CE-11001-03-06-000-2012-00228-00(C)-2013

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Distrital de Bogotá / DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACION – Ausencia de autoridad interna que ejerza el control disciplinario. Su estructura jerárquica no permite preservar la garantía de la doble instancia / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Máximo órgano en materia disciplinaria. Cláusula general de competencia en materia disciplinaria. Ejercicio del poder preferente frente a las demás entidades que adelantan procesos disciplinarios a sus servidores públicos / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Incompatibilidad frente a la resolución 317 de 2004 de la Procuraduría General de la Nación Atendiendo al mandato legal que ordena a todas las entidades del Estado implementar el control interno disciplinario, la Dirección Nacional de Estupefacientes había asignado el conocimiento de los procesos disciplinarios, en primera instancia, al secretario general de la entidad, y el de la segunda instancia al director de la Dirección Nacional de Estupefacientes. El Gobierno Nacional, mediante decreto 3183 del 2 de septiembre de 2011, ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y en el artículo 5° dispuso que la liquidación se adelantaría a través de una entidad fiduciaria, la cual debía designar un apoderado general. A su vez, el parágrafo segundo del mismo artículo suprimió el cargo de Director Nacional de Estupefacientes que, como se anotó, tenía a su cargo la segunda instancia de los procesos disciplinarios.

Adicionalmente, se le aceptó la renuncia al secretario general y la oficina de control interno disciplinario se suprimió del organigrama institucional, con lo cual desapareció de la estructura de la Dirección Nacional de Estupefacientes toda la organización que le permitía ejercer internamente el poder disciplinario, incluida la posibilidad de una primera y una segunda instancia para el trámite de los respectivos procedimientos. La Procuraduría General de la Nación, con fundamento en la resolución 317 de 2004 proferida por el señor Procurador, sostiene que compete al Ministerio de Justicia y del Derecho adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra los funcionarios y exfuncionarios de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación. Se observa que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el decreto 262 de 2000 se refieren únicamente a la posibilidad de “expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. Con fundamento en estas atribuciones, el Procurador desarrolla la labor administrativa que le es propia como supremo Director del Ministerio Público (artículo 275 de la Constitución Política). El análisis de las normas trascritas permite advertir que ninguna de ellas faculta al Procurador General de la Nación para fijar competencias administrativas a los órganos de la Rama Ejecutiva del poder público, y mal podría hacerlo dado que, como bien se sabe, la Constitución Política ha radicado esta atribución, de manera exclusiva, en el legislador. Así las cosas, al contrastar las normas constitucionales con la resolución 317 de 2004, surge una manifiesta

incompatibilidad, razón por la cual la Sala atenderá al deber que le impone el artículo 4° de la Constitución Política y aplicará la excepción de inconstitucionalidad. A su vez, el artículo 76 de la ley 734 de 2002 indica cómo opera el control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado y ofrece distintas soluciones para los eventos en que dicho control interno no se haya implementado o para cuando no sea posible garantizar la segunda instancia. Ahora bien, puesto que no es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica de la DNE en Liquidación y, por ende, no es posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, el artículo 76 da la respuesta a este inconveniente en el inciso primero: “Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias”. A esta solución de naturaleza legal se acoge la Sala. Cabe recordar que el numeral 6° del artículo 277 de la Carta Política confía a la Procuraduría General de la Nación tres funciones distintas: “6. Ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. La norma transcrita consagra una especie de cláusula general de competencia que ubica a la Procuraduría como el órgano máximo en materia disciplinaria, y de esta manera garantiza que, a pesar de

vacíos legales o de anomalías organizacionales que pudieran presentarse en la administración pública, no habrá faltas disciplinarias que queden sin sanción. En conclusión, ante la actual inexistencia de una oficina de control interno disciplinario en la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, y dada la imposibilidad jurídica y material de garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional en dicha entidad, corresponde a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, de acuerdo con el artículo 76 de la ley 734 de 2002 y en la condición de la Procuraduría de ser la titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, continuar el trámite de la solicitud de investigación disciplinaria correspondiente al Expediente 491 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, formulada por los señores Alfredo Miguel García Mercado, Libardo Guauta Rincón, Katiuska Patricia Vargas Hernández y Pedro Ignacio Álvarez Riaño, por presuntas irregularidades en el manejo de bienes de su propiedad administrados por esa Dirección. NOTA DE RELATORIA: Sobre el poder preferente disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflictos de Competencias Administrativas, Radicaciones Internas: 201200102, M.P. Augusto Hernández Becerra. 201200100, M.P. William Zambrano Cetina, 201200227, M.P. Augusto Hernández Becerra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 3 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 69 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 275 / DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTICULO 7 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 76 / RESOLUCION 317 DE 2004 – PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION / DECRETO 3183 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá, D.C., dicienueve (19) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00228-00(C)

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Demandado: PROCURADURIA PRIMERA DISTRITAL DE BOGOTA La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pasa a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, para determinar la autoridad que es competente para conocer de la solicitud de investigación disciplinaria correspondiente al Expediente 491 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, contra los señores Alfredo Miguel García Mercado, Libardo Guauta Rincón, Katiuska Patricia Vargas Hernández y Pedro Ignacio Álvarez Riaño, por presuntas conductas irregulares en el manejo de bienes adminstrados por esa Dirección.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. Por medio de auto de 21 de febrero de 2011, la Procuradoría Primera Distrital de Bogotá ordenó remitir a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, para lo de su competencia, la solicitud de investigación disciplinaria correspondiente al Expediente 491 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, contra los señores Alfredo Miguel García Mercado, Libardo Guauta Rincón, Katiuska Patricia Vargas Hernández y Pedro Ignacio Álvarez Riaño, por presuntas conductas irregulares en el manejo de bienes adminstrados por esa Dirección (fs. 379 a 381).

2. El nueve (9) de marzo de 2012, mediante el Acta de Reunión No. 03, se hace entrega de expedientes disciplinarios en custodia al Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho por parte de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, entre los cuales se encontraba el Expediente No. 396 de esa Dirección para su tramitación (fs. 552 a 555).

3. El 12 de octubre de 2012 el Secretario General del Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante auto, declara la nulidad de lo actuado en el Expediente No. 491por falta de competencia, a partir del acta de recibo del mismo por parte del Ministerio, y ordena, una vez en firme la decisión, plantear conflicto negativo de

competencia administrativa frente a la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia, remitir la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que esta dirima el conflicto (fs. 582 a 585).

4. El 29 de octubre de 2012, mediante oficio OFI12-0019656-SCD-4001, el Coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Justicia y del Derecho remitió a la Sala de Consulta y Servicio Civil el Expediente No. 491, a fin de que se surtiera el trámite del conflicto negativo de competencia administrativa frente a la Procuraduría General de la Nación (f. 592).

II. ACTUACION PROCESAL La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Augusto Hernández Becerra. Se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días con el fin de que las partes y las personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (f.

594). En escrito allegado en tiempo, el Secretario General del Ministerio de Justicia y del Derecho, en su alegato presentado oportunamente, expresó lo siguiente:

1. Mediante el decreto 3183 de 2011 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes – DNE, unidad administrativa especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Justicia y del

Derecho.

2. Se dispuso que la liquidación se adelantaría por una fiduciaria que debería designar un apoderado general de la liquidación.

3. En el decreto se suprimió el cargo de Director Nacional de Estupefacientes, a quien correspondía la segunda instancia de los procesos disciplinarios de la entidad. Además, dentro de las medidas derivadas del proceso de liquidación se le aceptó la renuncia al Secretario General, quien tenía a su cargo la primera instancia de dichos procesos disciplinarios.

4. La Oficina de Control Disciplinario Interno fue suprimida del organigrama institucional.

5. Sustenta el rechazo de la competencia con fundamento en algunos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante los cuales se cuestiona la aplicabilidad de la Resolución 317 del 12 de agosto de 2004 expedida por el Procurador General de la Nación, para los casos de supresión y liquidación de entidades públicas, en los cuales la respectiva norma con fuerza de ley no ha indicado la autoridad competente para asumir los procesos disciplinarios en curso, y se insiste en que el titular de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria es la Procuraduría General de la Nación (fs. 597 a 600).

III. CONSIDERACIONES La Sala revisará en primer lugar la situación actual de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, a fin de determinar si la entidad cuenta con una oficina de control interno disciplinario que le permita fallar en primera y segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Y en su defecto, si el régimen legal a que está sujeta la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación permite el ejercicio de la potestad disciplinaria a su Liquidador o a alguna otra autoridad en su estructura interna.

En segundo lugar analizará la constitucionalidad de la Resolución 317 de 2004 del Procurador General de la Nación a efecto de establecer la validez de la solución allí propuesta “Cuando no se determine en la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación a quién corresponde la función disciplinaria y ninguna entidad estatal ha asumido las funciones”. De no resultar jurídicamente válida la anterior fórmula, de naturaleza reglamentaria, la Sala explorará la legislación a fin de determinar si eventualmente corresponde a la Procuraduría General de la Nación la competencia disciplinaria, en virtud de disposiciones legales expresas y de la cláusula general de competencia de que está revestida la institución.

1. Ausencia de autoridad interna que ejerza el control disciplinario Atendiendo al mandato legal que ordena a todas las entidades del Estado implementar el control interno disciplinario, la Dirección Nacional de Estupefacientes había asignado el conocimiento de los procesos disciplinarios, en primera instancia, al secretario general de la entidad, y el de la segunda instancia al director de la Dirección Nacional de Estupefacientes.1

El Gobierno Nacional, mediante decreto 3183 del 2 de septiembre de 2011, ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y en el artículo 5° dispuso que la liquidación se adelantaría a través de una entidad fiduciaria, la cual debía designar un apoderado general. A su vez, el parágrafo segundo del mismo artículo suprimió el cargo de Director Nacional de Estupefacientes que, como se anotó, tenía a su cargo la segunda instancia de los procesos disciplinarios. Adicionalmente, se le aceptó la renuncia al secretario

general y la oficina de control interno disciplinario se suprimió del organigrama institucional, con lo cual desapareció de la estructura de la Dirección Nacional de Estupefacientes toda la organización que le permitía ejercer internamente el poder disciplinario, incluida la posibilidad de una primera y una segunda instancia para el trámite de los respectivos procedimientos. Ahora bien, el artículo 6° del decreto 3183 de 2011 estableció, dentro de las funciones del liquidador de la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación, la de “Promover, en los casos previstos por la ley, las acciones disciplinarias, contenciosas, civiles o penales necesarias contra los servidores públicos, personas o instituciones que hayan participado en el manejo de los bienes y haberes de la entidad en liquidación”. De las funciones así otorgadas al liquidador se desprende que su intervención se limita a iniciar e impulsar las acciones a que haya lugar, es decir, a dar noticia de las faltas, y a interponer las demandas y denuncias ante el funcionario competente. Se trata de una tarea genérica, que no comporta la de adelantar y fallar los procesos disciplinarios en la entidad en liquidación. Debe anotarse de otra parte que, de acuerdo con la ley, la finalidad única del ente en liquidación es liquidar los activos y pagar pasivos, con el fin de extinguir en definitiva la persona jurídica, objetivo que no admite distracción alguna ni permite al liquidador asumir funciones incompatibles con la liquidación. De todo lo anterior se concluye que en la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación no existe dependencia ni autoridad que pueda iniciar o continuar acciones disciplinarias en contra de servidores o de ex servidores de la entidad

suprimida.

2. El acto reglamentario de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación, con fundamento en la resolución 317 de 2004 proferida por el señor Procurador, sostiene que compete al Ministerio de Justicia y del Derecho adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra los funcionarios y exfuncionarios de la Dirección Nacional de Estupefacientes en

Liquidación. La mencionada resolución 317 de 2004, “Por medio de la cual se fijan parámetros para determinar la competencia en relación con el conocimiento de las faltas disciplinarias cometidas y procesos disciplinarios en curso en contra de los 1 Decreto 2568 de 2003. Por el cual se modifica la estructura de la Dirección Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. servidores públicos de las entidades suprimidas, liquidadas o en liquidación” dispuso en el artículo cuarto: “Cuarto. Cuando no se determine en la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación a quien corresponde la función disciplinaria y ninguna entidad estatal ha asumido las funciones, deberá conocer de las faltas disciplinarias atribuidas o de procesos disciplinarios pendientes, el Ministerio, Departamento Administrativo, Departamento o Municipio al cual se Encontraba (sic) adscrito o vinculado.” El epígrafe de la resolución 317 de 2004 enuncia como fundamento las atribuciones del artículo 7°, numerales 7, 18 y 36 del decreto ley 262 de 20002 que dicen así: “ARTICULO 7o. FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…)

7. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley.

(…)

18. Coordinar y controlar el cumplimiento de la función disciplinaria.

(…)

36. Expedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos”.

Se observa que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el decreto 262 de 2000 se refieren únicamente a la posibilidad de “expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley”. Con fundamento en estas atribuciones, el Procurador desarrolla la labor administrativa que le es propia como supremo Director del Ministerio Público (artículo 275 de la Constitución Política). El análisis de las normas trascritas permite advertir que ninguna de ellas faculta al Procurador General de la Nación para fijar competencias administrativas a los órganos de la Rama Ejecutiva del poder público, y mal podría hacerlo dado que, como bien se sabe, la Constitución Política ha radicado esta atribución, de manera exclusiva, en el legislador. Así las cosas, al contrastar las normas constitucionales con la resolución 317 de 2004, surge una manifiesta incompatibilidad, razón por la cual la Sala atenderá al deber que le impone el artículo 4° de la Constitución Política3 y aplicará la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha insistido en el deber que todas las

autoridades de la República tienen de asegurar la supremacía de la Constitución4, consideración que la ha llevado a declarar: 2 Decreto ley 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. 3 Constitución Política. “Artículo 4º. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” 4 Corte Constitucional, sentencias: T-614 de 1992, C-069 de 1995, C-037 de 1996, T-556 de 1998, T-826 de 2008, entre otras. “25.- En primer término, en atención a la jurisprudencia constitucional, la excepción de inconstitucionalidad es una figura cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 4 de la Constitución, del cual se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras. La jurisprudencia ha venido evolucionando en la compresión del contenido normativo descrito, y en los últimos años ha desarrollado la interpretación según la cual, la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una

herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales…” 5 Precisamente en anterior oportunidad la Sala de Consulta y Servicio Civil6, al definir un conflicto de competencias administrativas, ya se había referido a la resolución 317 de 2004 expedida por el señor Procurador General de la Nación, y había aplicado la excepción de inconstitucionalidad. En esa oportunidad señaló: “… Con posterioridad al inicio del trámite de éste conflicto de competencias, se expidió Resolución 317 de 12 de agosto de 2004, publicada en el Diario Oficial N° 45.646, en la cual el Procurador General de la Nación fija los parámetros de competencia para conocer de los procesos disciplinarios que cursen en las entidades suprimidas o liquidadas. Ambas resoluciones deben ser inaplicadas por inconstitucionales, en cuanto su objeto es llenar vacíos legislativos relacionados con la determinación del órgano competente para ejercer el poder disciplinario, lo cual no corresponde con los mandatos que la Constitución y la ley le han otorgado al Jefe del máximo organismo del Ministerio Público. Es así como, en desarrollo de los principios de división de poderes y legitimidad del derecho, se ha establecido para materias como la disciplinaria la “reserva legal” en consideración a que de su carácter sancionador se desprende una mayor y necesaria protección al derecho fundamental del “debido proceso”, que

defiende el postulado según el cual el organismo competente de ejercer la potestad punitiva del Estado, adquiere vigencia sólo en la medida en que previamente así lo haya determinado el órgano legislativo en su libertad de configuración legislativa que de manera exclusiva le ha reconocido el constituyente. Principios éstos reconocidos en instrumentos internacionales como el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7 y el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-8. Igualmente, múltiples disposiciones de la Constitución Política lo consagran de manera expresa, entre otros, los artículos 6° (responsabilidad de servidores públicos), 29 (debido proceso), 122 (funciones detalladas de los empleos públicos), 123 (definición de servidores públicos y sus funciones) y 124 (responsabilidad de servidores públicos)” 9 5 Corte Constitucional. Sentencia T-389 de 2009. Ver también T-808 de 2007. 6 No escapa a la Sala que, en relación con una resolución anterior, similar a la que ahora se analiza, existe un pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado en sentido contrario. Al respecto ver sentencia radicación 11001032400020040021601 del 19 de junio de 2008. 7 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o

para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” 8 “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” 9 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Conflicto de competencias administrativas, radicado: 2004-0432. Deseable hubiera sido que el decreto 3183 de 2011, por el cual se suprimió la Dirección Nacional de Estupefacientes y se ordenó su liquidación, hubiera señalado quién debía ejercer las competencias en materia disciplinaria en la entidad suprimida10. No ha sido así y, por tanto, será necesario escrutar la Constitución y la ley a efecto de determinar cuál es la autoridad competente para ejercer el poder disciplinario en relación con investigaciones que afecten a servidores o ex servidores de una entidad suprimida y en proceso de liquidación cuando, como ocurre en el presente caso, la normatividad que regule el proceso de supresión o liquidación no lo determina y ninguna entidad estatal ha asumido la función disciplinaria.

3. Competencia de la Procuraduría General de la Nación

a. La situación administrativa de la DNE en Liquidación El análisis realizado en el acápite 1 permitió extraer las siguientes conclusiones:  En la entidad denominada “Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE en

Liquidación”, entidad descentralizada adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, fue suprimida la oficina de control interno disciplinario y no existe la menor posibilidad de implementarla.  Debido a la reestructuración de la DNE, como consecuencia de su supresión y del desarrollo de la liquidación, desaparecieron de la estructura orgánica las autoridades a las cuales correspondía conocer de los procesos disciplinarios en primera instancia (Secretario General) y en segunda instancia (Director de la DNE). En otras palabras, no es posible garantizar en la DNE la segunda instancia (y ni siquiera la primera) por razones de estructura organizacional, irremediables por demás porque lo prohíbe el régimen legal de la liquidación de organismos y entidades públicas.  El representante legal de la DNE en Liquidación es su liquidador, quien carece de facultad legal para ejercer el poder disciplinario en la entidad, porque no se la confieren las leyes generales, ni el Estatuto Disciplinario Único, ni el régimen legal de liquidación, ni los decretos que regularon el proceso de liquidación de la entidad. b. Las reglas del artículo 76 de la ley 734 de 2002 La ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, determina la titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 1°. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Artículo 2º. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las

Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”. (...) 10 “Ha insistido esta Sala en que es tarea del legislador velar porque en el tránsito normativo, en la supresión o liquidación de entidades públicas, se anticipen las dificultades que pueden presentarse en dichos procesos, y en la medida de lo posible, se fijen parámetros claros que permitan finiquitar los asuntos en curso, se señalen de manera expresa y detallada las normas derogadas o modificadas; y se evite la asignación de competencias concurrentes o similares; o, como ocurre en este caso, se deje en el limbo la asignación de determinadas competencias”. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. “Memoria 2009”.

Bogotá: Imaginarte Editores, 2010, p. 116.

Como se observa, la norma establece la titularidad del control disciplinario en dos niveles. Uno interno, radicado en las oficinas de control interno disciplinario, que por regla general y expreso mandato legal deben existir en todas las entidades del Estado con garantía de la segunda instancia.11 Y uno externo, en cabeza del Ministerio Público, en ejercicio de la cláusula general de competencia, y del poder preferente, que opera de manera excepcional. A su vez, el artículo 76 de la ley 734 de 2002 indica cómo opera el control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado y ofrece distintas soluciones para los eventos en que dicho control interno no se haya

implementado o para cuando no sea posible garantizar la segunda instancia. Dice así la norma: “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la se