CE-11001-03-06-000-2012-00090-00(2126)-2014

CHEQUE FISCAL – Consecuencia del no pago. Cobro coactivo. Cobro del 20% del importe del no pago por culpa del librador / CHEQUE FISCAL – Noción. Características. Alcance como titulo valor El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre la competencia para declarar en los cheques fiscales la culpa del girador como consecuencia de su no pago, a efecto de realizar el cobro de las “sanciones” comerciales previstas en el artículo 731 del Código de Comercio. El cheque fiscal genera una particular relación cambiaria entre el librador de este título valor y la entidad pública beneficiaria del mismo, fundada en la finalidad última de protección del patrimonio público, en el deber constitucional de actuar de buena fe (artículo 83 C.P.), que exige al librador del cheque diligencia y cuidado, así como en el conocimiento previo por parte del girador de que la entidad pública beneficiaria tiene el deber legal de recuperar los dineros públicos incorporados en el cheque fiscal, en el evento en que este resulte impagado por cualquier motivo. Lo procedente en el evento de falta de pago del cheque fiscal es ejercer la acción cambiaria con base en el título valor – cheque fiscal por la vía del proceso administrativo de cobro coactivo y, en consecuencia, librar mandamiento de pago de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 826 del Estatuto Tributario, el cual incluirá, además del capital y los intereses que correspondan, el 20% del importe del cheque previsto en el artículo 731 del C. Co.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 209 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 488 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 619 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 712 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 613 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 715 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 718 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 729 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 730 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 731 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 780 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 781 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 782 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 784 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 793 / LEY 1 DE 1980ARTICULO 1 / LEY 1 DE 1980 - ARTICULO 2 / LEY 1 DE 1980 - ARTICULO 5 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO0 68 / LEY 489 DE 1988 / LEY 6 DE 1992ARTICULO 112 / LEY 6 DE 1992 - ARTICULO 509 / LEY 6 DE 1992 – ARTICULO 561 / LEY 6 DE 1992 - ARTICULO 562 / LEY 714 DE 2011 - ARTICULO 32 / LEY 1066 DE 2006 – ARTICULO 5 / DECRETO REGLAMENTARIO 4473 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 32 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 68NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 98 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 99 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 100 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 101 / CODIGO GENERAL DEL PROCES0 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 826 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 832 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 833 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 836

ACCION CAMBIARIA – Supuestos de su ejercicio / TITULOS VALORES – Son títulos ejecutivos / COBRO COACTIVO – Facultad de cobro de las entidades públicas. Deber de recaudo CPACA / PROCEDIMIENTO DE COBRO COACTIVO – Normas aplicables CPACA. Procedimiento administrativo de cobro Para la doctrina la acción cambiaria tiene una vertiente sustancial y otra procesal. Respecto de la primera, es el “derecho sustancial en cabeza del tenedor del título valor que puede hacerse valer contra el deudor (…) para obtener reconocimiento de los derechos principales o accesorios (…) que el título incorpora de manera autónoma y literal”. La satisfacción de ese derecho puede ocurrir voluntaria o forzosamente. En la perspectiva procesal, la acción cambiaria consiste en la facultad del acreedor de acudir ante la administración de justicia, por la vía del correspondiente proceso ejecutivo, ordinario, especial, de jurisdicción voluntaria, etc., en amparo del derecho que el título incorpora. La Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido en varias oportunidades al alcance de la ley 1066 y a la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas, y en tales oportunidades ha señalado que la ley 1066 de 2006 unificó las formas de cobro coactivo, inclusive para los órganos autónomos y entidades con régimen especial derivado de la

Constitución, en orden a garantizar para todas ellas el ejercicio de esa función en forma ágil, eficiente, oportuna y a través de un mismo procedimiento, el Estatuto Tributario, como claramente se desprendía de los antecedentes de esa ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 731 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 780 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 781 /

CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 782

NOTA DE RELATORIA: Referente al alcance de la ley 1066 y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de agosto de 2007, Rad. 1835, concepto 1882 del 5 de marzo de 2008 y 1882 ampliación del 15 de diciembre de 2009. Sobre mandamiento de pago del cheque fiscal, Consejo de Estado, sección Quinta, sentencia de 21 de septiembre de 2006 y sentencia Corte Constitucional, C-451 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00090-00 (2126) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Referencia: Cheque fiscal. Consecuencia del no pago - artículo 731 del Código de Comercio. Cobro coactivo. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre la

competencia para declarar en los cheques fiscales la culpa del girador como consecuencia de su no pago, a efecto de realizar el cobro de las “sanciones” comerciales previstas en el artículo 731 del Código de Comercio.

I. ANTECEDENTES Comienza la consulta por referir que el artículo 731 del Código de Comercio (C.

Co.)1 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 451 de 2002, oportunidad en la que sostuvo que el acreedor de la obligación puede “imponer la sanción derivada del no pago del cheque únicamente cuando el librador acepte su culpa; de no ser así, es decir, de haber controversia entre las partes sobre el elemento culpa, la competencia para dirimirla será del juez competente”. A continuación cita la sentencia 2160 de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 2006, 2 mediante la cual se resolvieron las excepciones formuladas contra un mandamiento ejecutivo proferido por el Grupo de Cobro Coactivo de la Subdirección Jurídica de ese ministerio, y se señaló que la Administración debe expedir un acto administrativo donde declare la obligación de pago por el importe del título valor - cheque fiscal -, intereses y demás conceptos (incluida la consecuencia prevista artículo 731 del C. Co.), con el fin de proceder seguidamente al cobro coactivo. Agrega que esta tesis fue reiterada en la sentencia del 23 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, M.P. Dra. Beatriz Martínez Quintero, Expediente No. 110013331044200700073-0.

Observa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, según la sentencia de la Sección Quinta citada, al ministerio podría bastarle con expedir los actos administrativos allí indicados, para decretar la sanción prevista en el artículo 731 del C. Co. Observa, sin embargo, que el fallo de la Sección Quinta parece no tener en cuenta la necesidad de demostrar el elemento culpa, previa observancia de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa del librador del cheque, según lo ha determinado la Corte Constitucional. De esta manera, afirma el señor ministro, la posición asumida por la Sección Quinta parece “contraponerse” a la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C – 451 de 2002, según la cual la aplicación de la sanción prevista en el artículo 731 del C. Co. sólo resulta viable como consecuencia de un proceso independiente ante los jueces de la República. A este propósito comenta el señor Ministro: “En dicho caso, asumimos que se trataría de jueces ordinarios o pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa, según se trate de títulos valores emitidos por particulares o autoridades de derecho público”. Así las cosas, acota el ministerio que se estaría frente a una “abierta” contraposición jurisprudencial, que lo coloca en la disyuntiva “de acoger uno de esos dos criterios” ante la necesidad de realizar el cobro previsto en el artículo 731 del C. Co. Se trata no solo de las dudas acerca de la competencia para hacer efectivo el cobro, sino del riesgo de expedir actos administrativos viciados de

nulidad por falsa motivación, “ello sin ahondar en las implicaciones disciplinarias y pecuniarias que eventualmente pudiesen surgir para los funcionarios ejecutores por extralimitarse en el ejercicio de sus funciones o ser pasibles de una acción de repetición”. Con base en las razones expuestas, formula las siguientes PREGUNTAS: 1 "El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione". 2 C.P. doctora María Nohemí Hernández Pinzón, radicada bajo el número 11001-00-00-000-20020216001 (2160). 1. “¿Resulta legalmente viable que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de establecer la presunta responsabilidad del librador de un cheque que, no obstante haberse presentado en tiempo, no fue pagado por culpa de éste - del librador-, realice un procedimiento administrativo tendiente a establecer la culpa del mismo, previo a la expedición del acto administrativo en el que se plasme la sanción, en el cual, además de establecer la operación financiera frustrada, se señalen las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento, tales como intereses, sanciones comerciales y demás, que pueda servir como sustento para la constitución de un título complejo que preste mérito ejecutivo para el cobro de la sanción a que alude el art. 731 del C de Co?” (Negrillas textuales). 2. “De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, i)¿Cuales serían los

fundamentos normativos legales, constitucionales, jurisprudenciales y doctrinarios que habrían de servirle de soporte a estos actos administrativos de carácter sancionatorio? ii) ¿Resulta necesaria la expedición de un procedimiento interno de la entidad para garantizar los derechos constitucionales del librador o cual sería la regulación aplicable?” 3. “¿Si la respuesta concluye que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de funciones jurisdiccionales para declarar la culpa de los giradores, ¿ante qué jurisdicción deben presentarse las demandas, teniendo en cuenta que los cheques correspondientes no solo son girados por personas naturales, sino por personas jurídicas de derecho público, sociedades de economía mixta y entidades de carácter internacional?” 4. “¿Cuál sería el termino de caducidad o de prescripción de la acción aplicable para el acto administrativo o la sentencia, según lo determine esa Sala de Consulta, que sirva de fundamento para constituir el título ejecutivo derivado de la aplicación de la sanción prevista en el artículo 731 del Código de Comercio?”

II. CONSIDERACIONES Conforme a los antecedentes expuestos y a las preguntas formuladas, la cuestión planteada a la Sala consiste en determinar el procedimiento para hacer efectivo un cheque fiscal cuando este no ha sido pagado. En consecuencia la Sala i) recordará la noción y características de los cheques fiscales; ii) analizará la acción cambiaria derivada del no pago del cheque y, finalmente, iii) determinará el procedimiento para su cobro, incluida la consecuencia prevista en el artículo 731

del C. Co.

A. El cheque fiscal. Noción y características. Su alcance como título valor

1. La ley 1ª de 1980, “por la cual se crea el Cheque Fiscal y se dictan otras disposiciones relacionadas con la misma materia” 3, expresamente adicionó el libro 3º (“De los bienes mercantiles”), Título III (“De los títulos valores”), Capítulo V (“Distintas especies de títulos valores”), Sección III (“Cheque”), Subsección III (“De los cheques especiales”), del Código de Comercio.

En este contexto el artículo 1º de dicha ley dispuso: “Denomínase Cheques Fiscales aquellos que son girados por cualquier concepto a favor de las entidades públicas definidas en el artículo 20 del Decreto 130 de 1976”. De acuerdo con el artículo 20 de dicho decreto, “para los efectos de este decreto son entidades públicas la Nación, las entidades territoriales, los Establecimientos Públicos, las 3 Publicada en el Diario Oficial No. 35.448 del 1 de febrero de 1980. Empresas Industriales o Comerciales y las Sociedades de economía mixta sujetas al régimen previsto para las Empresas”. Aun cuando el decreto - ley 130 de 1976 fue derogado expresamente por la ley 489 de 1998, ello no afectó la eficacia de los cheques girados a nombre de tales entidades públicas. En efecto, la ley 489 de 1998 no solo reitera la existencia de las mismas entidades públicas sino que establece su régimen general.

2. El título de la ley 1ª y la adición que ella hace al Código de Comercio evidencian que el cheque fiscal fue creado como una especie de los títulos valores, en general, y del cheque, en particular, sin perjuicio de las características

especiales que expresamente le fijó la mencionada ley. Los títulos valores, a voces del artículo 619 del C. Co., “son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. El cheque, a su vez, es un título valor que contiene la orden incondicional de pagar una suma de dinero (artículo 713 C. Co.). En otras palabras, según la doctrina, el cheque es en “estricto sentido un medio de pago, simplemente es una forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco – librado” 4. Es por ello que el cheque sólo puede ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco (artículo 712 C. Co.).

3. El artículo 1° de la ley 1ª de 1980 atribuye a los cheques fiscales unas características especiales, 5 entre ellas las siguientes: i) El cheque fiscal sólo puede tener un legitimado para su cobro: la entidad pública a cuyo favor se hubiere dado la orden de pagar una suma de dinero, o en palabras de la ley, la beneficiaria del respectivo pago. ii) El cheque fiscal no es negociable, esto es, no podrá pagarse por ventanilla sino sólo por conducto de un banco (artículo 715 C. Co.) y iii) El cheque fiscal es para abono en cuenta

(artículo 737 C. Co.), por lo que su importe sólo podrá abonarse en la cuenta de la entidad pública a cuyo favor de haya girado el cheque, lo que significa su imposibilidad de ser pagado en dinero efectivo. Lo anterior sin perjuicio de la negociabilidad interbancaria en las cámaras de compensación, por expresa disposición del artículo 2 de la ley 1ª de 1980.

Las limitaciones y restricciones que la ley establece para la negociabilidad y pago del cheque fiscal tienen como finalidad proteger no sólo al tesoro público contra 4 PEÑA NOSSA, Lisandro; RUIZ RUEDA, Jaime. Curso de Títulos Valores. Ediciones Librería del Profesional, 1986. 5 Artículo 1°… Los cheques fiscales creados por la presente Ley tienen las siguientes características:

1. El beneficiario sólo podrá ser la entidad pública a la cual se haga el respectivo pago.

2. No podrán ser abonados en cuenta diferente a la de la entidad pública beneficiaria.

3. No podrán modificarse al reverso la forma de negociación ni las condiciones de los mismos establecidas en el artículo 713 del Código de Comercio.

4. No son negociables ni podrán ser pagados en efectivo.

A estos cheques se aplicarán en lo pertinente las normas contenidas en los artículos 737 y 738 del Código de Comercio. PARÁGRAFO. Prohíbese a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria acreditar o abonar en cuentas particulares cheques girados a nombre de las entidades públicas. tenedores ilegítimos o respecto de aquellos que quieran aprovecharse indebidamente de su patrimonio6, pues nadie a su nombre lo puede cobrar, sino también al girador comoquiera que al ser descargado de su cuenta adquiere plena certeza de que el dinero ingresó a las arcas de su acreedor, esto es, la entidad pública beneficiaria, única legitimada para su cobro7. Dicha protección es la característica esencial del cheque fiscal, la cual se ve reforzada por el artículo 5 de la ley 1ª de 1980 que dispone:

“Artículo 5. Los establecimientos bancarios que pagaren o negociaren o en cualquier forma violaren lo prescrito en la ley, responderán en su totalidad por el pago irregular y sus empleados responsables quedarán sometidos a las sanciones legales y reglamentarias del caso”8. El cheque fiscal genera una particular relación cambiaria entre el librador de este título valor y la entidad pública beneficiaria del mismo, fundada en la finalidad última de protección del patrimonio público, en el deber constitucional de actuar de buena fe (artículo 83 C.P.), que exige al librador del cheque diligencia y cuidado, así como en el conocimiento previo por parte del girador de que la entidad pública beneficiaria tiene el deber legal de recuperar los dineros públicos incorporados en el cheque fiscal, en el evento en que este resulte impagado por cualquier motivo.

B. La acción cambiaria De acuerdo con el artículo 780 del C. Co., la acción cambiaria se ejercitará, entre otros supuestos, “En caso de falta de pago o de pago parcial” (numeral

2). Para la doctrina la acción cambiaria tiene una vertiente sustancial y otra procesal. Respecto de la primera, es el “derecho sustancial en cabeza del tenedor del título valor que puede hacerse valer contra el deudor (…) para obtener reconocimiento de los derechos principales o accesorios (…) que el título incorpora de manera autónoma y literal” 9. La satisfacción de ese derecho puede ocurrir voluntaria o forzosamente. En la perspectiva procesal, la acción cambiaria consiste en la facultad del acreedor de acudir ante la administración de justicia, por la vía del correspondiente proceso ejecutivo, ordinario, especial, de jurisdicción voluntaria, etc., en amparo del derecho

que el título incorpora. Según el artículo 781 del C. Co. la acción cambiaria es directa y de regreso. Directa cuando se ejercita “contra el aceptante de una orden o el otorgante de una promesa cambiaria y sus avalistas”; de regreso cuando “se ejercita contra cualquier otro obligado”. En el caso del cheque en general, y del cheque fiscal en particular, la acción cambiaria será de regreso, toda vez que el banco librado como destinatario de la orden de pagar una suma de dinero no es parte cambiaria y, por lo mismo, no existe un obligado directo. “De allí que las acciones derivadas del cheque, en el sistema colombiano, sean siempre de regreso” 10. Así las cosas, 6 Título III de la Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2005, expediente 3215. 8 Esta norma es reiterada por el artículo 125, numeral 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decreto 663 de 1993. 9 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los títulos valores. Tomo I, parte general, página 236. Editorial Leyer, Bogotá D.C., décima quinta edición, 2006. 10 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. La acción cambiaria y otros procedimientos cambiarios. Editorial Diké, 1987, páginas 21 a 23. tratándose del cheque fiscal, la acción cambiaria de regreso se ejercerá exclusivamente contra el librador del cheque. Ahora bien, prescribe el artículo 782 del C. Co. que mediante la acción cambiaria

el último tenedor del título puede reclamar el pago “Del importe del título o, en su caso, de la parte no aceptada o no pagada” (numeral1). En el caso del cheque fiscal, el primero y último tenedor será la entidad pública beneficiaria del título toda vez que, como se ha explicado, dicho título valor no es negociable y no circula mediante endoso. Por otra parte la acción cambiaria incluye el cobro del 20% del importe del cheque, prevista en el artículo 731 del C. Co. para cuando no se pague debido a culpa del librador, toda vez que ese monto, entre otros, corresponderá a la “parte no pagada” del título a que se refiere el citado artículo 782. Finalmente, la acción cambiaria derivada del cheque está sujeta a caducidad y prescripción. Ocurre lo primero, contra el librador y sus avalistas, por no haber sido presentado el cheque en tiempo11, si durante el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del banco librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse (artículo 729 del C. Co.). Finalmente, las acciones cambiarias derivadas del cheque prescriben: las del último tenedor, en seis meses, contados desde la presentación; las de los endosantes y avalistas en el mismo término, contado desde el día siguiente a aquel en que se pague el cheque (artículo 730 del C. Co.). En el caso del cheque fiscal es aplicable sólo la primera hipótesis, dado que la entidad pública beneficiaria es la única y, por tanto, última tenedora del título.

C. Los títulos valores son títulos ejecutivos Es de la esencia del título valor su carácter ejecutivo. Al decir de Vivante, “…el

fundamento jurídico sobre el cual se apoya el valor ejecutivo de la letra de cambio, debe buscarse en la voluntad del deudor cambiario, el cual tiene que someterse a la ejecución inmediata, porque, obligándose sobre un título denominado letra de cambio se sometió voluntariamente a la ejecución” 12. En tratándose del cheque con mayor razón se está en presencia de un título ejecutivo, dado que este contiene la orden “incondicional” de pagar una suma de dinero (artículo 713 C. Co.), lo cual es consonante con el artículo 793 del C. Co, a cuyas voces “El cobro de un título valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas”. Al atribuirle esta norma presunción de autenticidad al título valor, lo que comúnmente ocurre es que si no se satisface el derecho cambiario del tenedor del título, este acudirá al proceso ejecutivo, dada la característica de título ejecutivo que posee el título valor. Estas disposiciones son concordantes con el artículo 488 del CPC., que dispone: “Artículo 488. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él…”. 11 Artículo 718 del C. Co. “Los cheques deberán presentarse para su pago: 1. Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición;

2. Dentro de un mes días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición copiar 12 VIVANTE, César. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Reus, Madrid, 1936.

De las disposiciones citadas se extrae que, para que un título sea idóneo para la ejecución, debe constar en un documento; dicho documento debe provenir del deudor o de su causante y ser auténtico o cierto; la obligación contenida en el documento debe ser clara, expresa, y exigible. 13 Los títulos valores son por tanto títulos ejecutivos, atributos jurídicos que se predican del cheque y especialmente del cheque fiscal, toda vez que este es un documento que incorpora la orden “incondicional” de pagar una suma de dinero (clara y expresa), proveniente del librador del mismo (deudor), que goza de autenticidad por ministerio de la ley (artículo 793 C. Co.) y que es exigible (no está sujeta a plazo o condición), toda vez que el cheque es pagadero a la vista, por expresa disposición del artículo 717 del C. Co14. Lo mismo cabe predicar de la sanción establecida en el artículo 731 del C. Co., equivalente al 20% del importe del cheque para cuando este no se pague por culpa del librador, suma que es igualmente exigible ante la autoridad competente, según la sentencia C - 451 de 2002 de la Corte Constitucional, sobre la cual volverá la Sala más adelante.

D. Facultad de cobro coactivo de las entidades públicas

1. La ley 1066 de 2006

La ley 1066 de 2006, “por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y otras disposiciones”, 15 dispuso en el artículo 5°: “Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el

ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de éstas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad…”. (Subraya la Sala). El análisis del debate al proyecto de ley en la plenaria de la Cámara de Representantes permite establecer que se perseguían dos objetivos, finalmente consagrados en el artículo 5° de la ley 1066: (i) dotar de jurisdicción coactiva a todas las entidades del Estado, incluyendo a los órganos autónomos y entidades 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de mayo de 1972. 14 “Artículo 717. El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se entenderá por no puesta. El cheque posdatado será pagadero a su presentación”. 15 Publicada en el Diario Oficial 46.344 del 29 de julio de 2006, fecha en que entró a regir.

con régimen especial previsto en la Constitución; y (ii) unificar el procedimiento de cobro coactivo para todas ellas, utilizando las herramientas de eficiencia y flexibilidad previstas en el Estatuto Tributario. La Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido en varias oportunidades al alcance de la ley 1066 y a la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas, 16 y en tales oportunidades ha señalado que la ley 1066 de 2006 unificó las formas de cobro coactivo, inclusive para los órganos autónomos y entidades con régimen especial derivado de la Constitución, en orden a garantizar para todas ellas el ejercicio de esa función en forma ágil, eficiente, oportuna y a través de un mismo procedimiento, el Estatuto Tributario, como claramente se desprendía de los antecedentes de esa ley. Por su parte, la “jurisdicción coactiva” fue considerada por la Corte Constitucional, en sentencia C-666 de 2000, como “un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.” Y agregó en esa oportunidad: “Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente

ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales. Así las cosas, por mandato directo de la ley 1066, para que surja la facultad de cobro coactivo, la obligación a favor del Estado debe ser exigible, condición que evidentemente se cumple en el caso del cheque fiscal.

2. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Observa la Sala que la ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, complementa y refuerza la ley 1066 de 2006 al disponer en el artículo 98 del CPACA: “Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”17. 16 Conceptos 1835 del 9 de agosto de 2007, 1882 del 5 de marzo de 2008 y 1882 ampliación del 15 de diciembre de 2009. 17 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,

omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”. En efecto, el CPACA ratifica la potestad de que goza la Administración para efectuar directamente el cobro coactivo de las obligaciones a su favor, aunque