CE-11001-03-06-000-2013-00213-00(2149)-2013

CONTRATOS DE CONCESION VIAL – Celebrados antes de la ley 1508 de

2012. Prorroga. Adición La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre el régimen al que están sometidos los contratos de concesión para obras viales celebrados antes de la ley 1508 de 2012, especialmente en cuanto a los límites que resulten aplicables a su prórroga y adición, teniendo en cuenta lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007. Si el contrato se celebró después de entrar en vigencia la ley 80 de 1993 y antes de entrar a regir la ley 1150 de 2007, el límite de las adiciones es el señalado en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato. En todo caso, si se trata de un contrato de concesión vial celebrado después de la entrada en vigencia de la ley 105 de 1993, y las obras adicionales se financian con ingresos adicionales generados por la operación o explotación de la obra concesionada, el límite de la adición es el monto de dichos ingresos, siempre que la obtención del ingreso total esperado por parte del concesionario no se hubiera pactado como una causal de terminación del contrato. Por el contrario, si el costo de la adición se cubre con otros recursos, aplica el mismo límite indicado en el párrafo anterior (50% del valor inicial del contrato). Si el contrato de concesión se celebró después de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 (16 de enero de 2008) y antes de entrar a regir la ley 1508 de 2012 (10 de enero de 2012), y la inversión adicional

requerida es ejecutada totalmente por el concesionario con sus propios recursos o con sumas obtenidas de terceros, el límite de las adiciones permitidas corresponde a un valor tal que no exija prorrogar el contrato por un plazo superior al 60% del término inicial. Si las obras adicionales se realizan total o parcialmente con ingresos adicionales ya generados por la concesión (cuando ello sea posible), o con recursos aportados por la entidad pública contratante, aplica a tales inversiones lo dispuesto en el literal anterior, es decir: (i) el monto de los ingresos adicionales (para las concesiones regidas por la ley 105 de 1993), o (ii) el 50% del valor inicial del contrato, respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1508 DE 2012 / LEY 105 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con oficio 20131350311671 del 27 de agosto de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00213-00(2149) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Contratos de concesión vial celebrados antes de la ley 1508 de 2012. Prórroga y adición La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre el régimen al que están sometidos los contratos de concesión para obras viales celebrados antes de la ley

1508 de 2012, especialmente en cuanto a los límites que resulten aplicables a su prórroga y adición, teniendo en cuenta lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.

I. ANTECEDENTES

1. En primer lugar, la consultante hace un recuento de la normatividad aplicable a las concesiones, desde la ley 80 de 19931 hasta la ley 1508 de 20122.

2. Dentro de dicho marco, hace énfasis en el artículo 28 de la ley 1150 de 20073, disposición que fue derogada expresamente por el artículo 394 de la ley 1508 de

2012.

3. Luego de haberse producido su derogatoria, el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 fue declarado exequible en forma condicional por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-300 de 20125, “en el entendido que la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial”.

4. Con base en algunas de las consideraciones formuladas por la Corte en la sentencia referida, así como en ciertos apartes de la discusión presentada en el Congreso de la República en torno a la misma norma, la Ministra de Transporte señala que existe la duda sobre la aplicación del artículo 28 de la ley 1150 de 2007 a las concesiones viales que se encontraban vigentes y en ejecución al momento de la expedición de dicha ley.

5. Así mismo, menciona que existen algunas inquietudes sobre el concepto de “obras adicionales” que utiliza la norma citada, y sobre la existencia o no de un

límite al valor de las adiciones que dicho precepto autoriza efectuar en los contratos de concesión. Los anteriores planteamientos conducen a las siguientes 1 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación Administrativa”. 2 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Púbicos”. 4 “Artículo 39. Vigencias y derogatorias. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en particular el parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007”. 5 Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012, exp. D-8699. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

PREGUNTAS: “1) Cuál es el porcentaje máximo o límite en valor para adicionar los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012? 2) De acuerdo con la Sentencia C-300 de 2012 y el querer del legislador, debe aplicarse el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 a todos los contratos de concesión en curso al momento de la expedición de la referida Ley?, es decir, ¿Incluso a aquellos suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007?

1. Considerando que el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 hace uso de la expresión “independientemente del monto de la inversión”, debe entenderse según dicho artículo, que las adiciones en valor en contratos de concesión no tienen límite en la cuantía? En ese orden de ideas, el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 se constituye en una norma especial para los contratos de concesión y por lo tanto, no aplicaría para estos el límite de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 del cincuenta 50% del valor inicial para su adición en valor? 4) En concordancia con el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 y la Sentencia C-300 de 2012 ¿Cuáles serían los criterios de interpretación a tener en cuenta para determinar qué es una obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado? ¿Se entiende como obra adicional directamente relacionada con el objeto concesionado, toda obra que se encuentre dentro del mismo corredor vial, así no esté incluida dentro del objeto y alcance contractual?

II. CONSIDERACIONES Para responder los interrogantes formulados, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) El régimen jurídico de las concesiones, especialmente el de las concesiones viales; ii) los límites para la adición de los contratos de concesión; iii) la posibilidad de aplicar el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 a los contratos celebrados antes de su entrada en vigencia, y iv) el concepto de “obra adicional” y los efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 28 de la

ley 1150.

A. Régimen jurídico de las concesiones - las concesiones viales Vale la pena recordar que el anterior estatuto de contratación administrativa

(decreto 222 de 1983) tipificaba y regulaba, por una parte, el sistema de concesión6 como una de las modalidades en las que podía celebrarse el contrato de obra pública, y por otra parte, el contrato de concesión de servicios públicos, que podía referirse, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, correspondencia, radiodifusión etc.7 Posteriormente, la ley 80 de 1993 unificó las diferentes clases de concesiones en un solo tipo contractual, definido así en el artículo 32, numeral 4º: “Articulo 32. De los contratos estatales. (…) 4º. Contrato de concesión. 6 Artículos 102 a 105. 7 Capítulo 14: artículos 181 a 211. “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier

otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…)” A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público8. Dado que la consulta formulada por el Ministerio de Transporte se refiere a las concesiones viales, tal como se desprende de su contexto9, resulta importante mencionar que la ley 105 de 199310, en su título II (infraestructura del transporte), capítulo IV (obras por concesión), contiene varias normas referentes a la construcción y el mantenimiento de obras de infraestructura vial por el sistema de concesión. Por tratarse de reglas especiales, tales disposiciones se aplican de manera preferente a los contratos de concesión para la ejecución de obras de infraestructura vial, sobre las normas generales de contratación estatal, como lo ha manifestado la Sala en otras ocasiones11. Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de

ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos. Posteriormente, la ley 1150 de 2007 introdujo dos modificaciones en el tema de las concesiones, mediante sus artículos 27 y 28, el primero de ellos referente a los contratos de concesión para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y televisión, y el segundo, atinente a la prórroga y adición de las concesiones de obra pública. A continuación se transcribe parcialmente esta última norma, por ser la que resulta pertinente para la consulta: 8 Al respecto, puede consultarse el concepto Nº 1952 del 13 de agosto de 2009 (M.P.: Enrique José Arboleda Perdomo), emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 9 Aunque las preguntas específicas formuladas no utilizan expresamente este calificativo. 10 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 11 Ver conceptos Nos. 1050 del 12 de diciembre de 1997 (M.P.: César Hoyos Salazar), 1636 del 14 de abril de 2005 (M.P.: Gustavo Aponte Santos) y 1802 del 7 de marzo de 2007 (M.P.: Enrique José Arboleda Perdomo). “Artículo 28. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado,

independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. (…)” El inciso segundo de dicha disposición12 fue derogado expresamente por el artículo 276 de la ley 1450 de 201113, y el resto de la norma, incluyendo el párrafo antes transcrito, fue derogado en la misma forma por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, junto con el parágrafo 2º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que normaba el trámite de las concesiones originadas en la iniciativa privada. Finalmente, la ley 1508 de 201214 reguló de forma integral las denominadas “asociaciones público privadas”, concepto que engloba los contratos de concesión. En efecto, de acuerdo con el artículo 2º ibídem, “las concesiones de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”, de lo cual queda claro que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, el contrato de concesión que tipificaba la ley 80 de 1993 pasó a quedar incluido dentro del concepto de “asociación público privada” que define el artículo 1º de la mencionada ley15, y a ser regulado por dicha normatividad, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones generales en materia de contratación estatal16.

B. Los límites para la adición de los contratos de concesión

Dado que en esta materia se han presentado importantes cambios normativos en los últimos veinte (20) años y que, por otro lado, los contratos de concesión, especialmente aquellos para la construcción, el mantenimiento y la operación de la infraestructura física, generalmente se acuerdan a plazos prolongados (10, 20 ó más años), resulta conveniente analizar lo que ha dispuesto la ley a este respecto en tres períodos distintos: (i) Desde la ley 80 de 1993 hasta la ley 1150 de 2007; (ii) desde la ley 1150 de 2007 hasta la ley 1508 de 2012, y (iii) a partir de la ley

1508. Luego se detendrá la Sala en la interpretación de lo dispuesto a este respecto en la ley 1150 de 2007.

1. Evolución normativa

a. De la ley 80 de 1993 hasta la ley 1150 de 2007 Vale la pena recordar que la ley 80 de 1993 no establece ningún límite especial para la adición de los contratos de concesión, razón por la cual resulta aplicable, en esta materia, lo dispuesto con carácter general en el parágrafo del artículo 40 de la citada ley, según el cual “los contratos no podrán adicionarse en más del 12 Que decía: “Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes-“. 13 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. 14 Vigente desde el 10 de enero de 2012, fecha de su publicación en el Diario Oficial Nº 48.308. 15 “Artículo 1º. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de

capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. 16 Artículos 3, 4 y 22, entre otros. cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. Sin embargo, como existe un régimen especial para las concesiones viales, contenido en la ley 105 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil tuvo la ocasión de señalar la forma de aplicar dicho límite a los contratos de concesión para la construcción de obras de infraestructura vial, en armonía con lo dispuesto en el artículo 33 ibídem, disposición que establece: “Artículo 33. Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”. (Se resalta). A este respecto, en el concepto Nº 1050 de 1997, antes citado, la Sala mencionó que dada la especialidad de dicho precepto frente a las normas de la ley 80 de

1993, lo dispuesto en el mismo debía aplicarse de preferencia, razón por la cual, si las obras adicionales que sea necesario efectuar se financian exclusivamente con los ingresos adicionales generados por la misma concesión, el monto de dichos ingresos constituye el límite al valor de la adición contractual que pretenda hacerse. Por el contrario, si el costo de las obras adicionales proyecta cubrirse, total o parcialmente, con otros recursos aportados u obtenidos por la entidad pública contratante y/o por el concesionario, dicha adición sí estaría limitada por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80, es decir, que no podría exceder el 50% del valor inicial del contrato. En el concepto mencionado se puede leer lo siguiente: “La hipótesis que contempla la norma [alude al artículo 33 de la ley 105 de 1993] se refiere específicamente a la utilización de ingresos que sobrepasen un máximo convenido en la concesión, es decir, que sean ingresos adicionales… para la construcción de obras adicionales dentro del mismo sistema vial, de tal suerte que si se trata de utilizar otros recursos (presupuesto nacional, impuesto de valorización, cesión del recaudo de nuevos peajes, ampliación del plazo de operación de la vía, etc.) para hacer las obras adicionales, no se daría la hipótesis de la norma y entonces se aplicaría la norma general del artículo 40 de la ley 80 de 1993, consistente en que tales obras adicionales tendrían como límite el cincuenta por ciento (50%) del valor original del contrato. “En otros términos, mientras se utilicen ingresos adicionales provenientes de la concesión, el contrato se puede incrementar para la realización de obras

adicionales sin sujeción al límite del 50%, pero si se utilizan recursos distintos, el límite del 50% tendría plena vigencia. “En el caso de los ingresos adicionales, el límite para adicionar con ellos el contrato, con miras a la ejecución de obras adicionales, sería el monto de los mismos, pues aquí el artículo 33 de la ley 105 de 1993 no establece tope alguno”. Esta posición fue ratificada en el concepto Nº 1636 del 14 de abril de 2005, igualmente citado, en el cual se aclaró, sin embargo, que cuando en el contrato de concesión se ha pactado que el mismo termina en el momento en que el concesionario, gracias a la explotación de la obra, logra recuperar la inversión realizada y obtener la utilidad esperada, como ocurre con las denominadas “concesiones viales de tercera generación”, no es posible acordar con el contratista la realización de obras adicionales con los ingresos extraordinarios que la obra entregada en concesión pueda generar, por la sencilla razón de que el contrato finaliza, en forma automática, cuando sucede el evento antes descrito. Así, puede concluirse que, desde la expedición de la ley 80 de 1993 hasta la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, la adición de los contratos de concesión estaba sujeta al límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de dicho estatuto, con la salvedad contenida en el artículo 33 de la ley 105 de 1993 para las concesiones viales, es decir, que cuando las obras adicionales se financien con ingresos adicionales generados por la concesión, la respectiva adición del contrato

solamente está limitada por la cuantía de tales ingresos. b. De la ley 1150 de 2007 a la ley 1508 de 2012 El artículo 28 de la ley 1150 de 2007 preceptuaba originalmente lo siguiente: “Artículo 28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. “Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-. “No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones”. Como se indicó anteriormente, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, aunque su inciso segundo ya había sido derogado por el artículo 276 de la ley 1450 de 2011. En la sentencia C-300 de 2012, la Corte Constitucional hace un extenso y detallado análisis sobre el origen de dicha norma y su interpretación. Acerca de lo manifestado por la Corte en cuanto al significado de las expresiones “obras adicionales” e “independientemente del monto de la inversión”, utilizadas en este precepto, haremos referencia más adelante.

Por ahora, resulta importante mencionar que esta disposición introdujo un límite a la adición de los contratos de concesión de obra pública distinto y especial al consagrado de manera general en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de

1993. Dicho límite, por lo tanto, debe aplicarse de preferencia en esta clase de contratos de concesión.

Merece la pena aclarar que esta disposición comprende igualmente las concesiones para la construcción, el mantenimiento y la operación de la infraestructura vial, pues, aun cuando el artículo 33 de la ley 105 de 1993 es ciertamente una norma especial, el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 hizo referencia expresa a las “concesiones viales” (parte final del inciso primero), al señalar que las obras adicionales que se efectúen al amparo de tales concesiones deben referirse al mismo “corredor vial”; de donde resulta claro que dicho artículo cobija también esta clase de concesiones. Además, los antecedentes legislativos de esta disposición, parcialmente citados por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012, revelan claramente la intención del Congreso de la República de que tal precepto se aplicara principalmente a las concesiones para la construcción de carreteras y otros proyectos viales. c. A partir de la ley 1508 de 2012 Respecto de la duración de los contratos “de asociación público privada”, el artículo 6 de ley 1508 de 2012 dispone que el plazo máximo de los mismos será de treinta (30) años, “incluidas prórrogas”, salvo cuando la estructuración financiera del proyecto señale que el plazo debe ser superior y, con base en ello,

se obtenga el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES. En relación con las adiciones, el artículo 7º de la misma ley estatuye que sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas partes (3/4) del plazo inicial. Sobre el límite máximo de las adiciones, la ley 1508 de 2012 no consagra una sola regla, sino varias, dependiendo de si el contrato de asociación público privada es de iniciativa pública (artículo 13) o de iniciativa privada y, en este último caso, de si involucra la inversión de recursos públicos (artículo 18) o no (artículo 21). Dado que la presente consulta no se refiere a la prórroga y la adición de las concesiones bajo la ley 1508 de 2012, la Sala no se detendrá, en esta ocasión, a estudiar el contenido y el alcance de las normas referidas.

2. Límite al valor de las adiciones en la ley 1150 de 2007. Significado de la expresión “independientemente del monto de la inversión” En la consulta se solicita a la Sala, en particular, determinar cuál es el límite máximo al valor de las adiciones que pueden hacerse en los contratos de concesión, a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.

A este respecto, se considera necesario esclarecer el significado de la expresión “independientemente del monto de la inversión”, que utiliza la norma citada

cuando dice: “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión…” (Resalta la Sala). Vale la pena aclarar, en primer lugar, que sobre dicha frase, la Corte Constitucional no estableció ningún condicionamiento en la sentencia C-300 de 2012, al declarar exequible la norma citada. Sin perjuicio de lo anterior, en la parte considerativa, la Corte interpretó que la expresión “independientemente del monto de la inversión” alude al valor inicial del contrato y no al monto de la adición, de tal manera que, a su juicio, no puede concluirse que la norma cuestionada haya dejado sin límite máximo o tope la cuantía de las adiciones efectuadas en los contratos de concesión de obra pública; pero la Corte Constitucional tampoco señaló en dicha providencia cuál debería ser el límite aplicable a tales adiciones, es decir, si el previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 u otro. Para el correcto entendimiento de este asunto, la Sala considera importante mencionar que en el contrato de concesión de obra pública, dada su estructura jurídica y económica, existe una íntima relación entre el valor del contrato y su plazo o duración, teniendo en cuenta que la forma como el concesionario recupera la inversión realizada total o parcialmente por él para construir, mantener y operar la obra que constituye el objeto material del contrato, es normalmente mediante la explotación económica de la obra durante cierto tiempo17. Así, a mayor inversión

del contratista, mayor será el tiempo requerido por éste para recuperar la inversión y obtener la utilidad estipulada, y mayor será, también, el tiempo que el Estado debe esperar para empezar a percibir total o parcialmente los ingresos que la obra construida genere18. Por tal razón, la inversión efectuada por el concesionario puede y debe ser estimada en tiempo, y, analógicamente, el tiempo de operación y explotación del proyecto puede ser cuantificado en dinero. Un ejemplo de esto puede verse reflejado en el artículo 33 de la ley 105 de 1993, el cual dispone que los ingresos adicionales que la explotación de la obra genere pueden ser utilizados para “ser transferidos a la entidad contratante…, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”. (Se resalta). Como se aprecia, en esta norma, los ingresos adicionales generados por la explotación de la obra concesionada pueden ser convertidos en tiempo, a fin de reducir el plazo total de la concesión. Otro ejemplo, acaso más claro, lo ofrecen los artículos 13 y 18 de la ley 1508 de

2012. La primera de las normas citadas dispone, en su parte pertinente: “En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas de tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado”. (Destaca la Sala). El artículo 18 ibídem establece algo similar, pero referido a la suma total de los desembolsos de recursos públicos originalmente pactados.

A la luz de lo anterior, debe observarse que el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 consagra dos hipótesis en las cuales puede haber prórroga o adición de los contratos de concesión de obra pública: (i) cuando se trate de realizar obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado19, y (ii) cuando sea necesario para la recuperación de la inversión, debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Es claro que sólo en el primero de los eventos mencionados habría una verdadera adición del contrato, porque en el segundo caso se trata de la necesidad de prorrogar el plazo de la concesión para permitir que el concesionario recupere la inversión realizada durante la ejecución del contrato, siempre que ello esté soportado en estudios técnicos y económicos y, desde luego, como lo advierte la Corte Constitucional, que exista una causa legal que justifique tal modificación al contrato, como un desequilibrio económico generado por el “hecho del príncipe” o por la “teoría de la imprevisión”, o un incumplimiento de la entidad contratante que la obligue a resarcir los perjuicios causados al concesionario, entre otras hipótesis. En este evento, la aplicación del límite consagrado en el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 no presenta inconveniente alguno, porque la prórroga que se acuerde simplemente no puede superar el 60% del plazo inicial estimado (o estipulado, aclara la Sala). 17 Ya sea mediante la percepción de peajes, tasas, contribuciones de valorización, precios o un porcentaje de los ingresos obtenidos por la explotación del bien público construido.

18 Aunque también debe tenerse en cuenta los gastos de mantenimiento y operación en los que el Estado deja de incurrir mientras la obra esté siendo explotada por el concesionario. 19 Y que sean “excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial”, según el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012. En cambio, si se acuerda la ejecución de obras ad