CE-11001-03-06-000-2012-00181-00(C)-2012

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la NaciónProcuraduría Segunda Distrital de Bogotá / DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTESControl disciplinario interno / DNESupresión / CONTROL DISCIPLINARIO

INTERNO EN LA DIRECCIÓN ACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN

LIQUIDACIÓN – Inexistente [L]a Dirección Nacional de Estupefacientes había asignado el conocimiento de los procesos disciplinarios, en primera instancia, al secretario general de la entidad, y en segunda instancia al director de la Dirección Nacional de Estupefacientes. El Gobierno Nacional, mediante decreto 3183 del 2 de septiembre de 2011, ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y en el artículo 5° dispuso que la liquidación se adelantaría a través de una entidad fiduciaria, la cual debía designar un apoderado general. A su vez, el parágrafo segundo del mismo artículo suprimió el cargo de Director Nacional de Estupefacientes que, como se anotó, tenía a su cargo la segunda instancia de los procesos disciplinarios. Adicionalmente, se le aceptó la renuncia al secretario general y la oficina de control interno disciplinario se suprimió del organigrama institucional, con lo cual desapareció de la estructura de la Dirección Nacional de Estupefacientes toda la organización que le permitía ejercer internamente el poder disciplinario, incluida la posibilidad de una primera y una segunda instancia para el trámite de los respectivos procedimientos. (…) De las funciones (…) otorgadas al

liquidador se desprende que su intervención se limita a iniciar e impulsar las acciones a que haya lugar, es decir, a dar noticia de las faltas, y a interponer las demandas y denuncias ante el funcionario competente. (…) en la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación no existe dependencia ni autoridad que pueda iniciar o continuar acciones disciplinarias en contra de servidores o de ex servidores de la entidad suprimida FUENTE FORMAL: DECRETO 2568 DE 2003 / DECRETO 3183 DE 2011 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3183 DE 2011 – ARTÍCULO 5 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia reglamentaria / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – No puede reglamentar funciones para los órganos de la Rama Ejecutiva [L]as funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el decreto 262 de 2000 se refieren únicamente a la posibilidad de “expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. (…) El análisis de las normas (…) permite advertir que ninguna de ellas faculta al Procurador General de la Nación para fijar competencias administrativas a los órganos de la Rama Ejecutiva del poder público, y mal podría hacerlo dado que, como bien se sabe, la Constitución Política ha radicado esta atribución, de manera exclusiva, en el legislador FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 275 / DECRETO 262 DE 2000 DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES – Representante legal /

LIQUIDADOR DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES – Carece de facultad legal para ejercer poder disciplinario en la entidad El representante legal de la DNE en Liquidación es su liquidador, quien carece de facultad legal para ejercer el poder disciplinario en la entidad, porque no se la confieren las leyes generales, ni el Estatuto Disciplinario Único, ni el régimen legal de liquidación, ni los decretos que regularon el proceso de liquidación de la entidad

FUENTE FORMAL: DECRETO 183 DE 2011

CONTROL DISCILINARIO INTERNO – Radicado en las oficinas de control interno disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – En cabeza del Ministerio Público / DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACIÓN – No es posible garantizar doble instancia disciplinaria / COMPETENCIA EN INVESTIGACIÓNES DISCIPLINARIAS DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES – A cargo de la Procuraduría General de la Nación [L]a norma establece la titularidad del control disciplinario en dos niveles. Uno interno, radicado en las oficinas de control interno disciplinario, que por regla general y expreso mandato legal deben existir en todas las entidades del Estado con garantía de la segunda instancia. Y uno externo, en cabeza del Ministerio Público, en ejercicio de la cláusula general de competencia, y del poder preferente, que opera de manera excepcional. (…) Ahora bien, puesto que no es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica de la DNE en Liquidación y, por ende, no es posible garantizar la segunda instancia por

razones de estructura organizacional, el artículo 76 da la respuesta a este inconveniente en el inciso primero: “Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias”. A esta solución de naturaleza legal se acoge la Sala. Finalmente, si se tratara de investigaciones disciplinarias en contra del Director o representante legal de la DNE, la competencia corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con las reglas del decreto 262 de 2000

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Titular de la cláusula general de competencia disciplinaria [C]abe recordar que el numeral 6° del artículo 277 de la Carta Política confía a la Procuraduría General de la Nación tres funciones distintas (…) La norma transcrita consagra una especie de cláusula general de competencia que ubica a la Procuraduría como el órgano máximo en materia disciplinaria, y de esta manera garantiza que, a pesar de vacíos legales o de anomalías organizacionales que pudieran presentarse en la administración pública, no habrá faltas disciplinarias que queden sin sanción (…) [A]nte la actual inexistencia de una oficina de control interno disciplinario en la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, y dada la imposibilidad jurídica y material de garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en dicha entidad, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con el artículo 76 de la ley 734 de

2002 y en su condición de titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, iniciar las investigaciones disciplinarias a que haya lugar FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 NUMERAL 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00181-00(C) Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la NaciónProcuraduría Primera Distrital de Bogotá. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pasa a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, para determinar la autoridad que debe iniciar las acciones disciplinarias a que haya lugar por las debilidades en el seguimiento, control y supervisión a cargo de la Coordinación de Sociedades, sobre la gestión de varios depositarios provisionales de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se

exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto: 1 Mediante auto del 28 de diciembre de 2011, la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá remitió a la Dirección Nacional de Estupefacientes varias quejas relacionadas con presuntas debilidades en el seguimiento, control y supervisión a cargo de la Coordinación de Sociedades, sobre la gestión de varios depositarios provisionales. (Folios 2 y 3)

2. Lo anterior motivó a que el día 28 de marzo de 2012, el Secretario General de la Dirección Nacional de Estupefacientes ordenara la apertura de indagación preliminar. (Folios 11 y 12)

3. El 12 de octubre de 2012, el Secretario General del Ministerio de Justicia y del Derecho plantea conflicto negativo de competencia administrativa frente a la Procuraduría General de la Nación y ordena remitir la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Folios 222 al 225).

II. ACTUACION PROCESAL La presente actuación correspondió por reparto al Consejero de Estado Augusto Hernández Becerra. Se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de 5 días con el fin de que las partes y las personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(Folio 230) El 16 de noviembre de 2012, el Secretario General del Ministerio de Justicia y del Derecho, en su alegato afirma que no existe normativa legal que atribuya al

Ministerio la atribución de discipllnar servidores públicos de entidades liquidadas, y que de conformidad con la cláusula General de Competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, es esa entidad la que debe conocer del asunto que ocupa la atención de la Sala. (Folios 233 al 236) .

III. CONSIDERACIONES La Sala revisará en primer lugar la situación actual de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, a fin de determinar si la entidad cuenta con una oficina de control interno disciplinario que le permita fallar en primera y segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Y en su defecto, si el régimen legal a que está sujeta la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación permite el ejercicio de la potestad disciplinaria a su Liquidador o a alguna otra autoridad en su estructura interna.

En segundo lugar analizará la constitucionalidad de la Resolución 317 de 2004 del Procurador General de la Nación a efecto de establecer la validez de la solución allí propuesta “Cuando no se determine en la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación a quién corresponde la función disciplinaria y ninguna entidad estatal ha asumido las funciones”. De no resultar jurídicamente válida la anterior fórmula, de naturaleza reglamentaria, la Sala explorará la legislación a fin de determinar si eventualmente corresponde a la Procuraduría General de la Nación la competencia disciplinaria, en virtud de disposiciones legales expresas y de la cláusula general de competencia de que está revestida la institución.

1. Ausencia de autoridad interna que ejerza el control disciplinario Atendiendo al mandato legal que ordena a todas las entidades del Estado

implementar el control interno disciplinario, la Dirección Nacional de Estupefacientes había asignado el conocimiento de los procesos disciplinarios, en primera instancia, al secretario general de la entidad, y el de la segunda instancia al director de la Dirección Nacional de Estupefacientes.1 El Gobierno Nacional, mediante decreto 3183 del 2 de septiembre de 2011, ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y en el artículo 5° dispuso que la liquidación se adelantaría a través de una entidad fiduciaria, la cual debía designar un apoderado general. A su vez, el parágrafo segundo del mismo artículo suprimió el cargo de Director Nacional de Estupefacientes que, como se anotó, tenía a su cargo la segunda instancia de los 1 Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. AP-GJD-PD-06 - Control Disciplinario Interno. Publicado el 12 de agosto de 2010. Dirección URL: www.dne.gov.co. Consultado el 8 de noviembre de 2012. procesos disciplinarios. Adicionalmente, se le aceptó la renuncia al secretario general y la oficina de control interno disciplinario se suprimió del organigrama institucional, con lo cual desapareció de la estructura de la Dirección Nacional de Estupefacientes toda la organización que le permitía ejercer internamente el poder disciplinario, incluida la posibilidad de una primera y una segunda instancia para el trámite de los respectivos procedimientos. Ahora bien, el artículo 6° del decreto 3183 de 2011 estableció, dentro de las funciones del liquidador de la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación, la de “Promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias,

contenciosas, civiles o penales necesarias contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación”. De las funciones así otorgadas al liquidador se desprende que su intervención se limita a iniciar e impulsar las acciones a que haya lugar, es decir, a dar noticia de las faltas, y a interponer las demandas y denuncias ante el funcionario competente. Se trata de una tarea genérica, que no comporta la de adelantar y fallar los procesos disciplinarios en la entidad en liquidación. Debe anotarse de otra parte que, de acuerdo con la ley, la finalidad única del ente en liquidación es liquidar los activos y pagar pasivos, con el fin de extinguir en definitiva la persona jurídica, objetivo que no admite distracción alguna ni permite al liquidador asumir funciones incompatibles con la liquidación. De todo lo anterior se concluye que en la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación no existe dependencia ni autoridad que pueda iniciar o continuar acciones disciplinarias en contra de servidores o de ex servidores de la entidad suprimida.

2. El acto reglamentario de la Procuraduría General de la Nación La resolución 317 de 2004 del Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se fijan parámetros para determinar la competencia en relación con el conocimiento de las faltas disciplinarias cometidas y procesos disciplinarios en curso en contra de los servidores públicos de las entidades suprimidas, liquidadas o en liquidación” dispuso en el artículo cuarto: “Cuarto. Cuando no se determine en la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación a quien corresponde la función disciplinaria y ninguna

entidad estatal ha asumido las funciones, deberá conocer de las faltas disciplinarias atribuidas o de procesos disciplinarios pendientes, el Ministerio, Departamento Administrativo, Departamento o Municipio al cual se Encontraba (sic) adscrito o vinculado.” El epígrafe de la resolución 317 de 2004 enuncia como fundamento las atribuciones del artículo 7°, numerales 7, 18 y 36 del decreto ley 262 de 20002 que dicen así: “ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 2 Decreto ley 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley.

(…)

18. Coordinar y controlar el cumplimiento de la función disciplinaria.

(…)

36. Expedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos”.

Se observa que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el decreto 262 de 2000 se refieren únicamente a la posibilidad de “expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. Con fundamento en estas atribuciones, el Procurador desarrolla la labor administrativa que le es propia como supremo Director del Ministerio Público (artículo 275 de la Constitución Política). El análisis de las normas trascritas permite advertir que ninguna de ellas faculta al Procurador General de la Nación para fijar competencias administrativas a los órganos de la Rama Ejecutiva del poder público, y mal podría hacerlo dado que, como bien se sabe, la Constitución Política ha radicado esta atribución, de manera exclusiva, en el legislador. Así las cosas, al contrastar las normas constitucionales con la resolución 317 de 2004, surge una manifiesta incompatibilidad, razón por la cual la Sala atenderá al deber que le impone el artículo 4° de la Constitución Política3 y aplicará la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha insistido en el deber que todas las autoridades de la República tienen de asegurar la supremacía de la Constitución, 4 consideración que la ha llevado a declarar: “25.- En primer término, en atención a la jurisprudencia constitucional, la excepción de inconstitucionalidad es una figura cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 4 de la Constitución, del cual se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de

inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras. La jurisprudencia ha venido evolucionando en la compresión del contenido normativo descrito, y en los últimos años ha desarrollado la interpretación según la cual, la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales…” 5 Precisamente en anterior oportunidad la Sala de Consulta y Servicio Civil, 6 al definir un conflicto de competencias administrativas, ya se había referido a la resolución 317 de 2004 expedida por el señor Procurador General de la Nación, y 3 Constitución Política. “Artículo 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” 4 Corte Constitucional, sentencias: T-614 de 1992, C-069 de 1995, C-037 de 1996, T-556 de 1998, T-826 de 2008, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-389 de 2009. Ver también T-808 de 2007. 6 No escapa a la Sala que, en relación con una resolución anterior, similar a la que ahora se analiza, existe un pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado en sentido contrario. Al respecto ver sentencia

radicación 11001032400020040021601 del 19 de junio de 2008. había aplicado la excepción de inconstitucionalidad. En esa oportunidad señaló: “… Con posterioridad al inicio del trámite de éste conflicto de competencias, se expidió Resolución 317 de 12 de agosto de 2004, publicada en el Diario Oficial N° 45.646, en la cual el Procurador General de la Nación fija los parámetros de competencia para conocer de los procesos disciplinarios que cursen en las entidades suprimidas o liquidadas. Ambas resoluciones deben ser inaplicadas por inconstitucionales, en cuanto su objeto es llenar vacíos legislativos relacionados con la determinación del órgano competente para ejercer el poder disciplinario, lo cual no corresponde con los mandatos que la Constitución y la ley le han otorgado al Jefe del máximo organismo del Ministerio Público. Es así como, en desarrollo de los principios de división de poderes y legitimidad del derecho, se ha establecido para materias como la disciplinaria la “reserva legal” en consideración a que de su carácter sancionador se desprende una mayor y necesaria protección al derecho fundamental del “debido proceso”, que defiende el postulado según el cual el organismo competente de ejercer la potestad punitiva del Estado, adquiere vigencia sólo en la medida en que previamente así lo haya determinado el órgano legislativo en su libertad de configuración legislativa que de manera exclusiva le ha reconocido el constituyente. Principios éstos reconocidos en instrumentos internacionales como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7 y el artículo 8° de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-8. Igualmente, múltiples disposiciones de la Constitución Política lo consagran de manera expresa, entre otros, los artículos 6° (responsabilidad de servidores públicos), 29 (debido proceso), 122 (funciones detalladas de los empleos públicos), 123 (definición de servidores públicos y sus funciones) y 124 (responsabilidad de servidores públicos)” 9 Deseable hubiera sido que el decreto 3183 de 2011, por el cual se suprimió la Dirección Nacional de Estupefacientes y se ordenó su liquidación, hubiera señalado quién debía ejercer las competencias en materia disciplinaria en la entidad suprimida10. No ha sido así y, por tanto, será necesario escrutar la Constitución y la ley a efecto de determinar cuál es la autoridad competente para ejercer el poder disciplinario en relación con investigaciones que afecten a servidores o ex servidores de una entidad suprimida y en proceso de liquidación cuando, como ocurre en el presente caso, la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación no lo determina y ninguna entidad estatal ha asumido la función disciplinaria.

3. Competencia de la Procuraduría General de la Nación 7 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” 8 “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” 9 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Conflicto de competencias administrativas, radicado: 2004-0432. 10 “Ha insistido esta Sala en que es tarea del legislador velar porque en el tránsito normativo, en la supresión o liquidación de entidades públicas, se anticipen las dificultades que pueden presentarse en dichos procesos, y en la medida de lo posible, se fijen parámetros claros que permitan finiquitar los asuntos en curso, se señalen de manera expresa y detallada las normas derogadas o modificadas; y se evite la asignación de competencias concurrentes o similares; o, como ocurre en este caso, se deje en el limbo la asignación de determinadas competencias”. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. “Memoria 2009”.

Bogotá: Imaginarte Editores, 2010, p. 116.

a. La situación administrativa de la DNE en Liquidación El análisis realizado en el acápite 1 permitió extraer las siguientes conclusiones:  En la entidad denominada “Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE en Liquidación”, entidad descentralizada adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, fue suprimida la oficina de control interno disciplinario y no existe la menor posibilidad de implementarla.  Debido a la reestructuración de la DNE, como consecuencia de su supresión y del desarrollo de la liquidación, desaparecieron de la estructura

orgánica las autoridades a las cuales correspondía conocer de los procesos disciplinarios en primera instancia (Secretario General) y en segunda instancia (Director de la DNE). En otras palabras, no es posible garantizar en la DNE la segunda instancia (y ni siquiera la primera) por razones de estructura organizacional, irremediables por demás porque lo prohíbe el régimen legal de la liquidación de organismos y entidades públicas.  El representante legal de la DNE en Liquidación es su liquidador, quien carece de facultad legal para ejercer el poder disciplinario en la entidad, porque no se la confieren las leyes generales, ni el Estatuto Disciplinario Único, ni el régimen legal de liquidación, ni los decretos que regularon el proceso de liquidación de la entidad. b. Las reglas del artículo 76 de la ley 734 de 2002 La ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, determina la titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 1°. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Artículo 2º. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”. (...) Como se observa, la norma establece la titularidad del control disciplinario en dos

niveles. Uno interno, radicado en las oficinas de control interno disciplinario, que por regla general y expreso mandato legal deben existir en todas las entidades del Estado con garantía de la segunda instancia. 11 Y uno externo, en cabeza del Ministerio Público, en ejercicio de la cláusula general de competencia, y del poder preferente, que opera de manera excepcional. A su vez, el artículo 76 de la ley 734 de 2002 indica cómo opera el control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado y ofrece distintas soluciones para los eventos en que dicho control interno no se haya implementado o para cuando no sea posible garantizar la segunda instancia. Dice así la norma: 11 Ley 734 de 2002. ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: “(…) 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto”. “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la

Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. Parágrafo 1°. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación. Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel.” El cotejo de los hechos que resumen la situación jurídica de la DNE en Liquidación (literal a precedente) con las varias hipótesis que se leen en la norma transcrita, permite encontrar en el artículo 76 de la ley 734 de 2002 la solución al caso que nos ocupa. En efecto, se trata de identificar la entidad que es competente para ejercer el poder disciplinario respecto de los servidores o ex servidores de una entidad suprimida (la DNE), cuando, como dice la resolución 317 del Procurador

arriba comentada, “no se determine en la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación a quién corresponde la función disciplinaria y ninguna entidad estatal ha asumido las funciones”. El análisis efectuado sobre la situación jurídica de la DNE en Liquidación ha permitido establecer que en dicha entidad no se ha implementado oficina de control interno disciplinario, ni ello será ya posible. Y ocurre que, debido a “razones de estructura organizacional” no es factible que el superior inmediato del investigado asuma competencia, porque no existen ni el superior ni la competencia legal. Por estas mismas razones no es posible garantizar la segunda instancia, por vía jerárquica, en la organización interna de la DNE. Es decir, la estructura jerárquica de la DNE en Liquidación no permite preservar la garantía de la doble instancia, que es el principio del que a