CE-11001-03-06-000-2012-00093-00(C)-2012

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre la Contraloría General de Boyacá y la Contraloría General de la República / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Control posterior excepcional / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Competencia exclusiva de la Contraloría General para ejercer control fiscal La Constitución Política de Colombia, en el artículo 267 del Título X establece que la función pública del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. No obstante lo anterior, en el inciso tercero del citado artículo de la Carta Política, se autoriza para que en “casos excepcionales, previstos por la ley”, la Contraloría General pueda ejercer control posterior excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial. (…) En ese orden de ideas, el legislador desde la expedición de la ley 1283 de 2009, a través del parágrafo de su artículo primero, atribuyó competencia a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal sobre los recursos provenientes de las regalías. La ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, fue aún más enfática al disponer en su artículo 152: “ARTÍCULO 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará

las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 267 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 272 / LEY 1530 DE 2012 – ARTICULO 152 / LEY 42 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00093-00(C) Actor: CONTRALORIA GENERAL DE BOYACA La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de definición de competencias administrativas entre la Contraloría General de Boyacá y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –CGR.

I. ANTECEDENTES La Contraloría General de Boyacá, promovió conflicto de definición de competencias administrativas, con el fin de obtener un pronunciamiento acerca de cuál de las dos entidades; Contraloría General de Boyacá o Contraloría General de la República –CGR., es competente para adelantar el respectivo proceso de Responsabilidad Fiscal, que surge como consecuencia de ciertos hallazgos en el municipio de Puerto Boyacá; conflicto que tiene origen en los siguientes hechos: La Contraloría General de Boyacá, en el ámbito de su jurisdicción ejerce la vigilancia de la gestión fiscal. Por este motivo, en desarrollo del ejercicio auditor,

encontró ciertas irregularidades en la ejecución del proyecto denominado “Construcción Urbanización Uno y Medio, Primera Etapa”, en el municipio de Puerto Boyacá. Por consiguiente y teniendo en cuenta que el procedimiento a seguir era el trámite del respectivo proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de Boyacá encontró en la etapa probatoria a través de certificación del municipio, que los recursos destinados al proyecto provenían del Sistema General de RegalíasAgencia Nacional de Hidrocarburos. En ese orden de ideas, la Contraloría General de Boyacá remitió las diligencias a la Contraloría General de la República, con el fin de que ésta continuara con el trámite del proceso, teniendo en cuenta, no sólo su titularidad por la naturaleza de los recursos, sino con el propósito de evitar futuros problemas de competencia. Pese a lo anterior, la Contraloría General de la República -CGR, reenvió las diligencias a la Contraloría General de Boyacá con el argumento principal de no haber adelantado el proceso auditor y en virtud, de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación. Así las cosas, el doctor Willinton Jaime Alfonso Prieto, obrando en su condición de Director de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, solicitó a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Contraloría General de Boyacá y la Contraloría General de la República– CGR.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, recibió el expediente el día 27 de septiembre de 2012, y por Secretaría se fijó en lista por el término de

cinco (5) días, con el fin de que las partes involucradas en el conflicto y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Contraloría General de Boyacá guardó silencio, en tanto que la Contraloría General de la República -CGR, presentó su posición en escrito de fecha 9 de octubre del año en curso. Vencido el término de fijación en lista, la Secretaría de la Sala ingresa el expediente el día 10 de octubre de 2012, al Despacho para proveer.

III. INTERVENCIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Contraloría General de la República –CGR afirma que las regalías pertenecen a la Nación, y por lo mismo, considera que dicho concepto comprende a todas las entidades territoriales, entre estas, a los Departamentos. Adicionalmente, destaca que independientemente de que pueda ejercer de manera directa el control fiscal, impartir directrices y solicitar informes, ello no excluye las funciones propias de los órganos de control territorial.

Por otra parte, señala que a pesar de que la Contraloría General de la República – CGR, ostenta la titularidad sobre los recursos del Sistema General de Regalías, en virtud de los principios de concurrencia, subsidiariedad y coordinación, la Contraloría General de Boyacá, puede de manera complementaria y conducente, continuar con el trámite pertinente. Para el efecto, cita pronunciamientos que al respecto ha hecho la Corte Constitucional y la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.

Finalmente, considera que en el presente caso no hay lugar a plantear un conflicto de competencias administrativas, pues se trata de uno de los eventos en los cuales se ve reflejada la colaboración armónica que debe existir entre está y las Contralorías Territoriales.

III. CONSIDERACIONES La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 39 dispone que la decisión de los conflictos de competencias que se presenten entre las entidades administrativas del orden nacional corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

A. Problema jurídico De acuerdo con lo planteado por la Contraloría General de Boyacá, corresponde a la Sala resolver cual es la entidad competente para adelantar el proceso de Responsabilidad Fiscal, derivado del hallazgo en el municipio de Puerto Boyacá, con relación a la “Construcción Urbanización Uno y Medio, Primera Etapa”.

B. Consideración preliminar Esta Sala se ha referido en anteriores oportunidades a los supuestos que deben presentarse para la configuración de un conflicto susceptible de ser resuelto por ella, y ha dicho que “el conflicto de competencias surge cuando hay disputa entre dos entidades administrativas respecto de una determinada actuación, debido a que ambas se consideran competentes o incompetentes para avocar su conocimiento”1, por lo que es indispensable, que dos entidades se hayan manifestado expresamente respecto de su falta de competencia para iniciar una actuación administrativa.

Respecto del asunto materia de estudio, es de anotar que de conformidad con el acápite de los antecedentes y los fundamentos normativos que determinan las

competencias de la Contraloría General de Boyacá y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -CGR., la Sala encuentra que se configura un 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de Competencias. 18 de mayo de 2005. Exp.110010306000200600051 00 de 18 de mayo de 2006. conflicto negativo de competencias administrativas, como se explicará a continuación.

C. La competencia de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Territoriales para ejercer el control fiscal.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 267 del Título X establece que la función pública del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. No obstante lo anterior, en el inciso tercero del citado artículo de la Carta Política, se autoriza para que en “casos excepcionales, previstos por la ley”, la Contraloría General pueda ejercer control posterior excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial.2 En suma, la Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en sus artículos 26 y 49 estableció: “ARTÍCULO 26. La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los

miembros de las corporaciones públicas territoriales. b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.3 ARTÍCULO 49. La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la 2 Corte Constitucional. Sentencia C-364 de 2001. M.P Eduardo Montealegre Lynett. “Declaró constitucional la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar el juicio de responsabilidad fiscal cuando éste se origina en el control excepcional en la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales”. 3 Sentencia C-403 de 1999. Declaro EXEQUIBLES literales a) y b) de la Ley 42 de 1993. M.P Alfredo Beltrán Sierra. presente Ley, ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Lo anterior, significa que el alcance de la competencia atribuida al órgano de control fiscal, esta delimitado en lo nacional, es decir, dicha función pública, esta dirigida a la gestión de la administración y a la de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, sin perjuicio, de los casos excepcionales4 previstos en la ley, en los cuales podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Por su parte, el artículo 272 de la Carta señala que “la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías,

corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. (…)” Así las cosas, la Constitución Política de 1991 define de manera clara la función pública del control fiscal y permite concluir que para que la Contraloría General de la República –CGR., pueda ejercer sus funciones sobre los recursos de las entidades territoriales, es necesaria la existencia de una ley que así lo establezca y que permita definir que condiciones se requieren para que esa atribución llegara a tener lugar.

D. Naturaleza Jurídica de las regalías. Concepto.

Frente a este punto, la Carta Política, en su artículo 360, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 360. Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 5 de

2011. El nuevo texto es el siguiente: La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables. 4 Contraloría General de la República. Resolución 6506 de 2012 “por medio de la cual la Contraloría General de la República, acoge como único criterio para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional “las disposiciones de orden legal que regulan el tópico en mención, así como la Jurisprudencia que las Altas Cortes dicten sobre el particular.” El control excepcional de la Contraloría General de la República, frente a las Entidades Territoriales se rige por lo establecido en los artículos 267 de la Constitución Política, 26, 49 de la Ley 42 de 1993 y 122 de la Ley 1474 de 2011 y los

criterios de las Altas Cortes. Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. Es decir, se entiende por regalías aquellas que constituyen una contraprestación económica a favor del Estado, por la explotación de un recurso natural no renovable, cuyo objeto está encaminado al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales, al mejoramiento de las condiciones económicas de la población, a la fiscalización de la explotación y exploración de yacimientos, a el ahorro del pasivo pensional de los entes territoriales, a la inversión en ciencia tecnología e innovación, a la inversión fiscal en educación y al conocimiento de la cartografía geológica del Estado. Ahora bien, frente a la destinación5 de la regalías, el artículo 361 ibídem, determina lo siguiente: “ARTICULO 361. Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 5 de

2011. El nuevo texto es el siguiente: Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización

de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población. Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos. 5 Ley 1530 de 2012. ·Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías·. Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización. (…)”

E. Control Fiscal sobre las regalías La Contralora General de la República, el día 23 de noviembre de 2010, expidió la circular No. 015 de 2010, dirigida a los gerentes departamentales de la CGR y a los contralores departamentales y municipales, en la que estableció que “si bien se ha radicado por Ley la competencia prevalente de la Contraloría General de la República, ello no es óbice para que las actuaciones que sean adelantadas por las Contralorías Territoriales, puedan ser tenidas en cuenta por la primera, para asegurar la mayor eficiencia en el ejercicio del control, que según la ley de suyo le compete ejercer”.

Aún desde antes la Corte Constitucional en sentencia C-541 de 2011 al declarar

exequible el parágrafo del artículo 15 y el parágrafo 3o. del artículo 14 de la Ley 141 de 1994, tal como fueron modificados por los artículos 1o. y 2o. de la Ley 1283 de 2009, afirmó: “(…) En lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central o nacional. Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a “participar en las regalías y compensaciones”, precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. En relación con los alcances del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República frente a los recursos considerados fuentes exógenas, expuso esta corporación que "no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2, C.P.)”. (Subraya y Negrilla por fuera del texto). En ese orden de ideas, el legislador desde la expedición de la ley 1283 de 2009, a través del parágrafo de su artículo primero, atribuyó competencia a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal sobre los recursos provenientes de las regalías.

La ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, fue aún más enfática al disponer en su artículo 152: “ARTÍCULO 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. (Subraya por fuera del texto)” Con fundamento en lo anterior, la Sala reitera6, que la titularidad del control fiscal de las regalías es de la Contraloría General de la República, como ente fiscalizador de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación7, de conformidad con lo establecido por la Ley.

IV. CONCLUSIONES Por las consideraciones expuestas, se concluye que la competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que surge del hallazgo en el municipio de Puerto Boyacá, -pero cuyos recursos son producto de las participaciones por regalías que reciben los entes territoriales-, se ha radicado por la ley, en cabeza de la Contraloría General de la República,-CGR.

De todas maneras, la Sala recuerda que de acuerdo con las normas vigentes las actuaciones adelantadas por la Contraloría General de Boyacá deberán ser 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de Competencias de fecha 4 de octubre de 2010 No. 11001030600020100010300.

M.P William Zambrano Cetina. 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1842 de 2007. “La Sala retoma en este punto lo expuesto en el Concepto No. 1656 de 2005: “En este orden de ideas resulta claro que uno es el derecho del Estado y otro el de los entes territoriales. El Estado, en su calidad de propietario del recurso natural no renovable, es el titular de la contraprestación por su explotación y las entidades territoriales son titulares de los derechos de participación de contenido económico, en el porcentaje que determine el legislador”. remitidas a la Contraloría General de la República -CGR, con el fin de que el material recaudado y la investigación adelantada por la Contraloría Territorial, sean tomados en cuenta por la CGR para asegurar la mayor eficacia en el ejercicio del control fiscal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal derivado del hallazgo en el municipio de Puerto Boyacá, con relación a la “Construcción Urbanización Uno y Medio, Primera Etapa”, a la Contraloría General de la República –CGR.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Contraloría General de la República para lo de su cargo.

CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Contraloría General de la República y a la Contraloría General de Boyacá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Presidente de la Sala

WILLIAM ZAMBRANO CETINA LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Consejero Consejero OSCAR ALBERTO REYES REY Secretario de la Sala