CE-11001-03-06-000-2013-00212-00(2148)-2014

CONTRATO DE CONCESION DE OBRA VIAL - Contrato de tercera generación. Adiciones. Alcances progresivos / CONTRATO DE CONCESIONConcepto. Generalidades / CONTRATO ESTATAL - Concepto de adición / ALCANCES PROGRESIVOS - Contratos de concesión de obra de infraestructura vial. Concepto. Naturaleza jurídica / CONTRATACION ESTATAL PRINCIPIOS GENERALES - Igualdad. Transparencia. Imparcialidad. Economía. Selección Objetiva. Libre concurrencia La señora Ministra de Transporte solicita el concepto de esta Sala respecto de varios aspectos jurídicos de las cláusulas que se han dado en llamar “alcances progresivos”, pactadas en algunos contratos de concesión de obra de infraestructura vial. Desde este punto de vista, una interpretación de los “alcances progresivos” que no someta dicha figura al cumplimiento de los principios de planeación, transparencia, libre concurrencia, economía y selección objetiva, entre otros, esto es, sin estudios previos, diseños y proyectos, disponibilidad presupuestal, exigencia de capacidad financiera y de contratación, etc., desembocaría en la entrega de un proyecto vial en concesión de forma directa e ilegal, esto es, sin la previa convocatoria a los interesados ni el cumplimiento de un proceso de selección objetiva, restringiendo injustificadamente la concurrencia libre y equitativa en este campo. Esta situación, no sólo se opone a los principios que rigen la contratación estatal y está prohibida en la legislación contractual a la que están sometidas las entidades del Estado (artículo 24, numeral 8 de ley 80 de 1993, y artículos 2 y 5 la ley 1150 de 2007), sino que vulneraría los principios

constitucionales de libre competencia, transparencia, moralidad, imparcialidad, economía e igualdad, entre otros (artículos 13, 209, 267 y 333 C.P.). Por lo tanto, la política prevista en el documento CONPES 3413 de 2006, que le da sentido a los “alcances progresivos”, se debe armonizar con los principios reseñados, y debe ser entendida, en consecuencia, en un contexto que no restrinja el mercado competitivo, equitativo y participativo que proclama nuestro modelo económico constitucional y que, por el contrario, pondere el interés privado y el interés de la comunidad, de suerte que sus límites solo se fundamenten en el bien común. Esta armonización se logra, como también se infiere de lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-300, si se considera que los “alcances progresivos” constituyen una adición al contrato de concesión respectivo y, por ende, están sujetos a los límites, formalidades, requisitos previos y demás normas que regulan la institución de la adición contractual. Por el contrario, entender que los “alcances progresivos” no constituyen una adición a los contratos de concesión vial mencionados, pero que tampoco deben cumplir todos los requisitos señalados en este concepto para poder entenderlos como parte integrante del objeto y del valor inicial del contrato, permitiría que tales contratos se adicionaran y/o se prorrogaran varias veces, sin sujeción a límite alguno, sin guardar ninguna proporción con el valor inicial del contrato, sin tener asegurado su financiamiento e, incluso, sin que el concesionario tuviera la capacidad financiera y de contratación requerida para acometer las obras adicionales. De esta forma, se

propiciaría, no sólo la violación de varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también de los derechos a la igualdad, a la libre competencia económica y a contratar con el Estado de otras personas y firmas constructoras, nacionales y extranjeras, quienes se verían privadas, por este medio, de la posibilidad de contratar con el Estado la ejecución, el mantenimiento y la operación de aquellos trabajos que claramente excedan el plazo y/o el valor máximo que puede tener una concesión vial. Por las razones anteriores, la Sala estima que, a menos que cumplan estrictamente los requisitos y condiciones mínimos indicados con anterioridad, los llamados “alcances progresivos” deben ser considerados como una adición a los respectivos contratos de concesión vial y, como tal, están sujetos a las normas que regulan dicha figura.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 INCISO 4º / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 28 INCISO 1º NOTA DE RELATORIA: Sobre normas generales de contratación estatal ver los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado números:

1050 del 12 de diciembre de 1997 (M.P.: César Hoyos Salazar), 1636 del 14 de abril de 2005 (M.P.: Gustavo Aponte Santos) y 1802 del 7 de marzo de 2007 (M.P.: Enrique José Arboleda Perdomo). Levantada la reserva legal mediante oficio No. 20131350321311 del 3 de septiembre de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148)

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE

Referencia: CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA DE

INFRAESTRUCTURA VIAL DE TERCERA GENERACION. ADICIONES.

ALCANCES PROGRESIVOS La señora Ministra de Transporte solicita el concepto de esta Sala respecto de varios aspectos jurídicos de las cláusulas que se han dado en llamar “alcances progresivos”, pactadas en algunos contratos de concesión de obra de infraestructura vial.

I. ANTECEDENTES La consultante cita el inciso 4º del artículo 32 de la ley 80 de 19931 y los artículos 30 y 33 de la ley 105 de 19932. A su vez, resalta apartes de los documentos CONFIS D.G.P.P. Nº 04/2006 y CONPES 3413 del 6 de marzo de 2006. 1 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

2 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. Indica que, en el marco de las anteriores disposiciones y de los documentos de política mencionados, el Instituto Nacional de Vías –INVIASy luego el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) otorgaron varias concesiones viales de tercera generación, cuyo objeto se determinó con el esquema de alcances básicos y alcances progresivos. Así mismo, cita como fundamento jurisprudencial apartes de la sentencia C-300 de 20123 de la Corte Constitucional, mediante la cual declaró exequible, en forma condicional, el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 20074. Con base en el recuento anterior la ministra formula los siguientes interrogantes: 1. “Si en un contrato de concesión se ha pactado la activación de alcances progresivos, sujeta al cumplimiento de las condiciones que señala el documento CONPES 3413 de 2006 tales como índices de tráfico, metas de ingresos y condiciones de financiamiento requeridas, adicional a otras pactadas en el contrato de concesión, ¿se podrían entender los alcances progresivos como una cláusula sujeta al cumplimiento de esas condiciones? O, por el contrario, dicha activación opera de manera automática independientemente del cumplimiento de las condiciones establecidas? 2. ¿Tiene alguna implicación contractual el hecho de que no se hubiera activado el alcance progresivo convenido en el contrato de concesión, por no haberse cumplido las condiciones pactadas para su activación? 3. ¿Debe la entidad contratante -con el fin de garantizar los principios

constitucionales de la función administrativa y específicos de la contratación estatal-, adelantar una licitación pública para la selección de un contratista que ejecute en un nuevo negocio jurídico las obras contempladas como alcances progresivos en un contrato de concesión, cuando no se cumplieron las condiciones que señala el documento CONPES 3413 de 2006 y que se pactaron en el contrato de concesión para su activación?

4. Se podría entender que el alcance progresivo pactado en un contrato de concesión es una especie de adición contractual y en este sentido se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos propios de esta figura, tales como, la potestad de la administración para adicionar o no el contrato, la determinación de la cuantía y la disponibilidad presupuestal, entre otros?”.

II. CONSIDERACIONES

A. Observaciones preliminares La Sala ha tenido conocimiento de que en la actualidad se lleva a cabo un tribunal de arbitramento5 convocado por la sociedad Autopistas de Santander S.A. contra la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en el cual se discuten, entre otros puntos, la interpretación, la validez, los presupuestos para la “activación” y, en 3 Corte Constitucional. Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012, exp. D-8699. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Púbicos”. 5 Administrado por la Cámara de Comercio de Bogotá y conformado por los árbitros Germán

Gómez Burgos, Miryam Guerrero de Escobar y Rodrigo Noguera Calderón. general, el alcance y los efectos de algunas cláusulas y acuerdos de “alcances progresivos” aparentemente pactados en un contrato de concesión celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones –INCOy Autopistas de Santander S.A. Dado lo anterior, y teniendo en cuenta que las preguntas 1 a 3 de la consulta se relacionan directamente con los aspectos mencionados, la Sala se abstendrá de pronunciarse, con el fin de no interferir con la función judicial que en este momento cumplen los árbitros que integran el mencionado tribunal. En efecto, como ha dicho la Sala en otras ocasiones, cuando el asunto concreto que se consulta está siendo objeto de discusión ante alguna autoridad judicial, es a dicha autoridad a quien compete resolver, en derecho y con la fuerza de cosa juzgada, el punto que genera debate entre las partes, sin que deba intervenir la Sala de Consulta y Servicio Civil, para no generar una indeseable interferencia entre la función consultiva encargada a esta Sala y la función jurisdiccional atribuida al mismo Consejo de Estado, en su Sala Contencioso Administrativa, y a los demás jueces y corporaciones judiciales. Lo anterior resulta igualmente cierto cuando el asunto está siendo conocido por un tribunal de arbitramento6, ya que, como lo ha definido desde hace tiempo la jurisprudencia, actualmente con apoyo en el artículo 116 de la Constitución Política7, los árbitros, a pesar de ser particulares, ejercen de manera transitoria la función judicial, con las mismas atribuciones, poderes y prerrogativas de los

jueces. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los asuntos planteados en las preguntas 1 a 3 de la consulta podrían, eventualmente, llegar a ser objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Sala Contencioso Administrativa de esta Corporación, por la vía de los recursos extraordinarios de anulación o de revisión contra el laudo que se dicte en el proceso arbitral mencionado. En consecuencia la Sala se limitará a estudiar y responder la pregunta Nº 4, que, aun cuando se refiere también a los “alcances progresivos”, apunta a un aspecto más general y conceptual de dicha figura, como es el de su naturaleza jurídica, a la luz de los principios y las normas que gobiernan la contratación estatal. En todo caso, la Sala advierte que el concepto que se emite analizará el punto indicado de manera general y abstracta, sin hacer referencia alguna a cualquier contrato en particular y sin tener en cuenta la intención real de las partes ni la redacción de las cláusulas de “alcances progresivos” que se hayan incorporado en cada contrato de concesión, pues dicho estudio compete a las partes y a las autoridades judiciales (o arbitrales) que deban resolver las controversias que se susciten entre aquellas.

B. El contrato de concesión. Concepto y generalidades 6 Siempre que la Sala tenga conocimiento del mismo.

7 “Artículo 116. (Modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 3 de 2002). (…) “(…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El anterior estatuto de contratación administrativa (decreto 222 de 1983) tipificaba y regulaba, por una parte, el sistema de concesión8 como una de las modalidades en las que podía celebrarse el contrato de obra pública, y por otra parte, el contrato de concesión de servicios públicos, que podía referirse, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, correspondencia, radiodifusión, etc.9 Posteriormente la ley 80 de 1993 unificó las diferentes clases de concesiones en un solo tipo contractual, definido así en el artículo 32, numeral 4º: “Articulo 32. De los contratos estatales. (…) 4º. Contrato de concesión. “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…)” A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de

concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público10. Dado que la consulta formulada por el Ministerio de Transporte se refiere a las concesiones viales, resulta importante mencionar que la ley 105 de 1993, en su título II (infraestructura del transporte), capítulo IV (obras por concesión), contiene varias normas referentes a la construcción y mantenimiento de obras de infraestructura vial por concesión. Por tratarse de reglas especiales, tales disposiciones se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal, como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones11. Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos 8 Artículos 102 a 105. 9 Capítulo 14: artículos 181 a 211. 10 Al respecto, puede consultarse el concepto Nº 1952 del 13 de agosto de 2009 (M.P.: Enrique

José Arboleda Perdomo), emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 11 Ver conceptos Nos. 1050 del 12 de diciembre de 1997 (M.P.: César Hoyos Salazar), 1636 del 14 de abril de 2005 (M.P.: Gustavo Aponte Santos) y 1802 del 7 de marzo de 2007 (M.P.: Enrique José Arboleda Perdomo). que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos. Posteriormente, la ley 1150 de 2007 introdujo dos modificaciones en el tema de las concesiones, mediante sus artículos 27 y 28, el primero de ellos referente a los contratos de concesión para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y televisión, y el segundo, atinente a la prórroga y adición de las concesiones de obra pública. Años después la ley 1508 de 201212 reguló de forma integral las denominadas “asociaciones público privadas”, concepto que engloba los contratos de concesión. En efecto, de acuerdo con el artículo 2º ibídem, “las concesiones de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”, de lo cual queda claro que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, el contrato de concesión que tipificaba la ley 80 de 1993 pasó a quedar incluido dentro del concepto de “asociación público privada” que define el artículo 1º de la mencionada ley13, y a ser regulado por dicha

normatividad, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones generales en materia de contratación estatal14. Finalmente es pertinente señalar que las concesiones viales en Colombia se han clasificado en contratos de primera, segunda y tercera generación, de acuerdo con criterios tales como la época de su otorgamiento, el alcance del objeto sobre el cual recaen y, especialmente, la forma de distribuir y manejar los riesgos que se presentan en la ejecución de este tipo de negocios, producto de la experiencia estatal acumulada en estos proyectos15. Actualmente, ya se habla de los proyectos de concesión de cuarta generación.

C. El concepto de adición en los contratos estatales Dado que la ley no define lo que debe entenderse por “adición” de un contrato estatal, aunque existen algunas normas que utilizan ese término16, la jurisprudencia y la doctrina han sido las encargadas de perfilar el significado de dicho concepto.

El Consejo de Estado se ha ocupado de este asunto para determinar, principalmente, la forma como debe contabilizarse y controlarse el límite a la adición de los contratos establecido en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, especialmente en los contratos de obra. Así, por ejemplo, en sentencia del 15 de julio de 200417, esta Corporación manifestó: 12 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. 13 “Artículo 1º. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de

capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. 14 Artículos 3, 4 y 22, entre otros. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de abril de 2005. C.P.: Gustavo Aponte Santos. Rad. 1636. 16 Como el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, que se refiere al límite máximo de las adiciones en los contratos estatales, o el artículo 16 de la misma ley, según el cual los contratos estatales pueden ser modificados de común acuerdo por las partes o, en su defecto, de forma unilateral por la entidad estatal, “mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”. “(…) no puede confundirse como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala, la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, de las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasó los cálculos efectuados inicialmente… Se destaca al respecto el fallo proferido el día 18 de julio de 200218, en el cual se diferenció entre el concepto de obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutada: ‘Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada,

circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una ‘prolongación de la prestación debida’, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual… En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal , y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas , distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. (…)”. (Las negrillas son del original; la subraya es añadida). En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil. A manera ilustrativa, vale la pena citar lo expresado en el concepto Nº 1121 de 199819: “Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a éste y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley. “En consecuencia, hay que distinguir la determinación del precio del contrato,

que se logra mediante los instrumentos de reajuste o revisión de precios, de la necesidad de agregar elementos no previstos en el contrato inicial pero cuya ejecución es indispensable por su conexidad con aquél, que se logra mediante la adición del contrato, tanto al objeto para incluirlos, como al valor para cubrir su costo y, si fuere necesario, al plazo para lograr su oportuna ejecución”. (Se resalta). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de julio de 2004. C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 76001-23-31-000-2002-1164-02(AP). 18 “[13] Expediente 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña. En el mismo sentido ver fallo dictado el día 22 de abril de 2004. Radicación: 07001-23-31-000-1997-0132-01. Actor: JOSÉ TOMAS ARIAS PINZÓN.. Demandado: Municipio de Arauca. Referencia: No. interno: 14.292”. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1121 del 26 de agosto de

1998. C.P.: César Hoyos Salazar.

Y la misma Sala, en el concepto Nº 1439 de 200220, señaló: “Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera “adición” a un contrato21 cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el

momento de celebrar el contrato no fue adecuada... “(…) “Por lo mismo, en estos casos, el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de "contrato adicional", pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, y de allí resulta un mayor valor de ejecución… “(…) “Obsérvese, además, que tampoco se trata en el caso sometido a consideración de la Sala, de un cambio en el valor de un precio unitario, hipótesis que requiere la celebración de un contrato adicional para incluir ese nuevo ítem como parte de la obligación del contratista, sino de que, como ya se anotó, resultan mayores cantidades de obra para la ejecución del mismo objeto contratado”. (Subrayas fuera del texto). De la jurisprudencia y la doctrina citadas se puede concluir que la adición de los contratos estatales consiste en una modificación a los mismos, efectuada por las partes, de común acuerdo, o unilateralmente por la entidad estatal, para: (i) agregar al objeto inicial del contrato bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato, y/o (ii) modificar el precio del contrato, entendido éste como el precio global acordado, los precios unitarios, el valor de los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración acordada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, y no se trate de la simple actualización de los precios estipulada

inicialmente por las partes (cláusulas de actualización o reajuste de valor) o de la revisión de los mismos por el acaecimiento de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe etc.).

D. “Alcances progresivos” en los contratos de concesión de obra de infraestructura vial. Concepto y naturaleza jurídica Sea lo primero advertir que la figura de los “alcances progresivos” no está consagrada ni regulada en la ley, lo cual no significa, sin embargo, que dicha figura sea necesariamente ilegal, ya que puede corresponder, como adelante se verá, a la aplicación y el desarrollo que las partes en los contratos de concesión vial han hecho de varias instituciones jurídicas, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, expresamente reconocido en la contratación estatal por la ley 80 de 1993. 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Nº 1439 del 18 de julio de 2002.

C.P.: Susana Montes de Echeverri. 21 “[3] En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta N° 1121 de fecha 26 de agosto de

1.998”. En efecto, recuérdese que el artículo 40 de la ley 80 dispone, en lo pertinente: “Artículo 40. Del contenido del contrato estatal... “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que

las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. (…)” Lo anterior aparece ratificado en el artículo 32 ibídem, cuando señala que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”. Ahora bien, hasta donde la Sala ha podido conocer, la noción de “alcances progresivos” apareció con el diseño del programa de concesiones viales de “tercera generación”. En efecto, una primera aproximación a dicho concepto aparece esbozada en auto del 9 de diciembre de 2004, dictado por esta Corporación22, el cual contiene un interesante estudio sobre el contrato de concesión vial, así como sobre las diferencias más relevantes entre las concesiones de primera, segunda y tercera generación. En la citada providencia se lee lo siguiente: “Los procesos de CONCESIÓN DE TERCERA GENERACIÓN, están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el centro del país con los puertos, de modo que dicho corredor integre los principales centros de consumo con los centros de producción y éstos a su vez con los puertos. La asignación de riesgos no difiere sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se introdujo el concepto de gradualidad que

consiste en ejecutar la inversión de infraestructura de transporte al ritmo que determine la demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán debidamente programados como vigencias futuras. El mecanismo de selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en cuenta el menor ingreso esperado. (Las negrillas son del original; las subrayas son añadidas). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2004. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Rad. Nº 25000-23-26-000-2002-121601(27921). Posteriormente, el Gobierno Nacional, en los documentos CONFIS D.G.P.P. Nº 04/200623 y CONPES 3413 de 200624, hizo una mención más concreta a este tema. En el primero de los citados, se afirma lo que sigue: “4.3 Alcance físico del programa “Alcance básico: correspondiente a las actividades de construcción, rehabilitación mantenimiento (sic) y operación previstas para adelantar en la primera etapa de los proyectos y sin condicionamiento alguno. “Alcance progresivo: Comprende el desarrollo de obras sujetas