CE-11001-03-06-000-2013-00138-00(C)-2013

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre la Industria Militar y el Ministerio de Salud y Protección Social / INHIBITORIO – Se inhibe la Sala de resolver conflicto por sustracción de materia Al respecto, es importante recordar los requisitos señalados por la Sala para que exista un conflicto de competencias administrativas de los que trata el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011: “1. Existencia de al menos dos entidades u organismos que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto. 2. Que al menos uno de los organismos o entidades en conflicto pertenezca al orden nacional. 3. El conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. 4. El conflicto debe tener naturaleza administrativa. En el presente caso, es preciso hacer énfasis en la necesidad de que exista un conflicto vigente en un trámite o actuación administrativa que haga necesaria la intervención de esta Sala para definir qué entidad debe asumir la competencia para seguir adelante con dicha actuación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00138-00(C)

Actor: INDUSTRIA MILITAR Y EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, pasa a estudiar el conflicto promovido por la INDUSTRIA MILITAR (en adelante INDUMIL) la cual presentó conflicto negativo de competencias administrativas contra el Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante MINSALUD).

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. INDUMIL profirió facturas de venta dirigidas a las empresas CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, PRODECO S.A., LA JAGUA S.A., EL TESORO S.A. y CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., en las cuales se liquidó y cobró el Impuesto Social al porte de municiones y explosivos estipulado en el artículo 48 de la ley 1438 de 2011 (modificatorio del artículo 224 de la ley 100) y en el decreto 1792 de 2012 (que modificó el decreto 1283 de 1996).

2. Las empresas enunciadas anteriormente, presentaron en algunos casos recursos de apelación y en otros casos rechazos a las facturas de venta proferidas por INDUMIL, por inconformidad frente al valor del Impuesto Social al porte de municiones y explosivos, por considerarlo entre otras razones improcedente e ilegal, solicitando el reintegro de los pagos que de dicho impuesto hubieren efectuado.

3. INDUMIL remitió por competencia a MINSALUD los rechazos de facturas y recursos de apelación interpuestos por las empresas enunciadas en el numeral primero, mediante oficios No. 01.364.145 de 4 de diciembre de 2012, No.

01.364.231, No. 01.365.703 y 01.365.689 de 10 de diciembre de 2012, No. 01.367.059 de 17 de diciembre de 2012, No. 01.371.177 de 20 de diciembre de 2012, No. 01.372.408, No. 01.372.304, No. 01.372.293 y No. 01.372.308 de 8 de enero de 2013.

4. MINSALUD, por su parte, no aceptó la competencia para conocer de los rechazos de las facturas y recursos de apelación y mediante oficio N° 201333100022301 recibido por INDUMIL el 17 de enero de 2013, devolvió a la Industria Militar los escritos remitidos por competencia exponiendo como principal argumento que el mencionado impuesto debe ser recaudado por esta.

5. INDUMIL negó competencia para conocer de los rechazos y recursos de apelación, en consecuencia, el 31 de enero de 2013 promovió conflicto negativo de competencias, con base en la siguiente argumentación: En primer lugar, expone que de acuerdo con el artículo 48 de la ley 1438 de 2011 que modificó el artículo 224 de la ley 100, el impuesto social a las armas de fuego, que debe ser pagado por quienes las porten en el territorio nacional, será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de dicho permiso, tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual.

Igualmente, en relación con el impuesto a las municiones y explosivos, se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%.

En virtud de lo anterior, INDUMIL manifiesta que el impuesto al porte de armas y venta de explosivos, se definió como un impuesto nacional, con destinación específica, para la salud de los afectados por la violencia. En segundo lugar, considera que “este impuesto fue ratificado con sentencias C390 de 1996 y C-602 de 2012 de la Corte Constitucional, que declaró exequible el artículo 224 de la ley 100 de 1993, y aclaró entre otras cosas que (…) en cuanto al impuesto social a las municiones y explosivos el sujeto activo no es otro que la Nación, ya que es ella la que habrá de adelantar, por conducto del Ministerio de Salud y demás organismos nacionales competentes, los programas relativos a la seguridad social” . De otra parte, expone que la DIAN tiene en principio, la competencia residual para administrar los impuestos nacionales no asignados por ley a otras entidades, no obstante lo cual, al efectuarse una consulta por parte del señor Norman Julio Muñoz Muñoz, director general de financiamiento del Ministerio de la Protección Social, mediante consulta radicada bajo el número 92721 del 4 de octubre de 2010, la DIAN conceptuó mediante documento del 9 de noviembre de 2011, con número 088064, suscrito por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina, que: “(…) el impuesto social de armas de fuego es de carácter nacional (y) el sujeto activo del mismo es la Nación pero representada para estos efectos por el Ministerio de la Protección Social, a cuyo cargo se encuentra su administración”. Agrega a lo anterior, que INDUMIL tiene una función de simple recaudador de caja del impuesto social, pero no tiene competencia para administrarlo, pues dicha

facultad radica en el Ministerio de Salud. En tercer lugar, INDUMIL expone que el Gobierno Nacional expidió el decreto 1809 de 1994, que reglamentó el decreto 2535 de 1993, en el artículo 9º señala que “las autoridades militares de que trata el artículo 32 del Decreto 2535 de 19931, autorizarán a la Industria Militar para que proceda a recaudar el valor del 1El artículo 32 del decreto 2535 de 1993 señala: “Competencia. Son competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes autoridades militares: El Jefe del uso de las armas y efectuar su entrega. Dicho costo deberá ser incrementado por: c) El impuesto social a las armas y municiones consagrado en el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de enero de 1996”. Adicionalmente, INDUMIL manifiesta que el Gobierno Nacional expidió el decreto 1283 de 19962, que estipuló en el artículo 23 que a la subcuenta del FOSYGA ingresarán los recursos provenientes del impuesto social a las armas definidos en el artículo 224 de la ley 100 de 1993, recursos que serán recaudados por

INDUMIL.

Como desarrollo de lo anterior, INDUMIL señala que el decreto 1792 de 2012, que modificó el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996, indica que los recursos provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos de que trata el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, ingresarán a la subcuenta de promoción de la

salud. Impuesto que será recaudado por INDUMIL y lo girará al FOSYGA dentro de los primeros quince días calendario de cada mes3. Por las razones expuestas, INDUMIL considera que su condición es de simple recaudador, que lleva a cabo cuando vende municiones y explosivos a favor de entidades diferentes de las Fuerzas Armadas y de Policía, o cuando la autoridad competente otorga permiso para el porte de armas, siguiendo para ello las instrucciones y mecanismos dispuestos por el Ministerio de Salud, como administrador, y el FOSYGA, que es el titular de los recursos que se obtienen del tributo que es administrado por el Ministerio de Salud. Finalmente, INDUMIL insiste que sólo tiene la facultad de recaudar, por esta razón, las demás funciones de administración del tributo como lo son liquidación, Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado Mayor de las Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea.” 2 Decreto por medio del cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3 El artículo 48 de la ley 1438 de 2011 determina:“los recursos provenientes del impuesto social a las municiones y explosivos de que trata el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, ingresarán a la subcuenta de promoción de la salud y se destinarán a la financiación

tanto de campañas de prevención y promoción de la convivencia pacífica a nivel nacional y territorial, como de las medidas de atención de que tratan los literales a) y b) del artículo 19 de la ley 1257 de 2008 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, de acuerdo con los criterios de priorización y monto que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del FOSYGA. Para efectos de financiar las campañas territoriales, el Ministerio de Salud y Protección Social como Consejo de Administración del FOSYGA establecerá los criterios para la distribución de dichos recursos. Este impuesto será recaudado por INDUMIL y deberá girarse al FOSYGA, dentro de los primeros quince días calendario de cada mes”. discusión, devolución y demás aspectos relacionados, no le han sido normativamente atribuidas y en consecuencia no es competente para pronunciarse sobre dichos aspectos, so pena de extralimitación de sus funciones.

6. Aparece en el expediente copia de auto admisorio de fecha 20 de febrero de 2013, donde el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo actor CARBONES DEL CERREJÓN LTDA, demanda a la INDUSTRIA MILITAR INDUMIL, con el fin que se declare la NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN del impuesto social a los explosivos contenidos en las facturas de venta, así mismo solicita la nulidad de los actos mediante el cual INDUMIL rechazó los recursos presentados contra las facturas y a título de restablecimiento solicita que se

declare que el cerrejón no está obligado al pago del impuesto social de explosivos y que se ordene la devolución del impuesto pagado, dicho proceso se radicó con el número 44–0023-33-002-2012-00088-00.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El conflicto de la referencia permaneció fijado mediante edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las entidades involucradas y demás personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

A. Planteamientos de las partes

1. INDUMIL reiteró los argumentos del conflicto y agregó: 1.1. En relación con su falta de competencia para conocer de los rechazos de facturas y recursos de apelación, señaló que en principio pudiera pensarse que como las facturas motivo de inconformidad fueron expedidas por la Industria Militar y no por MINSALUD, debería ser INDUMIL quien resuelva la inconformidad presentada; no obstante, sostiene la representante de la Industria, la falta de competencia obedece a que lo impugnado es el – no pago y la devolucióndel “Impuesto Social”, de lo cual no tiene injerencia INDUMIL.

Finalmente, aclara que esta Industria carece de un grupo de jurisdicción coactiva y si lo tuviera, no sería viable efectuar a través de ese grupo un cobro a favor de un tercero.

2. Por su parte, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, mediante apoderada, presentó alegatos de conclusión en donde expuso: En primer lugar, MINSALUD transcribió los artículos 218, 219 y 224 de la Ley 100

de 1993. Adicionalmente, reprodujo el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 y los artículos 1 y 3 del Decreto 1792 de 2012. En relación con lo anterior, MINSALUD argumenta que de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 4107 de 2011, a través de encargo fiduciario, “tiene la facultad de administrar los recursos del FOSYGA, que es diferente a la facultad de administración del impuesto social a las municiones y explosivos determinado en el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, que por ley le corresponde a INDUMIL, pues al momento de cobrar el agente recaudador debe establecer cuál es el monto que deber ser girado a la subcuenta de solidaridad, realizando de esta forma actividades administrativas de gestión, liquidación, cobro y facturación para exacción del tributo”.4 Por otra parte, MINSALUD cita jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sentencia C-987 de 1999 y auto del 20 de mayo de 1994, expediente 5457, para explicar el alcance del principio de legalidad tributaria y el concepto de obligación tributaria. De igual forma, citó concepto de la DIAN de 2003, de donde infiere que para establecer el concepto de relación tributaria es necesario partir de la noción de relación jurídica tributaria, que de acuerdo con auto del Consejo de Estado referido anteriormente, “la relación jurídicotributaria comprende, además de la obligación tributaria sustancial, cuyo objeto es el pago del tributo, una serie de deberes y

obligaciones de tipo formal, que están destinados a suministrar los elementos con base en los cuales el Gobierno puede determinar los impuestos, para dar cumplimiento y desarrollo a las normas sustantivas”. De otra parte, MINSALUD establece que de acuerdo con el artículo 1º del Estatuto Tributario, “la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo” 4 Folio 872 Conforme con lo anterior y de acuerdo con una lectura del artículo 338 constitucional, la apoderada del ministerio expone las características de la obligación tributaria sustancial como lo son el hecho generador del impuesto, sujeto activo, sujeto pasivo, sujeto pasivo económico, sujeto pasivo de derecho, base gravable y tarifa. Igualmente expone el concepto de obligación tributaria formal, que a diferencia de la obligación tributaria sustancial, consiste en obligaciones instrumentales o deberes tributarios que tienen como objeto obligaciones de hacer o no hacer, con existencia jurídica propia, dirigidas a buscar el cumplimiento y la correcta determinación de la obligación tributaria sustancial, y en general relacionadas con la investigación, determinación y recaudación de los tributos. Como ejemplo de obligación tributaria formal, MINSALUD enuncia entre otras, las declaraciones tributarias, la obligación de expedir factura y entregarla al adquirente de bienes y servicios, la de llevar la contabilidad y la de suministrar información ocasional o regularmente. Con base en esta línea argumentativa, la apoderada del ministerio afirma que la obligación formal tributaria de expedir la factura está en cabeza de INDUMIL.

A su vez, considera la representante de MINSALUD que la factura es un título valor, ya que reúne los requisitos del artículo 488 del C.P.C. y dentro de la relación cambiaria sólo aparece INDUMIL como girador/beneficiario y el comprador como girado. Lo que en palabras de la apoderada, “hace que el Ministerio de Salud y Protección Social esté por fuera de cualquier relación procesal que se presente frente al título valor”. Así mismo, el ministerio expone la posición del doctrinante Manuel González Sánchez en su libro Manual de Derecho Tributario, que puede ser soportada como la “Teoría del Sustituto Tributario”, que en resumen, explica la forma en que el sujeto activo de la obligación tributaria tiene un sustituto, siendo ambos titulares de una subjetividad activa, pero con naturaleza distinta. De lo anterior, MINSALUD deduce que cuando hay dos sujetos de la obligación tributaria, el primero, tiene el derecho al crédito tributario y el segundo gestiona su cobro. Por consiguiente, para el ministerio, el sustituto tributario (en este caso INDUMIL), se coloca en el lugar del sujeto activo (MINSALUD) para gestionar la exacción del tributo. Para lo cual el ordenamiento jurídico lo dota de la titularidad y protección necesarias a fin de que pueda cumplir su cometido. En resumen, como el sustituto (INDUMIL) es un sujeto encargado de gestionar la exacción del tributo, se presenta más que como un sujeto jurídico sustancial, como un sujeto jurídico instrumental, siendo titular de una relación jurídica concreta que

produce plenos efectos jurídicos. Finalmente, el ministerio expresa que no tiene la información de recaudo por no ser el responsable frente al tributo, como tampoco tiene competencia para pronunciarse sobre la liquidación, disolución, devolución y cobro de la obligación fiscal, por consiguiente, en su condición de administrador, le corresponde destinar recursos a las finalidades legalmente establecidas, pudiendo instar a INDUMIL a que se ejecuten actividades de recaudo del impuesto y se hagan los correspondientes giros dentro del término de ley. Por esta razón, concluye MINSALUD que la competencia para pronunciarse sobre la liquidación, discusión, devolución y demás aspectos relacionados con el cobro del impuesto social a las armas, municiones y explosivos recae sobre la Industria Militar.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala observa que el presente conflicto se dirige a determinar cuál es la entidad competente entre INDUMIL y el Ministerio de Salud, para resolver los recursos de apelación y los rechazos de las facturas de venta donde se hace el cobro del impuesto a las municiones y explosivos interpuestos por las empresas

CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, PRODECO S.A., LA JAGUA S.A., EL

TESORO S.A. y CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

Al respecto, es importante recordar los requisitos señalados por la Sala para que exista un conflicto de competencias administrativas de los que trata el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011: “1. Existencia de al menos dos entidades u organismos que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto5.

2. Que al menos uno de los organismos o entidades en conflicto pertenezca al

orden nacional.

3. El conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales.

4. El conflicto debe tener naturaleza administrativa.

En el presente caso, es preciso hacer énfasis en la necesidad de que exista un conflicto vigente en un trámite o actuación administrativa que haga necesaria la intervención de esta Sala para definir qué entidad debe asumir la competencia para seguir adelante con dicha actuación. Empero, observa la Sala que en Oficio 899.999.044-3 visible a folio 921, INDUMIL informa que “se vió en la obligación de resolver los recursos y rechazos presentados y es por ello que actualmente las demandas son instauradas y admitidas en contra de la Industria Militar”. En consecuencia, la Sala evidencia que en el presente asunto no hay un conflicto negativo de competencias administrativas entre INDUMIL y MINSALUD, por cuanto INDUMIL por medio de acto administrativo ya resolvió los recursos de apelación y los rechazos de las facturas que interpusieron las empresas CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, PRODECO S.A., LA JAGUA S.A., EL TESORO S.A. y CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. 5 M.P. Gustavo Aponte Santos, conflicto de competencias entre la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia y el Municipio de Medellín. Exp. 11001-03-06-000-2006-00102-00. Para el efecto, puede consultarse el documento titulado “Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, Memoria 2009”, págs. 86 a 94. De manera que estando resueltas las actuaciones administrativas que dieron

origen al conflicto administrativo de competencias, éste desapareció por sustracción de materia. Advierte la Sala que las dudas generales sobre el alcance de las atribuciones de INDUMIL en relación con el impuesto de armas y municiones no pueden ser resueltas por esta vía, quedando el Gobierno Nacional en libertad de elevar la correspondiente consulta a esta Sala si así lo considera necesario. Con base en lo anterior, La Sala se declara inhibida para conocer del asunto, por cuanto INDUMIL resolvió los recursos y los rechazos presentados por las empresas CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, PRODECO S.A., LA JAGUA S.A., EL TESORO S.A. y

CONSORCIO MINERO UNIDO S.A.

Remítase a INDUMIL y a MINSALUD. Comuníquese y cúmplase, WILLIAM ZAMBRANO CETINA Presidente de la Sala

LUIS F. ÁLVAREZ JARAMILLO AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Consejero de Estado Consejero de Estado OSCAR ALBERTO REYES REY Secretario de la Sala