CE-11001-03-06-000-2013-00005-00(2138)-2013

LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA – Noción. Objetivos / LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA – Potestad de la Superintendencia de Industria y Comercio / LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA – Concepto previo que pueda proferir la Superintendencia de Industria y Comercio no es vinculante En ejercicio de las funciones de la Superintendencia como autoridad única de la competencia, el legislador en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, desarrolló la figura de la abogacía de la competencia, cuyo propósito justamente es el de “prevenir” que sea una regulación del propio Estado la que obstaculice la competencia económica. El artículo en mención señala: “Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. En general puede decirse que la abogacía de la competencia es una potestad en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio que le permite participar, a través de un concepto, en los

proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia. (…) Una de las características especiales de la abogacía de la competencia es lo relacionado con el carácter del concepto previo que puede proferir la Superintendencia de Industria y Comercio. La ley indica que este concepto no será vinculante, es decir, la opinión que pronuncie la Superintendencia a modo de concepto, puede ser seguida o no por la autoridad de regulación. Se tiene entonces, que la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que éstas mantienen la decisión final de expedir o no los actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales, y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia. En este sentido, la abogacía de la competencia constituye un espacio preventivo y de coordinación interinstitucional, derivado directamente del artículo 113 de la Constitución Política, según el cual las autoridades de las ramas y órganos del poder público deben concurrir, desde sus competencias, al logro de los fines del Estado FUENTE FORMAL: LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 ACTO ADMINISTRATIVO – Formalidades. Nulidad / FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Principio de legalidad como criterio de validez / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y VIOLACIÓN DE NORMAS EN QUE DEBEN FUNDARSE – Causal de nulidad A pesar de que existe una presunción de legalidad sobre los actos administrativos

que expide la administración, todo el proceso de formación del acto administrativo debe estar rodeado del principio de legalidad como criterio de validez. Es por ello que la noción de validez del acto administrativo, obliga siempre a examinar el ajuste de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. (…) El artículo 46 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la pretermisión del trámite de consultas previas cuando la ley o la Constitución han impuesto esa obligación, constituye causal autónoma de nulidad: “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”. De manera que para que un acto administrativo exista jurídicamente y se le tenga por válido, tienen que concurrir en su formación una serie de elementos esenciales, cuya ausencia provoca “vicios” que afectan su legalidad. (…) El asunto que se trae a la Sala se enmarca de manera específica en lo que suele llamarse “formalidades del acto administrativo”, y que, de no atenderse, pueden generar la nulidad de la decisión administrativa por expedición de forma irregular. Por ello, cuando el orden normativo establece una serie formas y procedimientos que corresponde cumplir antes de emitir la voluntad administrativa, tales actos deben atenderse a fin de respetar el principio de legalidad y evitar vulneraciones al debido proceso. Además, téngase en cuenta que en todo caso, el acto administrativo será nulo cuando haya sido expedido “con infracción de las normas en que deberían

fundarse” FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 46 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por falta de motivación y violación al debido proceso / MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Garantía del principio de legalidad, publicidad, debido proceso y defensa / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGULACIÓN – Agotamiento del procedimiento de abogacía de la competencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGULACIÓN – Al expedirse de forma irregular y con violación de las normas en que debe fundarse, viciaría de nulidad la voluntad administrativa Sobre los motivos del acto y la forma en que deben presentarse, ha señalado la jurisprudencia que cuando la ley exija que un acto administrativo se motive, dicha motivación se convierte en un elemento esencial del mismo, cuya omisión lo haría anulable por la causal de expedición en forma irregular. Al respecto, recientemente la Sección Primera del Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: (…) En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en el vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto

administrativo (…)”. La importancia de la motivación ha sido desarrollada también por la jurisprudencia constitucional, en la cual se ha señalado claramente que en el estado social de derecho, tal exigencia de motivación tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, debido proceso y defensa: “La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso” (…) El artículo 7 de la ley 1340 de 2009 establece que las autoridades de regulación (i) informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los actos regulatorios que pretendan expedir y puedan tener impacto en la competencia económica y (ii) motivarán de manera expresa su decisión cuando decidan separarse del concepto que llegare a emitir dicha superintendencia. Además, el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010 obliga también a que el acto de regulación se motive de manera expresa cuando la autoridad regulatoria aplique alguna de las excepciones que, según dicho decreto, hacen innecesario informar del respectivo proyecto. Es decir, las disposiciones en cita indican la forma específica en que debe expedirse el acto administrativo de regulación en lo que toca al agotamiento del procedimiento de la abogacía de la competencia y al deber de dar a conocer las razones de disentimiento en el texto mismo de la regulación, más específicamente, en la parte considerativa. En

consecuencia, a la luz de lo dispuesto en los artículos 46 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, puede concluirse que tanto el incumplimiento del deber de informar, como el hecho de expedir el acto de regulación sin las motivaciones que llevaron a la entidad a aplicar una excepción para no surtir dicho trámite o a apartarse del concepto de la Superintendencia, viciaría de nulidad la voluntad administrativa por haberse expedido de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse FUENTE FORMAL: LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2897 DE 2010 – ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 46 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C., cuatro (04) de Julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00005-00(2138) Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo consulta a la Sala sobre el alcance de la función de la abogacía de la competencia otorgada a la Superintendencia de Industria y Comercio en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 y las consecuencias jurídicas por pretermitir su trámite.

I. ANTECEDENTES Señala el señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo lo siguiente:

1. El artículo 7 de la ley 1340 de 2009 le otorgó a la Superintendencia de

Industria y Comercio la función de abogacía de la competencia, de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio infiere las siguientes características: a. Es obligatoria la remisión de los proyectos de regulación por parte de las entidades de regulación. b. Es facultativo para la Superintendencia de Industria y Comercio expedir concepto sobre el proyecto de regulación remitido. c. La entidad regulatoria no está obligada a adoptar las propuestas o medidas sugeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con el proyecto de regulación. Sin embargo, debe manifestar expresamente las razones por las cuales no acoge las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. Esta facultad legal es desarrollada por el artículo 7 del Decreto 2897 de 2010, que señala el procedimiento para hacer la consulta a la Superintendencia de

Industria y Comercio.

3. Concordante con las anteriores normas, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de que cualquier persona demande la nulidad de un acto general por expedición irregular. Que al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 20 de noviembre de 2008 consideró que: “El vicio de forma o la expedición irregular del acto administrativo, se presenta cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad, los cuales pretenden otorgar garantía a los administrados”.

Con base en lo anterior, PREGUNTA: 1. “¿Cuál es el efecto jurídico de no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función

de abogacía de la competencia?” 2. “¿Se considera que el proyecto regulatorio que no surtió el trámite ante la Superintendencia de Industria y Comercio, es nulo de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por haber sido expedido en forma irregular?” 3. “En caso de que la entidad que elaboró el proyecto de regulación se aparte del concepto dado por la Superintendencia de Industria y Comercio, y no explique las razones de su disentimiento en el texto del proyecto, ¿se consideraría que el acto administrativo definitivo es nulo por expedición irregular?” 4. ¿Es suficiente para efectos del artículo 7 del decreto 2897 de 2010, que la entidad regulatoria explique a la Superintendencia de Industria y Comercio sus razones para no aplicar las recomendaciones a la Superintendencia, o es necesario que dicha explicación se haga en el texto mismo de la regulación definitiva?”

II. CONSIDERACIONES

A. Aclaración Previa y planteamiento del problema En primer lugar, es necesario hacer una precisión en torno a algunos de los interrogantes de la consulta formulados en términos de la nulidad de los actos administrativos expedidos, o que puedan llegar a expedirse omitiendo lo establecido en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009. Al respecto, debe advertirse desde ahora, que el pronunciamiento que la Sala hace en este concepto no tiene la virtualidad de declarar la nulidad o la validez de dichos actos administrativos, pues la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial ni administrativo1. Por tanto, la correspondiente declaratoria de nulidad atañerá en

cada caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Hecha esta salvedad, encuentra la Sala que de acuerdo con los antecedentes expuestos y las hipótesis contenidas en las preguntas que formuló el ministerio consultante, las cuestiones que deberán dilucidarse son las siguientes: (i) Qué efecto jurídico podría tener no remitir un proyecto de acto administrativo con fines de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio. 1 Los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no constituyen sentencias judiciales, toda vez que no declaran derechos ni contienen condenas de carácter patrimonial. Tampoco son actos administrativos, ya que no expresan manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, nada obsta para que los asuntos sobre los cuales la Sala emite su concepto, posteriormente puedan ser objeto de debate judicial, pues no existe limitación para la competencia de la Sala en su tarea de absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el Gobierno Nacional sobre temas de administración; así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional. Al respecto, se pueden ver las sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-636 de 1996. ii) Qué efecto jurídico podría tener, si remitido el proyecto y proferido el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, la entidad de regulación, al expedir el acto administrativo de regulación, se aparta de lo señalado en el mencionado concepto sin explicar las razones de su disentimiento. iii) Qué formalidad requiere el acto en el cual la entidad de regulación manifiesta que se aparta del concepto rendido por la Superintendencia de Industria y

Comercio. Para resolver los asuntos expuestos, la Sala analizará en un primer momento las características de la figura de la abogacía de la competencia que trae el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 y su decreto reglamentario 2897 de 2010. Posteriormente revisará las causales de nulidad de los actos administrativos, particularmente las relacionadas con su expedición irregular, la falta de motivación y la omisión del deber de consulta en los casos en que ésta es obligatoria. Con base en lo anterior, se determinarán las consecuencias que se preguntan para cada una de las hipótesis planteadas.

B. La función de la abogacía de la competencia. Características y alcance.

1. El contexto general de la ley 1340 de 2009

La Constitución Política consagra la libertad económica y la iniciativa privada como elementos fundantes en la estructura del modelo económico, donde la empresa es base para el desarrollo del país (Artículo 333). Por tanto, resulta imprescindible garantizar la libre competencia y generar las medidas necesarias que impidan la presencia de prácticas restrictivas del comercio que distorsionen los mercados; además, la libre competencia no es solamente una condición necesaria para el ejercicio de la libertad de empresa, sino que también es un derecho de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios, cuya violación da acceso a la acción popular (artículo 88 ibídem). En ese sentido en Colombia se han expedido disposiciones que conforman el régimen de la libre competencia económica2, siendo la más reciente de los últimos años la ley 1340 de 2009 “por medio de la cual se dictan normas en materia de

2 Ver ley 155 de 1959 y decreto 2153 de 1992. protección de la competencia”, propósito que fija claramente en su artículo primero, así: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional” El artículo 2 de la ley 1340 de 2009 delimitó el ámbito de aplicación de las normas de protección de la competencia y estableció que debe ser vigilada en todos los mercados y respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica (artículo 2). Dicha ley, también le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio el carácter de “autoridad única de la competencia”, asignándole el conocimiento privativo de las investigaciones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia (artículo 6). La ley consagra igualmente, entre otros temas, beneficios por colaboración con las autoridades en las investigaciones sobre violación de las normas de la competencia (artículo 14), deberes de reserva en los procedimientos sancionatorios (artículo 15), garantías para terminación de actuaciones administrativas (artículo 16), reglas procedimentales (artículos 17 a 24) y una actualización de las multas imponibles a los infractores (artículos 25 y 26). Como se señaló en el respectivo proyecto de ley, las normas expedidas por el Congreso tienen por objeto dotar de herramientas al Estado para garantizar la

libertad económica y coordinar la actividad de las diferentes entidades públicas en la materia3. En este contexto, aparece la figura de la abogacía de la competencia que pasa a revisarse.

2. La abogacía de la competencia. Función preventiva y de coordinación interinstitucional para evitar que la restricción indebida de la competencia provenga de las propias autoridades públicas. 3 Exposición de motivos, proyecto de ley 277 de 2008, senado, Gaceta del Congreso 157, p.11: “11.

Garantizar la debida coordinación entre las distintas entidades que poseen atribuciones en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y asegurar su continuo mejoramiento y fortalecimiento institucional, ya que se ha criticado, en medios especializados, la debilidad institucional de las autoridades colombianas”. En concordancia con lo anterior, y en ejercicio de las funciones de la Superintendencia como autoridad única de la competencia, el legislador en el artículo 7 de la ley 1340 de 2009, desarrolló la figura de la abogacía de la competencia4, cuyo propósito justamente es el de “prevenir” que sea una regulación del propio Estado la que obstaculice la competencia económica. El artículo en mención señala: “Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la

Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.” (Resalta la Sala). En general puede decirse que la abogacía de la competencia es una potestad en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio que le permite participar, a través de un concepto, en los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia. La lectura detenida del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 permite destacar las siguientes características especiales de la abogacía de la competencia: 4 De manera general, podemos señalar que la función administrativa denominada “abogacía de la competencia o “competition advocacy”, como se le conoce en el derecho anglosajón, “consiste en el establecimiento o mantenimiento de una autoridad de competencia imparcial que sea independiente respecto a la interferencia política de cada país y que sea autorizada para realizar investigaciones de oficio apropiadas.” Tomado de UNCTAD. Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo. “Fortalecimiento de instituciones y capacidades en el área de Políticas de Competencia y protección del Consumidor. Casos de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y Perú”. Editado por Philippe Brusick, Nana María Álvarez y Pierre M. Horna. New York y Ginebra 2004. Pág. 124. Documento consultado el 12 de marzo de 2013 en: http//www.unctad.org/es/Docs/ditcclp20043_sp.pdf.

También ha sido definida por la International Competition Network (ICN) como: “El conjunto de actividades dirigidas por la autoridad de competencia relacionadas con la promoción de un ambiente competitivo para las actividades económicas, que no significa los mecanismos de aplicación, la cual se desarrolla principalmente a través de su relación con otras entidades gubernamentales y por la promoción de los beneficios de la competencia.” Tomado del artículo “Ultimas tendencias en derecho de la competencia en América Latina” de Luis Fernando Álvarez Londoño. 259 Vniversitas. Bogotá, enero-junio de 2008. (i) Crea un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio por parte de las autoridades administrativas que tienen facultades de regulación. Como se observa, la actividad que deben desplegar las autoridades de regulación fue descrita en futuro indicativo (informarán) y sin condicionamiento alguno; impone entonces la obligación de dar noticia o poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de regulación, con el fin, de que dicho organismo tenga un espacio efectivo para emitir un concepto si lo considera pertinente5. (ii) El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación. Esta característica surge con claridad de las expresiones “concepto previo” y “proyecto de regulación”, los cuales denotan que el deber de información no puede ser en ningún caso concomitante o posterior a la expedición de la respectiva regulación; además, la antelación con la que se informa debe ser suficiente para permitir la participación efectiva de la Superintendencia, en punto a lo cual deben tenerse en cuenta los plazos de 10 y 30 días que se conceden a

dicho organismo para dictaminar (artículo 10 del Decreto Reglamentario 2897 de 20106). 5 El Decreto 2897 precisa las autoridades que deben cumplir el deber de informar: “Artículo 2°. Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 70 de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional. Parágrafo. No estarán sujetos al presente decreto los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998.” 6 Artículo 10. Plazo para rendir concepto. Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio considere pertinente rendir concepto sobre un proyecto de acto administrativo con fines regulatorios, se aplicará lo siguiente:

1. Cuando se trate de un proyecto de regulación de cualquiera de las autoridades a que se refiere este decreto, diferente de las Comisiones de Regulación, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá pronunciarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquella someta el proyecto de acto administrativo a su consideración, junto con los demás documentos a que se refiere el artículo 80 del presente decreto.

2. Cuando se trate de una Comisión de Regulación: a) Si el proyecto se refiere a un asunto diferente de tarifas, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá

pronunciarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquella ponga el proyecto de acto administrativo en su conocimiento, junto con los demás documentos a que se refiere el artículo 80 del presente decreto. b) Si el proyecto se refiere a tarifas, la Superintendencia podrá rendir concepto dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que la Comisión de Regulación le suministre el documento fonal preparado por el Comité de Expertos a que se refiere el numeral 11.6 del artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 (…)”. Por tanto, la respectiva regulación no se podrá expedir antes de cumplir este deber y de que venzan los plazos que la Superintendencia tiene para rendir su concepto. (iii) El deber de información recae sobre proyectos de regulación administrativa Si bien la primera parte del artículo 7º se refiere de manera general a los proyecto de regulación estatal, la segunda parte de la disposición hace la acotación de que se informarán a la Superintendencia “los actos administrativos que se pretenda expedir”, lo que sin duda delimita el ámbito material de los proyectos de regulación que deberán cumplir este procedimiento, en particular, en cuanto a la exclusión de los proyectos de regulación de rango legal. En relación con los proyectos de regulación que deben ser informados, deben tenerse en cuenta también las excepciones del artículo 4º del Decreto 2897 (regulación para conjurar hechos imprevisibles y/o irresistibles, cumplimiento de una orden judicial, etc.), caso en el cual, dicho artículo obliga a que, en todo caso, la autoridad de regulación deje constancia en la parte motiva del respectivo acto

administrativo de las razones que sustentan la aplicación de la excepción invocada7. Como se verá, la omisión de este deber puede afectar la validez de la decisión adoptada. (iv) Debe tratarse de un proyecto de regulación que puedan incidir en la libre competencia. Por otra parte, los proyectos de regulación administrativa que deben informarse son aquéllos que “pueden tener incidencia para la libre competencia de los mercados”. Esta condición supone un deber de evaluación previa de cada autoridad de regulación sobre el impacto de ésta en la libre competencia, caso en el cual, de ser afirmativa la respuesta, es imperativo informar a la 7 Artículo 4°. Excepciones al deber de informar. (…) Parágrafo. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto. Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos en que ha quedado expuesto8. Para el efecto, las autoridades de regulación deberán tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del mismo decreto, que señala los casos en los cuáles se entiende que un proyecto de regulación tiene incidencia en la competencia de los mercados9. En ese sentido, la autoridad de regulación debe examinar previamente si se adecua a alguno de los criterios que señala dicho artículo y de esta manera cumplir, cuando sea procedente, con el deber de informar10. (v) Carácter potestativo de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para emitir o no concepto sobre el proyecto de regulación.

Si bien el deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio es perentorio, dicho organismo no está obligado a rendir concepto sobre el proyecto de regulación que se le remite. En este sentido, el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 arriba transcrito, señala que la Superintendencia “podrá rendir concepto previo”, lo que lleva implícita la posibilidad de no hacerlo. 8 Decreto 2897 de 2010: “Artículo 5°. Evaluación que debe realizar la autoridad que proyecta expedir un acto. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general. Esa evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de acto regulatorio. La resolución que expida la Superintendencia de Industria y Comercio establecerá las preguntas centrales que deberá formularse la autoridad que proyecta expedir un acto administrativo. Con el fn de facilitar la evaluación, las preguntas podrán complementarse con ejemplos o situaciones que sirvan para ilustrar el tipo de efectos de una regulación, perseguidos o no, que puedan restringir indebidamente la libre competencia.” 9 “Artículo 3°. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fnes de regulación

que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:

1. Tenga por objeto o