CE-11001-03-06-000-2013-00214-00(2150)-2013

CONTRATACIÓN ESTATAL – Toda la actividad contractual debe tener en cuenta los principios y valores constitucionales La contratación estatal en Colombia tiene un claro fundamento constitucional, comoquiera que representa uno de los medios a utilizar por las entidades públicas para cumplir adecuadamente sus funciones constitucionales y legales y realizar los fines del Estado, en colaboración con los particulares o de otras entidades estatales. Por tanto, toda la actividad contractual, desde la planeación de los futuros procesos de contratación hasta la liquidación de los contratos celebrados y ejecutados, debe tener en cuenta los principios y valores consagrados en la Constitución Política. (…)En este sentido, el interés público que se pretende colmar a través de la actividad contractual se desarrolla especialmente bajo los principios constitucionales de la función administrativa (artículo 209 C.P.), dentro del marco constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular que claramente ubican a la Administración contratante en un plano de preeminencia sobre el contratista.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios constitucionales aplicables a la contratación pública, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007. Rad. 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715), C.P. Ruth Stella Correa Palacio NOTA DE RELATORÍA: Sobre los fines de la contratación estatal, ver: Corte

Constitucional, sentencia C-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa INFRAESTRUCTURA VIAL – Es un elemento esencial del servicio público de transporte / CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIALDeber del Estado de dirección, control y vigilancia / EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL EN CONCESIÓN – Es responsabilidad constitucional, indelegable y exclusiva del Estado La infraestructura vial es elemento esencial del servicio público de transporte y cuando el Estado como titular de esa infraestructura la entrega en concesión, tendrá el deber de dirección, control y vigilancia de esos contratos por expreso mandato constitucional, aspecto que es desarrollado en la ley 80 de 1993 desde la misma definición que normatividad trae respecto de los servicios públicos, así como del contrato de concesión. (…)Por su parte, el artículo 32 de la ley 80 al describir el contrato de concesión, enfatiza en que éste se desarrolla bajo la vigilancia y control de la entidad concedente dado el servicio público que el contrato pretende servir. (…)En consecuencia, la realización del interés y servicio público que involucra la ejecución de las obras públicas de infraestructura vial en

concesión es responsabilidad constitucional, indelegable y exclusiva del Estado, pues así lo definió expresamente el legislador (ley 105 de 1993), situación que dota a la entidad estatal concedente de expresas y directas atribuciones de dirección, control y vigilancia en la ejecución del contrato (artículos 2, 14, num. 1, y 32 de la ley 80 de 1993), las cuales se manifiestan concretamente, entre otras, en las potestades de terminación y modificación unilateral de dichos contratos. Igualmente, el contratista colaborador (artículos 3 y 5, num. 2, ley 80) debe cumplir con sus obligaciones en el tiempo, modo, lugar y conforme a los demás aspectos y circunstancias convenidas en el contrato y, por ende, ejecutar cabalmente su objeto. En tal sentido la ley 80, en concordancia con las normas constitucionales citadas, atribuye a la Administración el deber de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado (artículo 4, num. 1, ib), e incluso el que corresponda a los cambios o innovaciones tecnológicas del bien o servicio contratado (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN O PLANIFICACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Definición / DEBER DE PLANEACIÓN – Alcance / DEBER DE

PLANEACIÓN EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN - Alcance

[A]l decir de Benda, la no decisión o inactividad de la Administración no es la

solución. Por ello cobra creciente peso la cláusula del Estado social como categoría jurídica orientada al futuro dándole sentido al mandato constitucional para la planificación que en este contexto significa la exploración de alternativas y la contraposición de ventajas e inconvenientes a favor o en contra de uno u otro proyecto. Señala el autor alemán que la planificación se basa en prognosis, es decir, en la averiguación y valoración de las circunstancias que pueden tener importancia en la decisión. El cumplimiento de la tarea de integración que compete al Estado social, referido a la planificación, comporta el esfuerzo de buscar entre las alternativas posibles aquella que mejor puede conducir a una compensación de los intereses y por ende al bien común; vale también para la relación de la población actual con las futuras generaciones, cuyos intereses deben ser tenidos en cuenta. (…)Como puede advertirse, el deber de planeación no sólo es importante en la etapa precontractual, sino durante toda la vida del contrato, lo que incluye su modificación e incluso su terminación y liquidación. (…)Así las cosas, la observancia del deber de planeación en un contrato de concesión, dado su carácter de ejecución sucesiva, permitirá a la Administración anticipar o prevenir aquellas situaciones que produzcan variaciones o alteraciones al interés o servicio público que dio origen al contrato, para lo cual podrá promover o diseñar medidas que le permitan remediar tales acontecimientos sobrevinientes, mediante la modificación o terminación unilateral o de mutuo acuerdo del respectivo contrato, según se explica a continuación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 339 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 341 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de planeación en la contratación estatal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de junio de 2008 y 13 de junio de 2013, Rad. 15001-23-31-000-1988-08431-01(8031) y

66001-23-31-000-1998-00685-01(26637), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Jaime Orlando Santofimio Gamboa CONTRATO – No tienen vocación de perpetuidad Los contratos existentes y válidos deben ser cumplido por las partes de buena fe, en la totalidad de las prestaciones que los vinculan y en la forma y oportunidad debidas (artículos 1602 y 1603 del Código Civil –C.C.-, y 871 del Código de Comercio). De esta manera el cumplimiento es la forma normal u ordinaria de extinción del vínculo contractual, aunque también el contrato está llamado a extinguirse por causas legales o contractuales. Por su naturaleza, función y finalidad los contratos son efímeros o transitorios. Ello significa que no tienen vocación de perpetuidad (…). De esta manera, no sólo por disposiciones constitucionales sino por la noción misma del contrato como instrumento jurídico – económico, este puede terminar en cualquier momento. Siguiendo los artículos

1602 y 1625 C.C., las causales de dicha terminación pueden ser, entre otras, el consenso de las partes (resciliación o mutuo disenso) o porque ellas en ejercicio de la autonomía de la voluntad ceñida a la ley y a la buena fe han dispuesto de manera clara, expresa e inequívoca la terminación unilateral del contrato, esto es, la cesación o extinción del negocio jurídico por acto unilateral de una parte.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 871

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Procede jurídicamente / PLAZO – Noción / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Y PLAZO EXTINTIVO - Diferencias En cuanto a la terminación unilateral, la falta de enunciación expresa en el Código Civil de la misma dentro de los modos extintivos no es escollo ni argumentación plausible para descartar su procedencia jurídica, a juicio de la jurisprudencia de la Corte Suprema en comento, por cuanto la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado (…). [N]o debe confundirse el plazo extintivo, legal o negocial, con el mutuo disenso o la terminación unilateral. La noción de plazo se señala en el artículo 1554 C.C., de la siguiente manera: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”. Tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha entendido el plazo como el

acontecimiento futuro y cierto “al cual está subordinada la exigibilidad o extinción de una obligación”. En el plazo extintivo, este pone fin a las obligaciones vigentes al momento de su ocurrencia. Así las cosas, la jurisprudencia de esa Corporación ha sostenido que, previamente al fin del plazo, “nada obsta a las partes terminar el contrato, ya por recíproco consenso (mutuo disenso, acuerdo extintivo), ora unilateralmente en los casos legales, contractuales o, por advenimiento de la condición resolutoria expresa en virtud de incumplimiento grave e insalvable cuando estipulan cláusula resolutoria. En efecto, nada impide a las partes pactar la terminación unilateral anticipada de un contrato a término definido, pero en ausencia de estipulación o previsión legal, están obligadas por el plazo y deben cumplirlo”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1554

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN

POR MUTUO DISENSO DEL CONTRATO ESTATAL – Noción

[L]o dicho sobre la terminación anticipada por mutuo disenso de los contratos en el derecho privado, al tener pleno soporte constitucional y legal en las normas mercantiles y civiles estudiadas en el punto anterior, cobra aplicación para la contratación estatal por disposición expresa y directa de los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993. No obstante, para dicha terminación no basta el simple acuerdo de las partes, sino que debe verificarse que la extinción del vínculo contractual este conforme con la finalidad de interés público ínsita en la

contratación estatal y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa. (…)[L]a entidad estatal deberá evaluar que los fines estatales, el interés y servicio público que se pretenden satisfacer con la contratación, se observarán más efectivamente con la inclusión de manera clara, expresa e inequívoca de una cláusula que permita la terminación anticipada por mutuo disenso del contrato al presentarse determinadas condiciones previamente señaladas en el mismo. Y antes de plantear al contratista la posibilidad de hacerla efectiva, igualmente deberá valorar si tales condiciones inicialmente previstas se mantienen o han variado, todo con el fin de conservar el interés público perseguido con la cláusula de terminación consensual. (…)En los contratos estatales no pueden existir "contingencias inciertas" que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato. Por el contrario, el artículo 24 de la ley 80 de 1993, impone el establecimiento y determinación precisa del objeto de las prestaciones contractuales; por tanto, en la posibilidad de terminación de común acuerdo del contrato estatal, se deberá analizar en cada caso concreto las circunstancias particulares que originaron dicho pacto, el interés público que con la extinción del vínculo se satisface y la protección del patrimonio público comprometido en el negocio jurídico, todo dentro del marco de las prestaciones recíprocas que corresponden a las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la terminación anticipada del contrato estatal por mutuo disenso, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1994-09858-01(17764), C.P.

Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, Rad. 13001-23-31-000-1998-00343-01(23605), C.P. Ruth Stella Correa Palacio TERMINACIÓN ANTICIPADA POR MUTUO DISENSO DEL CONTRATO ESTATAL – Deber de actuar conforme al principio de buena fe / PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL - Noción En la terminación anticipada por mutuo disenso del contrato estatal las partes deben obrar conforme al principio de buena fe, el cual en el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección durante el transcurso, modificación y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido. En materia de contratación pública el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia del 3 de diciembre de 2007, consideró la buena fe como un modelo o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer durante su ejecución y perdurar luego de su cumplimiento. La Ley 80 de 1993, incorpora este principio general en el numeral segundo del artículo 5 por

cuya inteligencia los contratistas deberán obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones que pudieran presentarse; en el artículo 23 cuando dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales de la contratación, dentro de los que está el de la buena fe; además, en el artículo 28 en el que estableció que este principio se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos de selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos. Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones contractuales estatales, la buena fe impone a la administración y a los contratistas un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal, por lo que su observancia también deberá verificarse al momento de terminar tales contratos de mutuo acuerdo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83

CARÁCTER CONMUTATIVO DEL CONTRATO ESTATAL – Alcance /

CONTRATO CONMUTATIVO - Definición [N]o puede perderse de vista que el contrato estatal es conmutativo (artículo 28 de la ley 80 de 1993), por lo que deberá observarse el régimen jurídico aplicable a los contratos de esta clase. El contrato oneroso es conmutativo, dice el Código Civil,

cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1498

CONTRATO DE CONCESIÓN – Cuando se pactó la posibilidad de terminación anticipada por disenso mutuo, se deberán observar las condiciones acordadas previamente [C]omo se planteó en el relato de los antecedentes de la consulta, en aquellos contratos de concesión en donde se pactó la posibilidad de terminación anticipada por disenso mutuo del negocio jurídico, previamente al fin del plazo otorgado al concesionario, se deberán observar las cláusulas correspondientes, verificando en cada caso los requisitos y condiciones previamente pactadas para proceder a dicha terminación, las cuales incluyen, según lo dicho por el ministerio consultante, el pago al concesionario de una suma de dinero mediante la aplicación de una fórmula financiera acordada con antelación, extinguiéndose de esta forma el vínculo contractual. Además de las estipulaciones contractuales, se insiste que para proceder con la terminación por mutuo disenso del contrato estatal deberá tenerse en cuenta en ese momento las circunstancias particulares que originaron dicho pacto, el interés público que con la extinción del vínculo se satisface y la protección del patrimonio público comprometido en el negocio jurídico.

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN

RESOLUTORIA EXPRESA – Naturaleza jurídica / CONDICIÓN RESOLUTORIA

EXPRESA - Noción En cuanto a la condición resolutoria expresa, se tiene que es una modalidad de extinción del negocio jurídico según las estipulaciones y cláusulas del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. (…)[H]a sido aceptada por la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado, como una de las modalidades de terminación anticipada de los contratos estales. (…)[D]entro del género acuerdo extintivo del negocio jurídico, además del mutuo disenso, se encuentra la posibilidad de pactar la condición resolutoria expresa, la cual tiene plena aplicación en los contratos estatales. (…)[P]ara la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el pacto expreso de las partes para terminar anticipadamente los contratos por el acaecimiento de una condición resolutoria, es plenamente procedente. Así, se tiene que dentro del género acuerdo extintivo, los contratos pueden terminar anticipadamente bajo las modalidades de mutuo disenso o condición resolutoria expresa, cuya operatividad deberá ser analizada en el caso concreto correspondiente. (…)Verificada la condición extintiva pactada en el contrato, este termina de pleno derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición resolutoria expresa del contrato estatal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007,

Rad. 25000-23-26-000-2001-00072-01(31838), C.P. Ruth Stella Correa Palacio

POTESTADES EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Noción / TERMINACIÓN UNILATERAL – Como potestad exorbitante de la Administración Las (…) competencias exorbitantes se derivan del poder público, son propias de su condición de autoridad y se enmarcan en el principio de legalidad pues son mandatos constitucionales o legales; por tanto, dichas competencias no se pierden cuando asume la condición de entidad contratante porque ellas no son objeto de negociación a tal punto que el ordenamiento jurídico en asuntos contractuales, y en particular en los que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado”, las incorpora como cláusulas imperativas pese a que las partes no las consignen expresamente en el contrato (…). En cuanto hace a la terminación unilateral del contrato como potestad exorbitante de las entidades públicas contratantes, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que es una manifestación de los privilegios contractuales derivados de la superioridad que ostenta la Administración Pública en su condición de titular del imperium estatal: la decisión unilateral y ejecutiva, esto es, aquella que se emite sin necesidad de acudir al juez del contrato (…). Se afirma igualmente que cuando la administración se ve avocada a hacer uso de este poder frente a la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato lo hace impulsada por razones del servicio público, bajo el entendido de que se trata de una potestad reglada y, por lo mismo, sólo puede invocarse en casos excepcionales como manifestación del poder coercitivo de que está investida. En otras palabras, las razones de oportunidad, mérito y conveniencia que imponen la terminación unilateral deben dar cuenta

expresa de los motivos que dieron lugar al acto que pone fin anticipadamente al contrato. Si bien el interés público o general reclama el uso de este tipo de medidas extraordinarias su interpretación, es restrictiva por corresponder a reglas de excepción. La ley 80 de 1993 establece los casos en que esta potestad exorbitante podrá darse, ya que como se ha dicho la Administración expresa el interés público y éste debe prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1293 del 14 de diciembre de 2000, C.P. Luis. Camilo Osorio Isaza

POTESTAD EXORBITANTE DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ESTATAL – Características / PARALIZACIÓN Y AFECTACIÓN GRAVE DEL

SERVICIO PÚBLICO – Diferencias [L]a potestad exorbitante de terminación unilateral tiene las siguientes notas características: i) ámbito temporal para realizar la terminación: durante la ejecución del contrato; ii) las situaciones fácticas que lo permiten: la paralización y la afectación grave del servicio público; iii) la finalidad: evitar dicha paralización o afectación; iv) causales de procedencia, y v) debido proceso. i) En relación con el aspecto temporal de la terminación el contrato no puede haber finalizado o encontrarse extinguido, es decir, las obligaciones nacidas de él deben encontrarse

dentro del plazo otorgado para su cumplimiento o estar pendientes de cumplirse al tenor de lo dispuesto en el contrato. Obviamente el contrato tampoco puede encontrarse en etapa de liquidación. Por tanto, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que es un imposible lógico dar por terminado unilateralmente un contrato que hubiese finalizado con anterioridad. ii) Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° de la ley 80, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de la potestad de dirección y control, son las de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que trae la segunda norma aludida, exige que se preste en “forma general, permanente y continua.” (…) iii) La finalidad de la terminación es “evitar” la paralización y la afectación grave del servicio público.

Según el Diccionario, evitar significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma obliga a la Administración a anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el servicio público se afecte; la Administración está obligada a hacer lo posible para que esto no ocurra. (…) iv) El artículo 17 de la ley 80 dispone los eventos o causales en las que resulta procedente la terminación unilateral del contrato. (…) v) Debido proceso: Se encuentra claramente relacionado con el principio de transparencia, al punto que la terminación unilateral se realizará mediante acto administrativo debidamente motivado. Igualmente, resalta la Sala que el ejercicio de dicha potestad pública deberá estar conforme al principio de legalidad (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122

PRINCIPIO DE EFICACIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Noción / PRINCIPIO DE ECONOMÍA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Noción Las potestades de dirección y control de la entidad contratante se enmarcan dentro del principio de eficacia, según el cual, los contratos estatales deben lograr su finalidad, esto es la satisfacción del interés público y, en concordancia con el

principio de economía propender por la obtención de los resultados que se buscan con esta actividad, es decir, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públicas en la consecución de dichos fines (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Noción En cuanto al principio de transparencia la Sala, en el Concepto 2148 de 2013, al recordar la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado, señaló que este persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar. (…)[E]ste principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos(…), en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado. La

Ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, entroniza este principio principalmente en los procedimientos de selección, en la definición de las bases de los mismos -elaboración de los pliegos y términos de referenciay en la publicidad que debe darse a éstos y a la contratación pública en general. (…)De otra parte, en desarrollo de este principio las autoridades deben ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley y, por ende, no pueden actuar con desviación o abuso de poder y, adicionalmente, les está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de contratación (…). En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta, razón por la cual cabe remitirse para la debida comprensión de este principio a los comentarios efectuados en torno a aquellos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de transparencia en la contratación estatal, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2148 del 23 de agosto de 2013, Rad. 11001-03-06-000-2013-00212-00(2148), C.P.

William Zambrano Cetina (E) y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal, sentencia del 19 de diciembre de 2000, EXP: 17088 TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN EN LOS QUE SE PRESENTA SOBREPOSICIÓN DE TRAZADOS – Debe observar la finalidad de interés público, la protección del patrimonio público y los principios de la función administrativa [L]a terminación unilateral de los contratos de concesión actualmente en ejecución para adelantar el programa de concesiones de cuarta generación, en los que se presenta la sobreposición de trazados, debe considerar los elementos expuestos, la finalidad de interés público que con la extinción del vínculo se satisface, la protección del patrimonio público comprometido en el negocio jurídico, y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa, en particular los de economía y eficacia. Una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone la terminación unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a su liquidación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 17

CONTRATOS ESTATALES EN DONDE IMPERATIVAMENTE DEBEN

INCLUIRSE CLÁUSULAS EXORBITANTES / CONTRATOS ESTATALES QUE TENGAN POR OBJETO LA EXPLOTACIÓN Y CONCESIÓN DE BIENES DEL ESTADO – No resulta procedente pactar cláusulas que nieguen el poder exorbitante de la Administración [E]s preciso indicar que en aquellos contratos estatales en los que por norma imperativa deben incluirse las cláusulas exorbitantes, en particular los que tengan

por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado”, como es el caso objeto de consulta, no resulta procedente pactar cláusulas que hagan nugatorio el poder exorbitante de la de la Administración. Ello es así porque, como ya se dijo, por virtud del artículo 14 de la ley 80, la entidad pública contratante y el contratista no se encuentran en pie de igualdad comoquiera que se le asignó a tales entidades “la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato”, en cuyo desarrollo se les otorga determinadas prerrogativas excepcionales –incluida la de terminación u