CE-11001-03-06-000-2013-00366-00(C)-2013

PRESUNTO CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal Jordán (Regional Tolima) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Comisaría de Familia de Alvarado (Tolima) / INHIBITORIO – Por no existir dos entidades que rechacen su competencia / CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Requisitos de existencia o presupuestos de configuración / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Alcance / CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Alcance Esta Sala ha señalado en diversas oportunidades que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011, los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias administrativas son los siguientes: i) Que existan al menos dos entidades que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto. ii) Que los organismos o entidades pertenezcan al orden nacional. iii) El conflicto debe tener naturaleza administrativa. iv) El conflicto debe versar sobre un asunto concreto. Sobre el primero de estos requisitos, que es el que ocupa a la Sala en esta oportunidad, se ha señalado que debe haber dos entidades que nieguen o reclamen para sí la competencia para conocer de un determinado asunto. Así, del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se deduce que pueden presentarse dos clases de conflictos entre entidades públicas por razón del ejercicio de competencias administrativas: Negativo cuando dos o más entidades se abstienen de o se rehúsan a tramitar o asumir el conocimiento de un

asunto específico, es decir, expresamente manifiestan su incompetencia para conocer de él y resolverlo. En este caso se presenta un riesgo de inactividad administrativa y, por ende, de violación del derecho constitucional de petición. Positivo en el evento en que respecto de un determinado asunto administrativo, dos autoridades actúan simultáneamente bajo el entendido de que lo hacen dentro del campo de sus competencias constitucionales, legales o reglamentarias y que dicha actuación no invade competencias de otra autoridad. En este caso se enfrenta un riesgo de duplicidad de decisiones, inseguridad jurídica y contradicción. De modo que la intervención de la Sala de Consulta y de los Tribunales Administrativos, según el caso, se hace para eliminar tales riesgos y garantizar que el procedimiento administrativo logre su finalidad; pero si no se presenta esa discusión de competencias administrativas, no se activa el mecanismo señalado en la ley para que esta Sala o los Tribunales Administrativos se pronuncien sobre la competencia administrativa. En conclusión, condición sine qua non para que surja un conflicto de competencias de los atribuidos a esta Sala, es la existencia de varias entidades que se manifiesten expresamente y en igual sentido sobre su competencia o no para conocer el asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39

MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Autoridades competentes / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Necesidad de homologación por el juez de familia / DEFENSORÍA DE FAMILIA Y COMISARÍA DE FAMILIA – Distribución de competencias en materia de restablecimiento de derechos de los niños,

niñas y adolescentes / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Autoridad administrativa competente / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LA COMISARÍA DE FAMILIA A LA DEFENSORÍA DE FAMILIA – Cuando se observa que habría elementos de juicio para una eventual declaratoria de adoptabilidad El artículo 53 de la ley 1098 de 2006 establece las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Entre otras se encuentran la amonestación, el retiro del niño o niña de la actividad que amenaza sus derechos, la ubicación inmediata en medio Familiar y la adopción. Según la misma ley, tanto las Defensorías de Familia como las Comisarías de Familia son dependencias del Estado encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos 79 y 83, respectivamente). Unas y otras tienen dentro de sus funciones adoptar las medidas de restablecimiento previstas en ella, para detener la violación o amenaza contra los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes (…). Para tal efecto, Defensorías y Comisarías de Familia deben seguir el procedimiento de restablecimiento de derechos establecido en la precitada ley, que comprende su forma de iniciación (artículo 99), su trámite (artículo 100), el contenido de la decisión final (artículo 101) y la forma de hacer las comunicaciones y notificaciones pertinentes (artículo 102). Como parte del procedimiento en cuestión, la ley prevé la practica de las pruebas que se requieran para determinar el estado de vulnerabilidad de los niños, niñas o adolescentes

afectados y la necesidad de adoptar una o varias de las medidas de restablecimiento previstas para su protección (artículos 99, 100, 104 y 105). Cabe indicar que cuando la medida de protección es la declaratoria de adoptabilidad, la ley señala el contenido especial de esa decisión (artículo 107) y la necesidad de su homologación por un Juez de Familia (artículo 108) Ahora bien, para determinar en qué casos es competente la Comisaría de Familia y en cuáles la Defensoría de Familia, la ley 1098 y sus reglamentos establecen varios criterios: (i) Las Comisarías de Familia tienen competencia para atender la vulneración o amenaza de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por situaciones de violencia intrafamiliar; las Defensorías de Familia actuarán en los demás casos (artículo 86-1 de la ley 1098 de 2006; artículo 7º del decreto reglamentario 4840 de 2007); (ii) En los municipios donde no haya Defensor de Familia, sus funciones serán cumplidas por el Comisario de Familia (Artículo 98 de la ley 1098 de 2006). (iii) En cualquier caso, la declaratoria de adoptabilidad sólo puede ser adoptada por un Defensor de Familia (artículo 82-14 de la ley 1098 de 2006); las Comisarías de Familia no tienen esa competencia bajo ninguna circunstancia (artículo 98 ibídem). Este último criterio indica entonces que sería legalmente imposible un conflicto de competencias administrativas entre las Defensorías y las Comisarías de Familia en relación con la declaratoria de adoptabilidad, pues se trata de una competencia exclusiva de las primeras, sujeta en cualquier caso a la

homologación de un Juez de Familia. De modo que cuando una Comisaria de Familia adelanta un proceso de restablecimiento de derechos y como resultado del mismo observa que, además de las medidas de restablecimiento adoptadas en el ámbito de su competencia, habría elementos de juicio para una eventual declaratoria de adoptabilidad, lo pertinente es la remisión de las copias de su actuación al Defensor de Familia. A este le corresponderá adelantar su propia actuación con el propósito de determinar si efectivamente procede tal declaratoria de adoptabilidad, para lo cual, previa citación de las partes interesadas, podrá decretar las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión que corresponda. Todo ello, como ya se señaló, de acuerdo con el procedimiento señalado en los artículos 99 y siguientes de la ley 1098 de 2006. En este contexto, el Defensor de Familia no puede exigir de la Comisaria de Familia que ella determine o pruebe la situación de adoptabilidad, pues esta última no tiene competencia para ello; de otra parte, el Defensor de Familia cuenta, como se dijo, con facultades probatorias suficientes para determinar por su propia cuenta si la medida de adoptabilidad es o no procedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 53 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 79 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 83 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 96 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 101 / LEY 1098 DE 2006 –

ARTÍCULO 102 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 104 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 105 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 107 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 108 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 86 NUMERAL 1 / DECRETO 4840 DE 2007 – ARTÍCULO 7 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 98 / LEY 1098

DE 2006 – ARTÍCULO 82 NUMERAL 14 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 82

NUMERAL 1

DECISIÓN INHIBITORIA – Por no existir dos entidades que rechacen su competencia Descendiendo al caso sub examine se observa que entre las dos entidades – Defensoría de Familia Zona Jordán de Ibagué y Comisaría de Familia de Alvarado – Tolima – no existe realmente un conflicto de competencias administrativas. Por una parte, la Comisaría de Familia de Alvarado adelantó un proceso de restablecimiento de derechos de varios niños y niñas, resultado de lo cual adoptó para cada uno de ellos diversas medidas de restablecimiento de derechos que le permite la ley en su ámbito de competencia; como la declaratoria de adoptabilidad escapaba de sus funciones, ordenó remitir copia de la actuación a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Jordán para que ésta determinara sobre la pertinencia de tomar dicha medida. Por su parte, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Jordán no rechaza su competencia para conocer el asunto y, por el contrario la afirma (…); de modo que frente a esta situación se descarta de plano un conflicto

positivo o negativo de competencias.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39

PROHIBICIÓN PARA LAS AUTORIDADES DE ACTUAR SIN COMPETENCIA – Puede dar lugar a responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones / ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR AUTORIDAD NO COMPETENTE – Dan lugar a la declaratoria de nulidad / SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS MIENTRAS NO SE DEFINA LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Suspensión de términos de la actuación administrativa desde el momento en que se manifieste el impedimento o se presente la recusación El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011 para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Como la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6°), y el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, se tiene que mientras no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren mientras la Sala de

Consulta y Servicio Civil no dirima la cuestión de la competencia. De ahí que conforme al artículo 39 “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 (sobre derecho de petición) se suspenderán”. Y en el mismo sentido el artículo 21 del CPACA, tratándose de “funcionario sin competencia”, dispone que “los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. Los anteriores son también los motivos por los cuales, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones queda en suspenso la competencia del funcionario concernido, como se desprende del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando establece que “la actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 12 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00366-00(C)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) -

REGIONAL TOLIMA - DEFENSORÍA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL JORDÁN Referencia: Conflicto de competencias administrativas entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Tolima, Centro Zonal Jordán y la Comisaría de Familia de Alvarado - Tolima. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, procede a resolver el conflicto negativo de competencias de la referencia, planteado por la Defensoría de Familia Regional Tolima, Centro Zonal Jordán y la Comisaría de Familia de AlvaradoTolima, dentro del proceso de restablecimiento de derechos de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su vez es madre de la niña KYGR.

I. ANTECEDENTES

1. Con ocasión de reiteradas quejas de los vecinos en relación con el comportamiento de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su vez es madre de la niña KYGR, el 29 de agosto de 2012 la Comisaría de Familia del municipio de Alvarado – Tolima abrió proceso de restablecimiento de derechos de los referidos niños y adolescente1.

2. Como parte de esa actuación se ordenó la práctica de algunas diligencias tendientes a determinar la salud física y mental de los niños, entre ellas valoración médica y odontológica e intervención psicosocial a toda la 1 Folio 16 Cuaderno 4

Familia, incluyendo a los padres y la adolescente; igualmente se ordenó la

práctica de todas y cada una de las pruebas necesarias para garantizar los derechos fundamentales de estos, hasta llegar a producirse con base en el caudal probatorio recaudado la ubicación de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR quien a su vez es madre de la niña KYGR, en hogares sustitutos diferentes al inicial.2

3. Dentro del plenario administrativo se practicaron además pruebas como visitas sociales, estudios psicológicos, visitas a los padres de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, seguimientos en los hogares de paso, al igual que visitas fallidas a algunos miembros del grupo Familiar de aquellos.

4. Mediante Resolución de fecha 22 de febrero de 2013 se decretó el restablecimiento de los derechos a: la custodia y cuidado personal; integridad, protección integral, integridad física y psicológica; vida digna, salud y ambiente sano de los niños JEGR3, EGR4, PABR5, MABR6, KYGR y la adolescente MGR7; así también, se les declaró en estado de vulnerabilidad y se confirmó para cada uno de ellos la medida de protección en los respectivos hogares sustitutos.

5. Dentro de la resolución citada en el numeral anterior, la Comisaría de Familia ordenó además el envío del proceso administrativo a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Jordán de Ibagué para el trámite administrativo de declaratoria de adoptabilidad.

6. Mediante escrito dirigido a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Defensora de Familia del Centro Zonal Jordán Regional Tolima del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar propone conflicto

negativo de competencias entre esta entidad y la Comisaría de Familia de Alvarado – Tolima; cita como fundamentos de su petición los siguientes: 6.1. Señala que la Comisaría de Familia de Alvarado remitió a esa oficina los expedientes correspondientes al proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su vez es madre de la niña KYGR, para efectos de la declaratoria de adoptabilidad de los mismos. 6.2. El mismo día de recibidas las diligencias fueron devueltas a la oficina de origen, con fundamento en la carencia de algunas pruebas como la intervención del equipo psicosocial con cada uno de los Familiares de los niños, niñas y adolescente; aduce además que no se separaron los cuadernos de la adolescente y su hija KYGR, cuando además no existe diligenciamiento de la historia ni valoración psicológica de ésta última 6.3. Acorde con la jurisprudencia constitucional no puede declararse en estado de adoptabilidad un niño, niña o adolescente por razones meramente económicas, pues deben valorarse todas y cada una de 2 Folio 48 cuaderno 4 3 Folios 118 a 151 cuaderno 7 4 Folios 202 a 234 cuaderno 5 5 Folios 119 a 151 cuaderno 6 6 Folios 115 a 148 cuaderno 4 7 Folios 90 a 106 cuaderno 3 las pruebas allegadas al proceso en aras de favorecer la unidad y los lazos familiares. 6.4. Resalta que la medida por adoptar en estos casos debe ser directamente proporcional a la gravedad de los hechos, por lo que la

determinación de separar un niño de su familia debe tener un fuerte sustento, cuestión que no puede predicarse en el caso bajo estudio en donde no existe prueba del desinterés de los padres de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, por reasumir el cuidado y la custodia de estos; tampoco se hizo investigación a los familiares de los niños (tíos, abuelos y en general parientes hasta el 6° grado de consanguinidad), lo que lleva a colegir que la medida adoptada resulta desproporcionada. 6.5. Debe tenerse en cuenta que para estos casos lo que debe primar es el interés superior de los niños, el debido proceso y el derecho de estos a ser oídos, para lo cual debe procurarse la participación de los padres de los niños y la de su familia extendida. 6.6. Reitera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las medidas en relación con los niños, niñas y adolescentes deben observar principios de proporcionalidad y tener una justificación basada en pruebas suficientes de las cuales debe hacerse valoración integral evitando prejuicios, preconceptos y apariencias que sesguen la decisión, especialmente cuando esta sea la separación de aquellos del núcleo familiar. 6.7. Afirma que no desconoce que la decisión en relación con medida de adoptabilidad corresponde exclusivamente al Defensor de Familia, pero que previo a ello la Comisaría respectiva debe adelantar una minuciosa investigación, en sustento de lo cual trascribe la correspondiente normativa. 6.8. Solicita se declare que la competencia para adelantar la investigación, valoración e intervención psico y socio-familiar a los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su

vez es madre de la niña KYGR, es de la Comisaría de Familia de Alvarado.

II. TRAMITE El conflicto de la referencia permaneció fijado mediante edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las entidades involucradas y demás personas con interés en el asunto presentaran sus alegatos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011.

Dentro del término de fijación del edicto la Comisaría de Familia presentó memorial de alegatos, en el que señaló lo siguiente respecto de lo manifestado por la Defensoría de Familia: a) Hace un recuento pormenorizado de las actuaciones realizadas por ese despacho en relación con el proceso de restablecimiento de los derechos de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su vez es madre de la niña KYGR, haciendo énfasis en las pruebas practicadas que llevaron a la declaratoria de vulnerabilidad de los mismos. b) Insiste en que la medida decretada no obedece a razones económicas como lo afirma la Defensoría de Familia, sino que la decisión se tomó con fundamento en la prueba recaudada, a través de la cual se pudo concluir que ni los padres ni la familia cercana presentaron u ofrecieron garantías para el restablecimiento de los derechos de los niños JEGR, EGR, PABR, MABR y la adolescente MGR, quien a su vez es madre de la niña KYGR. c) Acorde con el acervo probatorio recaudado, el cual obra en el plenario, la decisión es proporcional a la vulneración de los derechos de los

mencionados niños teniendo en cuenta la gravedad que revisten los hechos que ocasionan la contravención de los protegidos constitucionalmente. d) Solicita se declare que no existe conflicto de competencias pues considera que las pruebas que la Defensoría de familia echa de menos se practicaron en su totalidad cuando además ese despacho cumplió a cabalidad con los lineamientos legales para decretar la medida.

III. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Según los antecedentes, la Comisaría de Familia de Alvarado adelantó un proceso de restablecimiento de derechos de varios niños y niñas con base en el cual se les declaró en estado de vulnerabilidad y se confirmó para cada uno de ellos medida de restablecimiento de derechos consistente en ubicación en hogares sustitutos. Adicionalmente, ordenó remitir copia de la actuación a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Jordán de Ibagué para que se determinara la pertinencia de decretar la situación de adoptabilidad de aquellos. La Defensoría de Familia no discute su competencia para declarar el estado de adoptabilidad de los niños y niñas en cuestión, pero considera que previamente la Comisaría de Familia que le remite la actuación, debe practicar otras pruebas que le permitan determinar con mayor grado de certeza si hay lugar o no a adoptar una medida de esa naturaleza. Dado lo anterior, la Sala debe determinar en primer lugar si en el presente caso realmente existe o no un conflicto de competencias administrativas que deba ser resuelto en virtud de lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Los conflictos de competencias administrativas presuponen la

existencia de al menos dos entidades que niegan o reclaman competencia sobre un determinado asunto. Esta Sala ha señalado en diversas oportunidades8 que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 39 de la ley 1437 de 2011, los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias administrativas son los siguientes: 8 Auto del 4 de octubre de 2006. Radicación No. 110010306000200600102 00 C.P. APONTE SANTOS, Gustavo. Auto del 16 de abril de 2012. Radicación No. 110010306000201200015 00 C.P. HERNANDEZ BECERRA, Augusto. i) Que existan al menos dos entidades que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto. ii) Que los organismos o entidades pertenezcan al orden nacional. iii) El conflicto debe tener naturaleza administrativa. iv) El conflicto debe versar sobre un asunto concreto. Sobre el primero de estos requisitos, que es el que ocupa a la Sala en esta oportunidad, se ha señalado que debe haber dos entidades que nieguen o reclamen para sí la competencia para conocer de un determinado asunto. Así, del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se deduce que pueden presentarse dos clases de conflictos entre entidades públicas por razón del ejercicio de competencias administrativas: Negativo cuando dos o más entidades se abstienen de o se rehúsan a tramitar o asumir el conocimiento de un asunto específico, es decir, expresamente manifiestan su incompetencia para conocer de él y resolverlo. En este caso se presenta un riesgo de inactividad administrativa y, por ende, de violación del

derecho constitucional de petición. Positivo en el evento en que respecto de un determinado asunto administrativo, dos autoridades actúan simultáneamente bajo el entendido de que lo hacen dentro del campo de sus competencias constitucionales, legales o reglamentarias y que dicha actuación no invade competencias de otra autoridad. En este caso se enfrenta un riesgo de duplicidad de decisiones, inseguridad jurídica y contradicción. De modo que la intervención de la Sala de Consulta y de los Tribunales Administrativos, según el caso, se hace para eliminar tales riesgos y garantizar que el procedimiento administrativo logre su finalidad; pero si no se presenta esa discusión de competencias administrativas, no se activa el mecanismo señalado en la ley para que esta Sala o los Tribunales Administrativos se pronuncien sobre la competencia administrativa. En conclusión, condición sine qua non para que surja un conflicto de competencias de los atribuidos a esta Sala, es la existencia de varias entidades que se manifiesten expresamente y en igual sentido sobre su competencia o no para conocer el asunto.9

3. Las competencias en materia de declaratoria de adoptabilidad El artículo 53 de la ley 1098 de 2006 establece las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Entre otras se encuentran la amonestación, el retiro del niño o niña de la actividad que amenaza sus derechos, la ubicación inmediata en medio Familiar y la adopción. 9 En este sentido ver el auto del 18 de mayo de 2006. Radicación No. 110010306000200600051 00

C.P. ARBOLEDA PERDOMO Enrique José Según la misma ley, tanto las Defensorías de Familia como las Comisarías de

Familia son dependencias del Estado encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículos 79 y 83, respectivamente). Unas y otras tienen dentro de sus funciones adoptar las medidas de restablecimiento previstas en ella, para detener la violación o amenaza contra los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes: “Artículo 96. Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código…”. Para tal efecto, Defensorías y Comisarías de Familia deben seguir el procedimiento de restablecimiento de derechos establecido en la precitada ley, que comprende su forma de iniciación (artículo 99), su trámite (artículo 100), el contenido de la decisión final (artículo 101) y la forma de hacer las comunicaciones y notificaciones pertinentes (artículo 102). Como parte del procedimiento en cuestión, la ley prevé la practica de las pruebas que se requieran para determinar el estado de vulnerabilidad de los niños, niñas o adolescentes afectados y la necesidad de adoptar una o varias de las medidas de restablecimiento previstas para su protección (artículos 99, 100, 104 y 105). Cabe indicar que cuando la medida de protección es la declaratoria de adoptabilidad, la ley señala el contenido especial de esa decisión (artículo 107) y la necesidad de su homologación por un Juez de Familia (artículo 108) Ahora bien, para determinar en qué casos es competente la Comisaría de Familia y en cuáles la Defensoría de Familia, la ley 1098 y sus reglamentos establecen

varios criterios: (i) Las Comisarías de Familia tienen competencia para atender la vulneración o amenaza de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por situaciones de violencia intrafamiliar; las Defensorías de Familia actuarán en los demás casos (artículo 86-1 de la ley 1098 de 2006; artículo 7º del decreto reglamentario 4840 de 2007); (ii) En los municipios donde no haya Defensor de Familia, sus funciones serán cumplidas por el Comisario de Familia (Artículo 98 de la ley 1098 de 2006). (iii) En cualquier caso, la declaratoria de adoptabilidad sólo puede ser adoptada por un Defensor de Familia (artículo 82-1410 de la ley 1098 de 2006); las Comisarías de Familia no tienen esa competencia bajo ninguna circunstancia (artículo 9811 ibídem). Este último criterio indica entonces que sería legalmente imposible un conflicto de competencias administrativas entre las Defensorías y las Comisarías de Familia en relación con la declaratoria de adoptabilidad, pues se trata de una competencia 10 “Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (…) 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente”. 11 “Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de

Familia.” exclusiva de las primeras, sujeta en cualquier caso a la homologación de un Juez de Familia. De modo que cuando una Comisaria de Familia adelanta un proceso de restablecimiento de derechos y como resultado del mismo observa que, además de las medidas de restablecimiento adoptadas en el ámbito de su competencia, habría elementos de juicio para una eventual declaratoria de adoptabilidad, lo pertinente es la remisión de las copias de su actuación al Defensor de Familia. A este le corresponderá adelantar su propia actuación con el propósito de determinar si efectivamente procede tal declaratoria de adoptabilidad, para lo cual, previa citación de las partes interesadas, podrá decretar las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión que corresponda. Todo ello, como ya se señaló, de acuerdo con el procedimiento señalado en los artículos 99 y siguientes de la ley 1098 de 2006. En este contexto, el Defensor de Familia no puede exigir de la Comisaria de Familia que ella determine o pruebe la situación de adoptabilidad, pues esta última no tiene competencia para ello; de otra parte, el Defensor de Familia cuenta, como se dijo, con facultades probatorias suficientes para determinar por su propia cuenta si la medida de adoptabilidad es o no procedente. Además recuérdese que según el numeral 1° del artículo 82 de la misma Ley 1098 de 2006, las Defensorías de Familia podrán: “… Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.”.

4. El caso analizado

Descendiendo al caso sub examine se observa que entre las dos entidades – Defensoría de Familia Zona Jordán de Ibagué y