CE-11001-03-06-000-2013-00002-00(2135)-2017

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, FONADE – Naturaleza jurídica y objeto FONADE, como persona jurídica pública, fue creado por el Gobierno Nacional mediante el decreto 3068 de 1968, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas por la ley 65 de 1967, como un establecimiento público denominado Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, con autonomía administrativa y patrimonio propio, y cuya función era financiar a entidades de derecho público o privado los estudios mencionados en el artículo 1º del citado decreto. Luego se reestructuró mediante el decreto 2168 de 1992, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las atribuciones otorgadas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, pasando a ser una “Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”. Posteriormente las disposiciones de este decreto fueron incorporadas en la Parte Décima, Capítulo XII, artículos 286 a 289 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), expedido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 663 de 1993. Más adelante el decreto 288 de 2004 modificó la estructura de FONADE, pero conservó su denominación y su naturaleza como empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero. (…) FONADE es una “institución financiera”, pues, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2168 de 1992, recogido en el artículo 289 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, FONADE estaba sometida al control y vigilancia de la

Superintendencia Bancaria, cuyas funciones actualmente corresponden a la Superintendencia Financiera. Esta definición de “institución financiera” no pugna con lo dispuesto en el E.O.S.F. ni en ninguna otra disposición posterior, ya que en tales normas no se encuentra una definición distinta del mismo término. Por el contrario, dicha legislación confirma que FONADE es una institución o entidad financiera de propiedad estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3068 DE 1968 / DECRETO 2168 DE 1992 / DECRETO 288 DE 2004 / LEY 45 DE 1990 – ARTICULO 90

CONTRATOS CELEBRADOS POR EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, FONADE – Régimen jurídico aplicable Al ser FONADE una entidad financiera de carácter estatal, los contratos que celebraba dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto no estaban sometidos a la ley 80 de 1993 y se regían por las disposiciones que les fueran aplicables (E.O.S.F. y demás normas financieras, Código de Comercio, Código Civil, entre otras). Por el contrario, los contratos que no correspondían al giro ordinario de las actividades propias de su objeto, estaban sujetos íntegramente a la ley 80 de 1993, norma que, como es sabido, remite parcialmente al derecho privado, especialmente en lo relacionado con el objeto de los contratos (artículos 32 y 40). (…) La ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se

dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, introdujo a la ley 80 de 1993 una reforma integral, aunque no total. En este sentido, el artículo 15 de dicha ley modificó el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993. (…)Resalta la Sala que, a diferencia de la norma original, que se refería a los contratos “que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, la nueva redacción no incluyó tal condicionamiento, por lo cual debe concluirse que, desde la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, todos los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las aseguradoras y las demás entidades financieras de carácter estatal quedaron excluidos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, la misma ley 1150 de 2007 introdujo una regla especial para FONADE, en el artículo 26. (…) Desde el 16 de enero de 2008, fecha de entrada en vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, todos los contratos que celebre FONADE, sin excepción, quedaron sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…)encuentra la Sala que la derogatoria del artículo 26 de la ley 1150 de 2007, que trata de la contratación estatal, dispuesta en el artículo 276 de la ley 1450 de 2011, que versa sobre el Plan Nacional de Desarrollo, resulta contraria al principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, y que en un caso similar la Corte Constitucional, en la sentencia C-331 de 2012, declaró inexequible la derogatoria del parágrafo

segundo del artículo 12 y del artículo 30 de la ley 1382 de 2010, efectuada por el artículo 276 de la ley 1450 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 26 / LEY 1450 DE 2011 / LEY 1450 DE 2011 – ARTICULO 276

CONTRATOS CELEBRADOS POR FONADE CON PARTICULARES – Régimen jurídico aplicable Los contratos que FONADE celebre con particulares, incluidas las sociedades de economía mixta con participación estatal inferior al 50%, no están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ya que siendo FONADE una entidad o institución financiera estatal, tales negocios jurídicos están cubiertos por lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, antes citados. En efecto, a diferencia de la norma original de la ley 80 de 1993, que exceptuaba solamente los contratos de dichas entidades que correspondieran al “giro ordinario de las actividades propias de su objeto”, la modificación introducida mediante la ley 1150 de 2007 excluyó la totalidad de los contratos celebrados por esas entidades, de tal manera que actualmente se encuentran por fuera del campo de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública todos los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras estatales con particulares. Esta regla se extiende, incluso, a aquellos contratos que eventualmente no formen parte del giro ordinario

de las actividades propias de su objeto. (…) En consecuencia, aunque a los contratos que celebren las entidades financieras públicas con particulares no se les aplica la ley 80, estas deberán respetar y aplicar en su actividad contractual: i) los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, ii) los principios de la gestión fiscal consagrados en el artículo 267 de la Carta, cuando realicen actividades que impliquen gestión fiscal, y iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Finalmente, conviene señalar que en esta clase de contratos no resulta jurídicamente viable pactar cláusulas exorbitantes o excepcionales, pues éstas, como su nombre lo indica, son ajenas al derecho común o privado, en el que las partes contratantes se presumen jurídicamente colocadas en condiciones de igualdad. CONTRATOS CELEBRADOS POR FONADE CON ENTIDADES PÚBLICAS EXCLUIDAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 80 DE 1993 – Régimen jurídico aplicable Los contratos celebrados por FONADE con otras entidades que, a pesar de ser públicas, también están excluidas expresamente del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentran exceptuados, así mismo, de dicho régimen, en iguales condiciones a las señaladas en el literal precedente. . Tal sería el caso, por ejemplo, de los contratos que celebre FONADE con otras instituciones financieras estatales o con empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50%,

sus filiales, o sociedades entre entidades públicas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados. Esta conclusión resulta obvia, pues si ninguna de las entidades que son parte en un contrato está sometida a la ley 80 de 1993, mal podría aplicarse dicho Estatuto al respectivo contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, como ya se indicó. Ahora bien, en este caso tampoco es posible convenir o incluir cláusulas exorbitantes en los respectivos contratos, por las mismas razones explicadas en el literal anterior. CONTRATOS CELEBRADOS POR FONADE CON ENTIDADES ESTATALES – Régimen jurídico aplicable / CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS CELEBRADOS POR FONADE Los contratos que FONADE suscriba con otras entidades públicas, sujetas a la ley 80 de 1993, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1º y 2º, son contratos estatales que corresponden a la categoría de los “contratos interadministrativos” y por tanto están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ello es así porque, si bien a FONADE no se le aplica en principio la ley 80 de 1993 en los contratos que celebra, a la otra entidad estatal sí se le aplica y está, por ende, obligada a cumplir con sus disposiciones. Esta apreciación resulta confirmada por lo dispuesto en la ley 1150, modificada por la ley 1474 de 2011, en cuanto incluye la celebración de los contratos interadministrativos como uno de los casos en los que las entidades públicas pueden acudir a la “contratación directa”, y especialmente por lo previsto en el

artículo 2º, numeral 4º, literal c), inciso segundo, primera parte de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de la ley 1474 de 2011

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 – ARTICULO 95

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Regulación. No pueden incluir cláusulas exorbitantes o excepcionales Si la entidad pública ejecutora no estuviera en competencia con el sector privado, o la ejecución del convenio interadministrativo no tuviere, por alguna razón, relación directa con las actividades propias de su objeto, los contratos derivados o los “subcontratos” que celebre para ejecutar las obligaciones contraídas en virtud del convenio interadministrativo, estarían sometidos al régimen de la ley 80 de

1993. En todo caso, se resalta que, en la hipótesis analizada, el contrato interadministrativo, en sí mismo, en cuanto a su celebración, ejecución, terminación y liquidación, está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta, obviamente, las particularidades que dicho régimen consagra para los contratos interadministrativos, y considerando que, según el artículo 40 de la ley 80, el objeto o “contenido” de los contratos estatales es el que, “de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”, así como a “las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes…”, conforme al principio de la autonomía de la voluntad. Justamente una de las particularidades de los contratos

interadministrativos, en relación con los demás contratos estatales, radica en que no pueden incluir las denominadas “cláusulas exorbitantes o excepcionales” por expresa disposición del parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993. Esta restricción obedece, principalmente, a que las dos entidades públicas contratantes . se entienden dispuestas en un plano de igualdad, circunstancia que les impide imponer o ejercer frente a la otra potestades excepcionales o unilaterales. Por ello, técnicamente hablando, en esta clase de contratos no hay “contratantes” y “contratistas”, como habitualmente se califica a las partes en los contratos estatales, sino que las dos entidades públicas son contratantes o contrayentes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 14

CONFLICTOS CONTRACTUALES EN QUE FONADE SEA PARTE – Jurisdicción competente Paralelamente a los cambios que, en las dos últimas décadas, ha tenido el régimen jurídico sustancial aplicable a los contratos celebrados por FONADE, se han visto modificados también los criterios para establecer la jurisdicción competente para conocer y resolver los conflictos en los que sea parte dicha Entidad, originados en su actividad contractual. Ello se debe no sólo a los cambios en su régimen contractual, sino también a la evolución de la jurisprudencia en esta materia y a las modificaciones normativas que se han presentado en relación con el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto La ley 1437 de 2011 se fijó como propósito, en esta materia, establecer una regla

general que permitiera determinar con claridad el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual optó por combinar el criterio orgánico (referido a la naturaleza de las personas o entidades involucradas: entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones administrativas) con el criterio material, definido, en este caso, como la sujeción al derecho administrativo de los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones respectivos. Sabiendo que, cualesquiera fuesen los criterios generales que se adoptaran, no serían suficientes para evitar los conflictos de competencia que con cierta frecuencia se presentan entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y otras Jurisdicciones, desde un punto de vista pragmático se decidió complementar dichos criterios con la enumeración de varios asuntos específicos que debían ser del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (segunda parte del artículo 104), y con varias excepciones (artículo 105), esto es, situaciones que, a pesar de encajar, en principio, dentro de los criterios generales o dentro de alguno de los casos especiales, no deberían ser competencia de esta Jurisdicción, por diversas razones. Así, de conformidad con la parte inicial del artículo 104 del CPACA, los litigios originados en la celebración de contratos por parte de cualquier entidad pública o de un particular cumpliendo funciones administrativas, están sometidos a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que estén regulados por el derecho administrativo. No obstante, el numeral 2º de la misma disposición (norma especial) advierte que serán del conocimiento de dicha Jurisdicción los conflictos relativos a los contratos en los que sea parte una entidad pública o un

particular en ejercicio de funciones propias del Estado, cualquiera que sea su régimen. 3. A pesar de esta última regla especial, el artículo 105 del Código consagra una excepción, consistente en que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no conocerá de las controversias relacionadas con aquellos contratos en los que sea parte una entidad pública que tenga el carácter de institución financiera, aseguradora, intermediario de seguros o intermediario de valores vigilado por la Superintendencia Financiera, y que se refieran al “giro ordinario” de sus negocios. Puesto que FONADE es una institución financiera de carácter público vigilada por la Superintendencia Financiera, resulta claro que los litigios originados en los contratos que FONADE celebre y que correspondan al . giro ordinario de sus negocios, no están sometidos al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino al de la Jurisdicción Ordinaria. (…) Los únicos contratos que no estarían incluidos dentro del “giro ordinario de sus negocios” y que, por lo tanto, son del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, serían aquellos que llegare a celebrar FONADE, dentro de su objeto secundario o complementario, en forma extraordinaria o esporádica, como la adquisición de una nueva sede principal, el cambio integral de su plataforma tecnológica, una consultoría especial (por ejemplo, para una eventual reestructuración interna o “reingeniería”), el cambio general de sus marcas y demás signos distintivos, entre otros. Obviamente, tampoco forman parte del “giro ordinario de sus negocios” aquellos contratos que FONADE llegare a celebrar por

fuera de su objeto. Sin embargo, no parece necesario profundizar en este punto, porque tales contratos no podrían ser celebrados válidamente por FONADE y, de llegar a hacerlo, estarían viciados de nulidad, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan a las personas involucradas en los mismos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 104 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 105

OBJETO SOCIAL – Concepto / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Concepto / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, FONADE – Giro ordinario de sus negocios La Sala puntualiza los siguientes aspectos: El objeto de una sociedad, y en general de cualquier persona jurídica, está conformado por el denominado “objeto principal” y el llamado “objeto secundario, complementario o subsidiario”. El primero comprende las actividades y los actos expresamente previstos en el acto de constitución de la persona jurídica (estatutos, en el caso de las sociedades; ley, en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, o acto de creación, en general). El segundo incluye dos grupos de actos jurídicos: i) Aquellos que, sin estar mencionados expresamente, guardan una relación o conexidad directa con el objeto principal, como por ejemplo, el otorgamiento de una garantía necesaria para realizar una operación prevista en el objeto principal; ii) todos los demás que resulten necesarios para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que implica la existencia y el funcionamiento de la persona jurídica, tales como el pago de impuestos, la contratación de personal, la

adquisición de insumos o de activos fijos (muebles e inmuebles) etc. Cualquier acto que no esté comprendido dentro del objeto, ya sea principal o secundario, no puede ser realizado válidamente por la persona jurídica, pues excede su capacidad legal. Por lo tanto, de llegar a celebrar un acto de esta clase, el mismo estaría viciado de nulidad y, en esa medida, no obligaría válidamente a la entidad. Todos los actos (incluyendo los contratos) que una persona jurídica celebra “dentro del giro ordinario de sus negocios” deben estar comprendidos en su objeto (principal o accesorio), pero existen algunos actos que las personas jurídicas pueden celebrar válidamente, por estar incluidos dentro de su objeto, que no corresponden, sin embargo, al “giro ordinario de sus negocios”, por tratarse de actos u operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica. De los criterios expuestos se desprende que, en el caso específico de FONADE, los siguientes contratos forman parte del “giro ordinario” de sus negocios: a. Todos aquellos que celebra para realizar las actividades y cumplir las funciones que la ley y las demás normas con fuerza de ley le asignan expresamente, ya sea que correspondan a actividades típicamente financieras o no (objeto principal). b. Todos los que celebre en conexión o en relación directa con dichos negocios (objeto secundario, actos conexos). Ejemplo de dichos contratos podría ser los que suscribe FONADE para cumplir o ejecutar las obligaciones que asume frente . a otras entidades públicas, en desarrollo de los contratos de gerencia integral de proyectos, de gerencia de recursos, y de los otros contratos interadministrativos

que celebra en ejercicio de sus funciones. c. Todos aquellos que resultan necesarios para la existencia de FONADE y su funcionamiento normal como empresa industrial y comercial del Estado (objeto secundario), siempre que sean habituales u ordinarios, como la contratación de personal, el mantenimiento de sus sedes y vehículos, el licenciamiento de software, la contratación de servicios de aseo o vigilancia, la asesoría jurídica, administrativa, contable o técnica ordinaria, la adquisición de computadores, muebles de oficina, papelería, etc. Por consiguiente, todos los contratos indicados en los numerales anteriores están comprendidos dentro de la excepción prevista en el artículo 105, numeral 1º de la ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, se encuentran por fuera de la órbita de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De esta forma, los únicos contratos que no estarían incluidos dentro del “giro ordinario de sus negocios” y que, por lo tanto, son del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, serían aquellos que llegare a celebrar FONADE, dentro de su objeto secundario o complementario, en forma extraordinaria o esporádica, como la adquisición de una nueva sede principal, el cambio integral de su plataforma tecnológica, una consultoría especial (por ejemplo, para una eventual reestructuración interna o “reingeniería”), el cambio general de sus marcas y demás signos distintivos, entre otros. Obviamente, tampoco forman parte del “giro ordinario de sus negocios” aquellos contratos que FONADE llegare a celebrar por fuera de su objeto. Sin embargo, no parece necesario profundizar en este punto, porque tales contratos

no podrían ser celebrados válidamente por FONADE y, de llegar a hacerlo, estarían viciados de nulidad, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan a las personas involucradas en los mismos. FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO, FONADE – Improcedencia de inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebre con particulares o con otras entidades públicas La Sala considera que FONADE no puede incluir o pactar cláusulas exorbitantes en los contratos que celebre con particulares o con otras entidades públicas (sean éstas de las sujetas al régimen de la ley 80 de 1993 o no), pues en ninguno de dichos casos FONADE se entiende colocado, desde el punto de vista jurídico, en una situación de superioridad o preeminencia frente a su contraparte. Adicionalmente, en ninguno de los eventos descritos los regímenes jurídicos a los cuales estarían sometidos los respectivos contratos, esto es, el derecho privado, en el caso de los contratos celebrados por FONADE con particulares o con otras entidades públicas excluidas de la aplicación de la ley 80 de 1993, o bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el caso de los contratos interadministrativos suscritos por FONADE con entidades públicas sujetas a la citada ley, permiten la estipulación de cláusulas exorbitantes a favor de ninguna de las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA (E)

. Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00002-00(2135) Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN El Director General del Departamento Nacional de Planeación consulta a la Sala sobre el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, así como sobre la jurisdicción que sería competente para conocer de las controversias contractuales en las que sea parte, a la luz del Estatuto General de Contratación Estatal y de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo).

I. ANTECEDENTES

1. La consulta describe la naturaleza jurídica y el objeto de FONADE, y manifiesta que dicha entidad, a lo largo de su historia, ha estado sometida a diferentes regímenes jurídicos en materia de contratación.

2. Es así como, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, antes de que fuera modificado por la ley 1150 de 2007, los contratos que celebraba FONADE, en su condición de entidad financiera de carácter estatal, dentro del giro ordinario de sus negocios, no se regían por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993 y sus normas complementarias y reglamentarias), sino por las disposiciones del derecho privado.

3. Posteriormente, el artículo 26 de la ley 1150 de 2007, mediante la cual se reformó la ley 80 de 1993, estableció que “… Fonade se regirá por las normas del Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.

4. Dicha disposición fue derogada expresamente por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, mediante la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, con lo cual, en criterio del consultante, el régimen de contratación aplicable a FONADE volvió a ser el mismo que tenía antes de la ley 1150 de 2007, es decir, el de derecho privado.

5. Finalmente, se comenta en la consulta que el artículo 105, numeral 1º del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), ley 1437 de 2011, establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conoce de las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

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6. Con base en dicho recuento, el Director del Departamento Nacional de Planeación concluye que, en principio, los contratos celebrados por FONADE, como entidad financiera del Estado, cabrían en la excepción consagrada en el artículo 105, numeral 1º del CPACA, razón por la cual, de los conflictos que surjan en relación con los mismos no conocería la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino la Justicia Ordinaria. Sin embargo, manifiesta que esta solución

no resulta del todo clara, habida consideración de las siguientes particularidades: a. Aunque FONADE es una entidad financiera del Estado, es una institución de carácter especial, sometida a una regulación igualmente especial, dado que no realiza solamente operaciones financieras sino que, dentro del giro ordinario de sus negocios, celebra otra clase de contratos y realiza otro tipo de operaciones, incluyendo convenios interadministrativos para la gerencia integral de proyectos, así como los que se requieren para el cumplimiento de dichos convenios, tales como contratos de obra pública, de consultoría, de compraventa etc. b. Durante el lapso comprendido entre las leyes 1150 de 2007 y 1450 de 2011, FONADE celebró contratos sometidos íntegramente a la ley 80 de 1993 y sus modificaciones, en los cuales incluyó cláusulas exorbitantes propias de la contratación administrativa, como la de caducidad y las de interpretación, modificación y terminación unilaterales. Algunos de dichos contratos se encuentran vigentes y podrían generar debates judiciales. c. La mayoría de los conflictos a los que podrían dar lugar los contratos suscritos por FONADE no son, en consecuencia, típicos negocios financieros, sino contratos de diversa índole celebrados por el Fondo para ejecutar los convenios interadministrativos que suscribe con diferentes entidades públicas, y así cumplir su misión como agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo. Los anteriores planteamientos conducen a las siguientes PREGUNTAS: “1) ¿Cuál es el Juez competente para conocer las controversias en las que sería parte el

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, diferentes a las derivadas de las actividades financieras que realice la Entidad, ya sea que actúe como demandante o como demandado, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en armonía con las disposiciones contenidas en el Decreto 288 de 2004? 2) ¿Cuál es el Juez competente para conocer las controversias en las que sería parte el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, en las que estén involucradas la celebración, ejecución, terminación y liquidación de convenios interadministrativos que celebre esta Entidad con otras Entidades Estatales que tengan o no el carácter de financieras? 3) ¿Cuáles son los términos de caducidad o de prescripción de las acciones judiciales, para el caso de acudir a la Jurisdicción Ordinaria? . 4) ¿FONADE puede pactar cláusulas excepcionales o exorbitantes en los contratos que celebre con particulares, sean en cumplimiento de actividades financieras o como agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo?

II. CONSIDERACIONES Para responder los interrogantes formulados, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) La naturaleza jurídica y el objeto de FONADE; ii) el régimen jurídico aplicable a sus contratos; iii) la jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales en las que sea parte, y iv) los términos de prescripción y caducidad de las acciones.

A. La naturaleza jurídica y el objeto de FONADE

1. FONADE, como persona jurídica pública1, fue creado por el Gobierno Nacional mediante el decreto 3068 de 1968, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas por la ley 65 de 1967, como un establecimiento público denominado Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, con autonomía administrativa y patrimonio propio, y cuya función era financiar a entidades de derecho público o privado los estudios mencionados en el artículo 1º del citado decreto.

Luego se reestructuró mediante el decreto 2168 de 1992, expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las atribuciones otorgadas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, pasando a ser una “Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”2. Posteriormente las disposiciones de este decreto fueron incorporadas en la Parte Décima3, Capítulo XII, artículos 286 a 289 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), expedido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 663 de 1993. Más adelante el decreto 288 de 2004 modificó la estructura de FONADE, pero conservó su denominación y su naturaleza como empresa industrial y comercial del Esta