CE-11001-03-06-000-2013-00188-00(C)-2013

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA) y la Superintendencia Nacional de Salud / ACTORES DEL SECTOR DE JUEGOS SUERTE Y AZAR – Sanciones administrativas de las que pueden ser objeto / SECTOR DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Potestad sancionatoria / ADMINISTRACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR DEL ORDEN NACIONAL – Funciones a cargo de Coljuegos Además de las sanciones disciplinarias, fiscales y penales a que se pueden ver expuestos los diferentes actores del sector de juegos de suerte y azar, la ley 643 de 2001 prevé dos grupos de sanciones administrativas propias de dicho sector, a saber: a. Las sanciones por evasión de los derechos de explotación del artículo

44. Titular de la potestad: administradores del monopolio de juegos de suerte y azar (…). [E]l artículo 44 de la ley 643 de 2001 establece las sanciones que tales administradores pueden imponer por evasión en los derechos de explotación, las cuales se circunscriben a tres eventos en particular: a) Cuando se detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizadas; b) Cuando se detecte que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos; y c) Cuando se detecten errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados, y cuando tales

errores hayan originado un menor valor a pagar por dichos derechos. (…) Como se observa, son sanciones que recaen tanto sobre operadores ilegales (literal a) como legales (literales b y c), y que desde el inicio de la ley corresponde imponerlas a “las entidades públicas administradoras del monopolio”. (…) Actualmente, (…) las referidas funciones de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional se encuentran radicadas en COLJUEGOS (…). En consecuencia, las atribuciones de fiscalización y sanción de los artículos 43 y 44 de la ley 643 de 2001, que estaban inicialmente en cabeza de ETESA y que luego se trasladaron a la DIAN, pasaron a ser competencia de COLJUEGOS, en cuanto sucesor de la función de administración de los juegos de suerte y azar del orden nacional, conforme al objeto y funciones que le asigna el decreto 4142 de 2011. (…) b. Sanciones por incumplimiento en la información, recaudo y aplicación de los recursos provenientes de la explotación de los juegos de suerte y azar. Titular de la potestad: Superintendencia Nacional de Salud. El segundo grupo de sanciones administrativas que consagra la legislación para el sector de los juegos de suerte y azar está relacionado con el adecuado recaudo y giro de los recursos que deben destinarse a la salud.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 41 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 54 / DECRETO 4142 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4142 DE

2011 – ARTÍCULO 5

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Funciones respecto a los recursos derivados de la explotación de los juegos de suerte y azar / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Función de inspección vigilancia y control sobre los recursos del sistema de salud En primer lugar, el artículo 53 de la ley 643 de 2001 establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejerce la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos derivados de la explotación de los juegos de suerte y azar; y determina las sanciones que tal Superintendencia podrá imponer por incumplir con la entrega de información que dicha entidad requiera para desempeñar su labor. En segundo lugar, el artículo 68 de la ley 715 de 2001, además de ratificar las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud sobre los recursos del sistema de salud, establece sanciones pecuniarias por el incumplimiento de las instrucciones de esa superintendencia y de las normas que regulan el sector de la salud. En tercer lugar, la ley 1122 de 2007 dispone en el artículo 1º que su objeto es el fortalecimiento, entre otras, de las funciones de inspección, control y vigilancia de la prestación de los servicios de salud, aspecto que se concreta en el capítulo VIII de esa ley, en donde se definen dichas funciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, destacándose para los fines de este conflicto su atribución de “sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”. En cuarto y último lugar, la ley 1438 de 2011 establece las

conductas que vulneran el sistema de seguridad social en salud y el derecho a la salud, así como las sanciones aplicables por la Superintendencia Nacional de Salud a los sujetos por ella vigilados.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 53 / LEY 715 DE 2001 –

ARTÍCULO 68

FACULTADES SANCIONATORIAS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE UN SECTOR - No concede per se potestades sancionatorias / FACULTAD SANCIONATORIA EN EL SECTOR SALUD – Asignada expresamente a la Superintendencia Nacional de Salud [L]as facultades sancionatorias que las leyes 643 y 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 le otorgan a la Superintendencia de Salud están relacionadas con sus funciones legales de inspección, vigilancia y control del sector salud y de los recursos destinados al mismo (…). Cabe señalar que estas potestades sancionatorias no fueron modificadas o derogadas por los decretos 4142 y 4144 de 2011, de creación y organización de COLJUEGOS y del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA. Tampoco se ven afectadas por la derogatoria del artículo 45 de la ley 643 de 2001, en la medida que tal artículo no era fuente del referido poder punitivo, sino de otras atribuciones distintas. En particular, cabe advertir que la función general de vigilancia del cumplimiento de la ley 643 de

2001, que dicho artículo 45 le asignaba a la Superintendencia Nacional de Salud, no estaba asociada a un catálogo particular de sanciones, por lo que las irregularidades que dicho organismo verificara en el cumplimiento de esa función, solamente le permitían poner los hechos en conocimiento de las autoridades competentes (penales, disciplinarias, fiscales, policivas, tributarias etc.), salvo que correspondieran a las expresas facultades sancionatorias que se acaban de revisar. Dicho de otro modo, la función de vigilancia de un sector no concede per se potestades sancionatorias de cualquier conducta irregular, pues, en cualquier caso, la Constitución Política exige que tanto la sanción como la autoridad competente y el procedimiento aplicable tengan consagración legal previa y expresa. Dado que tal facultad sancionatoria en el sector salud está expresamente asignada a la Superintendencia Nacional de Salud por las leyes 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, normas posteriores a la ley 643 de 2001, en nada afecta sus competencias en esta materia dicha derogatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 45 / LEY 715 DE 2011 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 37 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 39 / LEY 1438

DE 2011 / DECRETO 4142 DE 2011 / DECRETO 4144 DE 2011

CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Funciones respecto de los juegos de carácter territorial [L]as funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar respecto de los

juegos de carácter territorial, son esencialmente de orientación y regulación y no comprenden la posibilidad de imponer sanciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4142 DE 2011 / DECRETO 4144 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ JARAMILLO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00188-00(C) Actor: CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR (CNJSA) Referencia: Conflicto de competencias administrativas entre el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA y la Superintendencia Nacional de Salud. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, pasa a resolver el conflicto negativo de competencias de la referencia, suscitado entre el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA y la Superintendencia Nacional de Salud en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio que se sigue contra la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A. de que trata el expediente radicado bajo el número N° 420201000307.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. El 4 de mayo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud remitió a

COLJUEGOS, 7 cajas con expedientes contentivos de procesos administrativos sancionatorios, relacionados con temas del régimen propio del juego de lotería y apuestas permanentes, para que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar continuara con su trámite.

2. La Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, hizo un estudio de las actuaciones referidas, para determinar si podía continuar con su trámite; sin embargo, concluyó que no encontró norma que le otorgue competencia al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para imponer sanciones, máxime cuando el fundamento invocado por la Superintendencia Nacional de Salud en las Resoluciones sancionatorias, era el artículo 53 de la Ley 643 de 2001, la cual no ha sido derogada, y respecto de la cual la Oficina Asesora Jurídica de dicha Superintendencia ha conceptuado sobre su vigencia.

3. La Oficina Asesora Jurídica de COLJUEGOS, analizó la solicitud efectuada por la Superintendencia Nacional de Salud, y considera que la normatividad relacionada con las funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, no establece una competencia expresa que le permita asumir el estudio de los expedientes que le fueron remitidos, dada su naturaleza jurídica.

4. El conflicto de competencias administrativas objeto de estudio recae sobre el procedimiento iniciado por la Superintendencia de Salud en contra de la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A., radicado con el No. 420201000307. El trámite sancionatorio se inició, por la inobservancia a lo previsto en los artículos 2º

y 3º del Decreto 4867 de 2008, relativos a la obligación de estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud, desde el 1º de enero de 2010, con el fin de transmitir las apuestas permanentes o chance en línea y tiempo real al sistema central de información de este organismo de control.

II. ACTUACIÓN PROCESAL El conflicto de la referencia permaneció fijado mediante edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011 (folio 50).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la ley 1437 de 2011. En los folios 51 a 53, consta que se informó sobre el conflicto planteado a la Superintendencia Nacional de Salud, a COLJUEGOS, a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF y a la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A..

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Dentro de la actuación las partes presentaron los argumentos que se exponen a

continuación:

1. Argumentos de la Superintendencia Nacional de Salud Los artículos 45 y 53 de la ley 643 de 2001 asignaron funciones de inspección, vigilancia y control a la Superintendencia Nacional de Salud relacionadas con los juegos de suerte y azar. En particular, el artículo 53 dispuso que la inspección,

vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud recae únicamente sobre el recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar. A su vez, el artículo 68 de la ley 715 de 2001 atribuyó a la Superintendencia la facultad para ejercer inspección, vigilancia y control respecto del cumplimiento de la normatividad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en particular, lo concerniente a la protección de los recursos de dicho Sistema. Con la entrada en vigencia del decreto ley 4142 de 2011 se derogaron expresamente las competencias que el artículo 45 de la ley 643 de 2001 asignaba a la Superintendencia Nacional de Salud, pero quedó vigente el artículo 53, que le atribuye facultades de inspección, vigilancia y control sobre el recaudo y aplicación de los recursos provenientes del monopolio de los juegos de suerte y azar. Por tanto, la Superintendencia sólo tiene competencia para ejercer funciones de inspección, vigilancia y control frente al recaudo y aplicación de los recursos generados en la administración y operación del monopolio de los juegos de suerte y azar. Contrario a lo afirmado por COLJUEGOS1, la Superintendencia Nacional de Salud manifiesta no contar con facultades sancionatorias por violación a las normas proferidas por la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF, las cuales están orientadas a la intervención del Estado a fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos, al tenor de lo dispuesto por la ley 526 de 1999. La obligación que le asiste a la Superintendencia consiste, según lo señalado por el

artículo 10 de la ley 526 de 1999, en instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar para la UIAF, y para tal efecto, expidió la circular única No. 049 de 2008.2 Con la reorganización institucional a los juegos de suerte y azar, y con la expedición de los decretos ley 4142 y 4144 de 20113, respecto de temas organizacionales y administrativos propios de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar, el conocimiento del asunto que motivó el conflicto negativo de competencias corresponde a COLJUEGOS. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las resoluciones 1414 y 142 de 20065 y 78 de 20076 de la UIAF, son anteriores a los decretos 4142 y 4144 de 2011, los cuales pasaron a COLJUEGOS y al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR la competencia relacionada con la administración y organización de las empresas de juegos de suerte y azar, reservando a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia respecto del “objeto propio del monopolio, vale decir, el recaudo y aplicación de los recursos.” En cuanto a las competencias asignadas a COLJUEGOS, sostiene la Superintendencia que en el decreto 4142 de 2011, por el cual fue creada dicha 1 Es de aclarar que el conflicto de competencias de la referencia, lo propone el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, y no Coljuegos. 2 En este punto, debe precisarse que el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata el presente conflicto, no tiene que ver con la omisión de reporte de información a la Unidad de Información y Análisis

Financiero UIAF, como lo indica la Superintendencia Nacional de Salud en su escrito de alegaciones, sino que tuvo su origen en la presunta la inobservancia a lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 4867 de 2008, al no estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud, el 1º de enero de 2010, con el fin de transmitir las apuestas permanentes o chance en línea y tiempo real al sistema central de información de este organismo de control, correspondiente a los períodos de enero a mayo de 2010. 3 Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones. 4 Por la cual se impone a las personas jurídicas que operan el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar localizados, la obligación de reportar de manera directa a la Unidad de Información y Análisis Financiero. 5 Por la cual se impone a las personas jurídicas públicas y privadas que exploten o administren el monopolio rentístico de las loterías, juegos de apuestas permanentes o chance, juegos novedosos, apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares y los eventos hípicos, la obligación de reportar de manera directa a la Unidad de Información y Análisis Financiero. 6 Por la cual se aclaran las resoluciones 141 y 142 de 2006 expedidas por la Unidad de Información y Análisis Financiero. Empresa Industrial y Comercial del Estado, se le fijaron las funciones de fiscalización y control frente a los derechos de explotación y los gastos de administración de los operadores del monopolio, función que venían desarrollando la Superintendencia Nacional de Salud y las entidades territoriales encargadas de

la administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Agrega la Superintendencia que actualmente se presenta una confusión respecto de las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a la Superintendencia en el derogado artículo 45 de la ley 643 de 2001, y que ha quedado un vacío legal frente a dichas facultades, respecto de los administradores y operadores de juegos de suerte y azar, “puntualmente respecto de qué entidad debe asumirlas.” Concluye que, una vez derogado el artículo 45 de la ley 643 de 2001, queda vigente el 53 de la misma ley, el cual deja en cabeza de la Superintendencia solamente “la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar.” Por lo anterior, solicita que se declare a COLJUEGOS competente para conocer del trámite administrativo identificado con el número 420201000307 contra la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A., que venía adelantado la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia del decreto ley 4142 de 2011.

2. Argumentos del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA.

El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA, a través de su secretario Técnico, aduce como argumentos para rechazar la competencia para adelantar la presente actuación administrativa los siguientes: Luego de hacer un recuento de las normas que conforman en sistema de inspección, vigilancia y control de los juegos de suerte y azar, antes y después de la expedición de los Decretos 4142 y 4144 de 2011, concluye señalando que la

función de vigilancia que se le asigna al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en el numeral 7º del artículo 47 del Decreto 4144 de 2011, hace referencia exclusiva a los juegos que explotan las entidades territoriales. Explica que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar carece de la naturaleza de policía administrativa, y que está centrada a ejercer funciones relacionadas con la elaboración de conceptos, estadísticas, y expedir reglamentos. Agrega que tan sólo le fueron trasladadas dos de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, previstas en el artículo 45 de la Ley 643 de 2011, pero exclusivamente en el ámbito territorial, a saber: (i) llevar estadísticas y recopilar la información relacionada con la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar; y (ii) vigilar el cumplimiento de la Ley 643 de 2011 y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. En relación con la actuación sobre la cual recae el conflicto de competencias que se plantea, explica que se trata de una actuación administrativa sancionatoria, iniciada por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A., por la inobservancia a lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 4867 de 2008, al no estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud, el 1º de enero de 2010, con el fin de transmitir las apuestas permanentes o chance en línea y tiempo real al sistema central de información de este organismo de control. Como el ejercicio de la función pública exige que toda competencia expresa y al

Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar no se le asignó la facultad sancionatoria de policía administrativa que tiene la Superintendencia Nacional de Salud, no es posible que pueda asumirla, so pena de vulnerar el principio de legalidad que rige toda actuación administrativa. Así las cosas, considera que esa entidad no es competente para tramitar y pronunciarse de fondo en el procedimiento administrativo sobre la cual recae el conflicto de competencias planteado. Concluye que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA no es competente para asumir el conocimiento del proceso sancionatorio por la inobservancia a lo previsto en los artículos 2º y 3º del Decreto 4867 de 2008, al no estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud, el 1º de enero de 2010, con el fin de transmitir las apuestas permanentes o chance en línea y tiempo real al sistema central de información de este organismo de control y, por lo tanto, no tiene competencia para conocer y/o adelantar el proceso sancionatorio adelantado contra la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A., bajo el radicado N° 420201000307.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 112 de la ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, relaciona, entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en

la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Así mismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” Como se evidencia en el análisis de los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar – CNJSA y la Superintendencia Nacional de Salud. De otra parte, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para continuar el procedimiento administrativo sancionatorio que se sigue contra la sociedad Inversiones Orinoquía de Colombia S.A., contenido en el expediente N° 420201000307. Se concluye, por tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

2. Problema jurídico En el presente conflicto de competencias administrativas, la Sala debe revisar si la competencia funcional que dio origen al procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud, permanece en dicha entidad (como lo sostiene el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y

Azar) o si se trasladó al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (como afirma la Superintendencia). Solamente de verificarse esta segunda hipótesis, se podría concluir que la Superintendencia Nacional de Salud ya no es competente para seguir adelante con la actuación administrativa iniciada, y que el respectivo expediente debería trasladarse al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, para que decida de fondo sobre dicho asunto. Para ello se revisarán las normas que fundamentan la potestad sancionatoria de la Superintendencia Nacional de Salud y se verificará si fueron o no modificadas por los decretos ley 4142 y 4144 de 2011, por los cuales se creó COLJUEGOS y se modificó la estructura del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, respectivamente.

3. Las potestades sancionatorias en el sector de juegos de suerte y azar Además de las sanciones disciplinarias, fiscales7 y penales8 a que se pueden ver expuestos los diferentes actores del sector de juegos de suerte y azar, la ley 643 de 2001 prevé dos grupos de sanciones administrativas propias de dicho sector, a

saber: a. Las sanciones por evasión de los derechos de explotación del artículo 44.

Titular de la potestad: administradores del monopolio de juegos de suerte y azar Estas sanciones se encuentran en el Capítulo IX “Fiscalización, control y sanciones en relación con los derechos de explotación” de la ley 643 de 2001.

Luego de señalar las facultades de fiscalización que tienen las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de

suerte y azar para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones9, el artículo 44 de la ley 643 de 2001 establece las sanciones que tales administradores pueden imponer 7 “Ley 643 de 2001. Articulo 54. Control Fiscal. Los recursos del monopolio son públicos y están sujetos a control fiscal, el cual será ejercido por el órgano de control que vigile al administrador del monopolio de acuerdo con las normas especiales sobre la materia”. 8 Sin perjuicio de otras conductas penales en que puedan incurrir los servidores públicos o los particulares, se consagra un tipo penal especial por la explotación ilegal de juegos de suerte y azar: “Articulo 312. Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (Modificado por el artículo 18 de la ley 1393 de 2010): El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará en una tercera parte cuando la conducta fuere cometida por el particular que sea concesionario representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico y hasta la mitad, cuando lo fuere por un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de este.” 9 “Articulo 43. Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o

entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar. Para tal efecto podrán: por evasión en los derechos de explotación, las cuales se circunscriben a tres eventos en particular: a) Cuando se detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizadas; b) Cuando se detecte que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos; y c) Cuando se detecten errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados, y cuando tales errores hayan originado un menor valor a pagar por dichos derechos. En todo caso, el artículo 44 aclara que las sanciones a que se refiere dicho artículo se impondrán “sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.” Como se observa, son sanciones que recaen tanto sobre operadores ilegales (literal a) como legales (literales b y c), y que desde el inicio de la ley corresponde imponerlas a “las entidades públicas administradoras del monopolio”. Inicialmente, en la estructura de la ley 643 de 2001, tal función de administración y

sanción estuvo en ETESA, en el orden nacional, y en los departamentos, distritos y municipios, en el nivel territorial10. A raíz de la liquidación de ETESA (decreto 175 de 2010), la ley 1393 de 2010 trasladó sus funciones de administración a la DIAN11, a quien, como consecuencia de ello, también se le asignó la competencia para imponer las sanciones del artículo 44 de la ley 643 de 2001, en los tres eventos arriba señalados12. a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados; b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación; c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios; d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones. Todos están obligados a llevar libros de contabilidad; e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad; f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.” 10 En tal sentido, el decreto reglamentario 4643 de 2005 señalaba: “Artículo 8°. Facultades de fiscalización y control a la explotación de juegos de suerte y azar. Sin perjuicio de las facultades propias de la Superintendencia Nacional de Salud, corresponde a los municipios, al Distrito Capital