte Constitucional y los Conceptos No. 923 del 27 de noviembre de 1996 y No. 1480 del 8 de mayo de adicionalmente, reconoce y paga dichas pensiones, las cuales se inscriben dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución, se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. De acuerdo con la jurisprudencia, el recaudo y la administración de contribuciones parafiscales, como son los aportes y cotizaciones a la seguridad social, ya sean de pensiones o de salud, constituyen ejercicio de funciones públicas administrativas, ya que tales contribuciones son gravámenes obligatorios de naturaleza pública, derivados de la soberanía impositiva del legislador, regulados igualmente por éste

en cuanto a su manejo y destinación, y sujetos a la vigilancia de los organismos públicos de control.”

III. TRÁMITE Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la ley 1437 de 2011, mediante información telefónica y vía fax al Instituto de Seguro Social, Oficina de Atención al Pensionado; a BBVA HORIZONTES Pensiones y Cesantías, Oficina de Apoyo; y al peticionario, señor VILLALBA RAMÍREZ. (Fls. 22 a 27). Así mismo, la fijación del Edicto (Fl. 28), y la constancia de que durante ese término no hubo manifestación alguna de las partes (Fl. 29).

También obran en el expediente: el Auto del 3 de octubre de 2012, en el que el Magistrado Ponente ordena oficiar al ISS para que intervenga en las presentes diligencias (Fl. 30); el oficio suscrito por el Secretario de la Sala, en cumplimiento de dicho Auto (Fl. 31); y el informe secretarial indicando que el ISS no contestó (Fl.

32).

IV. CONSIDERACIONES

1. Con fundamento en los documentos aportados por el solicitante, la Sala encuentra que el ISS, en Auto 0241de febrero de 2012, expresamente declaró que 2003, de esta Sala, sobre el mismo tema. “… la Entidad Competente para atender la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión es la AFP HORIZONTE, y no el Seguro Social…”.

La falta de competencia es sustentada por el ISS en la parte motiva del Auto 0241

en cita, en una presunta multiafiliación del señor VILLALBA RAMÍREZ al Sistema General de Pensiones como consecuencia del “proceso masivo Decreto 3800 de 2003”7. Citando el decreto 692 de 1994, la Circular Externa No. 058 de 1998 de la entonces Superintendencia Bancaria, y la ley 797 de 2003, concluyó que el peticionario aparecía en el “programa de multivinculados del ISS” y que por lo tanto correspondía a la Administradora de Pensiones señalada tramitar su solicitud.

2. En cuanto a los pronunciamientos de BBVA HORIZONTE Pensiones y Cesantías, anteriores al mencionado Auto 0241 de 2012 del ISS, se tiene que en respuesta de fecha 8 de octubre de 2010 al señor VILLALBA RAMÍREZ le manifestó: “… como quiera que no se dieron los supuestos legales establecidos en el artículo 11 del decreto 692 de 1994, usted no puede considerarse como afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por esta Sociedad Administradora, pues no seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. / Por lo anterior, nos permitimos aclararle que dicha inconsistencia fue corregida y a la fecha usted no presenta vinculación al FONDO DE PENSIONES HORIZONTE, situación que se informó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad en la cual usted manifiesta estar afiliado.” Posteriormente, en respuesta de 29 de julio de 2011 al señor VILLALBA RAMÍREZ le expresó: “… respetuosamente le ratificamos nuestra comunicación enviada el día 08 de

octubre de 2010, mediante la cual le informamos y aclaramos que… [la transcriben completa]. / Así mismo, aclaramos que esta situación se informó al mencionado Instituto a través de la información registrada ante el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones (SIAFP), donde se evidencia que usted 7 Decreto 3800 de 2003 (diciembre 29) “Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003”, D. O. No. 45416 (Dic. 30/03). se encuentra válidamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales a partir del 22 de febrero de 1989.”

3. Estas respuestas clarifican la afiliación del señor VILLALBA RAMÍREZ al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y sustentan la falta de competencia de la Administradora de pensiones y cesantías BBVA HORIZONTE.

Puesto que en el entretanto se ha producido la supresión y liquidación del ISS y la creación de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encuentra la Sala que deben hacerse unas consideraciones y precisiones adicionales. En efecto: a. Obran en el expediente las copias de las comunicaciones enviadas por el señor VILLABA RAMÍREZ a la Presidencia del ISS y a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionadas del mismo ISS, con fecha de radicación julio 3 de 2012 (Fls. 17 a 20). En la petición dirigida a esta Sala, el señor VILLALBA RAMÍREZ afirma que “… a la fecha no han respondido.” (Fl. 1, último párrafo). Es decir, que a 3 de

septiembre de 2012, fecha en la cual radicó en la Secretaría de esta Sala su solicitud de definición del conflicto de competencias, el peticionario estaba pendiente de la respuesta del ISS a su nueva solicitud de reconocimiento pensional. b. Esta circunstancia adquiere relevancia especial por cuanto el ISS habría perdido la competencia para resolver dicha solicitud en razón de su supresión, dispuesta en el decreto 2013 de 20128, que también ordena su liquidación y, como consecuencia, prohíbe todas las actividades distintas a las de la propia liquidación, con excepción de los procesos de cobro coactivo por aportes y la defensa en acciones de tutela, que estuvieran en curso cuando entró a regir el decreto 2013 en cita. c. Conforme a la nueva normatividad, la competencia para resolver las peticiones elevadas por el señor VILLALBA RAMÍREZ al ISS la tiene entonces COLPENSIONES, la Administradora Colombiana de Pensiones creada por el 8 Decreto 2013 de 2012 (febrero 28), “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones.” Art. 1°. Supresión y liquidación. Suprímese el Instituto de Seguros Sociales ISS, creado por la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado, mediante el Decreto 2148 de 1992, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, según el Decreto Ley 4107 de 2011. / En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto, esta entidad entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación "Instituto de Seguros Sociales en Liquidación". / El régimen

de liquidación será el determinado por el presente decreto, el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006 y las demás normas que los modifiquen, sustituyan o reglamenten. // Art. 3°. Prohibición para iniciar Nuevas Actividades. El Instituto de Seguros Sociales en liquidación a partir de la vigencia del presente decreto, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación. /…/ artículo 155 de la ley 1151 de 20079 con el objeto de administrar el régimen de prima media con prestación definida. En este sentido el artículo 3° del decreto 2011 de 201210, que determinó y reglamentó su entrada en operación, establece: Artículo 3°. “Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: “1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo…” El decreto 2011 del año en curso fue publicado en el Diario Oficial No. 48.567 del 28 de septiembre de 2012, por lo cual ésta es su fecha de entrada en vigencia. d. En consecuencia, atendiendo al mandato del primer numeral del artículo 3°,

transcrito, es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, la entidad que debe dar respuesta a las solicitudes que el señor VILLALBA RAMÍREZ radicó el 3 de julio de 2012 ante el ISS. En mérito de lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 9 Ley 1151 de 2007 (julio 24) “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.” D.O. No. 46.700 (julio 25/07). Art. 155. DE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones, salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y economía, se mantendrá una participación pública en su prestación… / Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle./ Colpensiones será una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo

que a la administración de pensiones se refiere. En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones. / …/. 10 Decreto 2011 de 2012 (28 de septiembre) “Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y se dictan otras disposiciones”. Art. 1°. Inicio de Operaciones. A partir de la fecha de publicación del presente Decreto, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES inicia operaciones como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.” Art. 9°. “Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga todas la disposiciones que le sean contrarias.” RESUELVE: PRIMERO. Declarar que la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, es la autoridad administrativa competente para adelantar y decidir el procedimiento relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama el señor HUGO AMAIRO VILLALBA RAMÍREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.077.119. SEGUNDO. Remítase el expediente a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES para lo de su competencia. TERCERO. Comuníquese esta decisión, con copia de la providencia, al señor

HUGO AMAIRO VILLALBA RAMÍREZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM ZAMBRANO CETINA Presidente de la Sala

LUIS F. ÁLVAREZ JARAMILLO AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Consejero de Estado Consejero de Estado OSCAR ALBERTO REYES REY Secretario de la Sala