CE-11001-03-06-000-2013-00383-00 (2156)-2014

COMPETENCIA ADMINISTRATIVA - Régimen legal / COMPETENCIA – Elemento subjetivo del acto administrativo / ACTOS ADMINISTRATIVOS – Causales de nulidad / FACTOR MATERIAL / FACTOR TERRITORIAL / FACTOR TEMPORAL La noción de competencia se describe en el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 (…) Para el Consejo de Estado, la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación y se traduce en la aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso una autoridad administrativa, para emitirlo. En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé como causal de nulidad de los actos administrativos, su expedición por funcionarios u organismos incompetentes… Como factores que determinan la competencia se han identificado: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía, a saber: i) El factor material, también conocido como ratione materiae, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado. ii) El factor territorial, o ratione loci, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función. iii) El factor temporal, ratione temporis, es atinente al plazo u oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función. iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la

estructura jerárquica de organización estatal e implica que el inferior en grado está subordinado al superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 122 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 5 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 137

EXPROPIACION ADMINISTRATIVA - Fundamento legal / PROPIEDAD –

Función social / EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA – Origen / PROYECTO DE INFRAESTRUCTURA DERIVADO DE CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA – Entidad competente para expedir acto de expropiación administrativa / ANI – Legitimada para instaurar acciones tendientes a la expropiación ordinaria por vía judicial Al momento de entrar a regir la Ley 1 de 1991 por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones, se encontraba vigente la Constitución Política de 1886 (…) [L]a norma constitucional vigente para esa época sólo permitía la expropiación por vía judicial, esto es, mediante sentencia judicial e indemnización previa, y es en dicho contexto en el que en su momento debió entenderse el artículo 16 de la Ley 1 de 1991(…) La propiedad concebida como función social fue reiterada en el ordenamiento constitucional en el artículo 58 de la Carta Política de 1991. En cuanto a la expropiación, si bien subsistió el procedimiento ordinario por vía judicial, el constituyente también lo permitió por vía administrativa (…) La expropiación por vía administrativa se introdujo en la

Constitución de 1991 como una figura que buscaba remediar los problemas de eficacia del procedimiento que implicaba el trámite de la expropiación mediante sentencia judicial (…) Si en desarrollo de un proyecto de infraestructura como el que se deriva del contrato de concesión portuaria 010 de 2007 a cargo de la ANI, se requiere ejercer la potestad estatal de expropiación administrativa, la ANI es la competente para expedir el acto administrativo correspondiente con base en los artículos 3 y 4, numeral 10, del Decreto – Ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013. Igualmente la ANI se encuentra legitimada para instaurar las acciones judiciales tendientes a la expropiación ordinaria por vía judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1886 - ARTICULO 30 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 16 / DECRETO LEY 4165 DE 2011 - ARTICULO 3 / DECRETO LEY 4165 DE 2011ARTICULO 4 NUMERAL 10 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 20 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de expropiación administrativa ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1807 de 2007

INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTES - Son una unidad de bienes que persiguen una misma finalidad La infraestructura de transporte es un conjunto de bienes que se encuentran

relacionados entre sí bajo la lógica de obtener un propósito, y que la ley alude a dicha infraestructura de manera descriptiva o ejemplificativa por lo que la noción debe considerar, además, los elementos que la complementan o se encuentran al servicio del sistema de movilidad de que se trate, para el caso de la consulta, la infraestructura portuaria… Los bienes que conforman la infraestructura portuaria, aisladamente, no están en condiciones de conseguir la específica finalidad de servicio oportuno y eficaz que en materia portuaria prevé la ley. La interpretación sistémica y finalística que se sostiene en precedencia tiene igualmente sustento en el artículo 5 de la Ley 1682… Se evidencia de esta forma que, en tanto los proyectos de infraestructura portuaria corresponden al interés general, se justifica, en los términos de la Ley 1682 de 2013 en concordancia con el artículo 58 C.P., la expropiación de los inmuebles (terrenos adyacentes) que conforman el proyecto de infraestructura Puerto Industrial Aguadulce, toda vez que se trata de un conjunto necesario para su desarrollo y la prestación eficiente del servicio o actividad portuaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 2 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 4 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 5 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 12

TRANSPORTE MARITIMO - Deber constitucional del Estado de garantizar la prestación eficaz y eficiente / TRANSPORTE MARITIMO – Constitucionalidad

del contrato de concesión / TRANSPORTE MARITIMO - Mutabilidad del contrato El contrato de concesión portuaria tiene sustento en los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, a cuyo tenor es obligación del Estado asegurar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre ellos, el de transporte marítimo. Mediante el incentivo a la inversión privada en el sector portuario, el Estado asegura el cumplimiento del deber de garantizar la adecuación de la infraestructura portuaria a las especificaciones técnicas y tecnológicas necesarias para atender las exigencias del creciente comercio internacional, conforme a los requerimientos planteados por la globalización de los mercados. El Estado al celebrar los contratos y mediante su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, en consecuencia, la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos. En este sentido, uno de los principios que rige la ejecución de los contratos estatales es la mutabilidad, según el cual el contrato puede sufrir cambios para satisfacer las exigencias del interés general. Obviamente para que la modificación se ajuste a derecho debe existir una motivación real y cierta que la sustente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 366

NOTA DE RELATORIA: Sobre la mutabilidad contractual del Estado y sus características ver el concepto emitido 2148 por esta Corporación del 23 de agosto de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMAN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2013-00383-00 (2156) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Ley 1 de 1991. Expropiación administrativa en concesiones portuarias.

La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para adelantar la expropiación administrativa de los terrenos en donde se construiría infraestructura de apoyo a las operaciones portuarias y la vía de acceso a un puerto entregado en concesión.

I. ANTECEDENTES El ministerio consultante transcribe el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 el cual permite a la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o a cualquier entidad pública legalmente capaz para ser socia de una sociedad portuaria, ordenar mediante acto administrativo la expropiación de predios necesarios para establecer puertos.

Hace un recuento de la normatividad expedida con posterioridad a dicha ley, entre otros los Decretos 2681 de 1991, 101 de 2000, 1800 de 2003, 87 y 4165 de 2011, los cuales modificaron las competencias de las autoridades del sector administrativo de transporte, por lo que surge la inquietud de si las competencias expropiatorias originalmente previstas en el citado artículo 16 de la Ley 1 se mantuvieron o fueron trasladadas a otra autoridad pública. Menciona la celebración del contrato de concesión No. 010 de 2007 entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S.A. –SPIA-, cuyo objeto es otorgar una concesión portuaria para ocupar

y utilizar en forma temporal y exclusiva la zona de uso público que incluye el sector de playa, terrenos de bajamar y las zonas marítimas accesorias a aquellas o estos que se encuentran ubicados en la bahía interior de Buenaventura, por el término de 30 años a cambio de la contraprestación establecida en el contrato, así como la planeación, construcción, establecimiento, administración y operación de un puerto multipropósito de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del tráfico y el comercio nacional e internacional. (Cláusulas 1 y 2 del Contrato de Concesión). En la consulta se alude al otrosí1 aclaratorio No. 02 al contrato de concesión No. 010 de 2007 y se afirma que la cláusula tercera del contrato original se adicionó con un parágrafo para “incorporar a la concesión dos inmuebles requeridos (17.93 Hts.) tanto para la vía de acceso como para el terminal, para efecto de que se pudieran negociar directamente por el concesionario en los términos del artículo 16 de la Ley 1 de 1991”. Las cláusulas pertinentes se transcribirán en las consideraciones de este concepto. (Paréntesis textual). 1 Del 30 de septiembre de 2009. Indica la consulta que entre el Instituto Nacional de Vías –INVIAS-, el Instituto Nacional de Concesiones –INCOy el Ministerio de Transporte, se celebró el convenio interadministrativo No. 067 del 3 de agosto de 2011 con el objeto de “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacia Bahía Málaga — Zona Portuaria”, con un plazo de ejecución

hasta el 31 de diciembre de 2015. Dicho convenio fue modificado mediante otrosí No. 1 de 2011. Informa igualmente que se celebró entre INVIAS y SPIA el convenio de asociación 1218 de agosto 23 de 2011, cuyo objeto es “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso a la zona de uso público y zonas anexas del puerto de Aguadulce en el Distrito Portuario de Buenaventura”. Expone la ministra en la consulta que SPIA como titular del contrato de concesión No. 010 solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANIadelantar la expropiación de las áreas de terreno referidas en el otrosí aclaratorio No. 02, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y en consideración a que: i) no ha podido llevar a cabo la negociación directa de uno de los predios que figura bajo el dominio de una persona fallecida, del cual no se han podido identificar herederos y, ii) fracasó la negociación directa efectuada entre la sociedad concesionaria y la sociedad propietaria de otro inmueble. La ANI no accedió a tal petición comoquiera que estima que no tiene las competencias previstas en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y tampoco está facultada para ser parte de sociedades comerciales. Además si se aceptara dicha posibilidad de asociación quedaría inmersa en un conflicto de intereses que la llevaría a actuar como “vigilante y vigilado, en la medida que ejercería la vigilancia sobre la ejecución del objeto concesionado y a su vez ostentaría la calidad de socio

del concesionario”. Es preciso indicar que con base en solicitud de consulta, se realizó una audiencia con la señora Ministra de Transporte y el Presidente de la ANI. Como resultado de la audiencia la Sala requirió información adicional alusiva al caso, la cual fue remitida por ese ministerio. Ante algunas inquietudes de la Sala sobre la documentación aportada y para precisar el contexto fáctico que dio origen al otrosí aclaratorio No. 02, así como el estado actual de las gestiones que adelantan las autoridades públicas frente al caso planteado, se celebró una nueva audiencia con funcionarios del ministerio consultante y la ANI el día 29 de enero de 2014, que llevó a la remisión de documentación adicional referida a la consulta, recibida en la Sala el 17 de febrero de ese mismo año. La señora Ministra formula las siguientes PREGUNTAS: 1. “La Agencia Nacional de Infraestructura, tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para expedir el acto administrativo que ordene la expropiación, prevista en el inciso 1 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991, en razón a lo dispuesto en el numeral 10 artículo 4 del Decreto 4165 de 2011. En caso de no ser esta entidad, ¿qué entidad sería la competente?” 2. “Del mismo modo, la Agencia Nacional de Infraestructura tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para presentar la demanda de expropiación de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, ante el tribunal que ejerza la jurisdicción en el territorio donde se encuentren los mencionados

predios, prevista en el inciso 2 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991. En caso contrario, ¿Qué entidad ostentaría la competencia?” 3. “¿En caso afirmativo, de conformidad con el inciso 1 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y con las normas ya referidas, la Agencia Nacional de Infraestructura que en la actualidad asumió la función de expropiación a cargo de la otrora Superintendencia General de Puertos al expedir el acto administrativo e instaurar la respectiva demanda de expropiación, debe convertirse en socia de la sociedad portuaria o es necesario que cualquier otra entidad pública capacitada legalmente deba convertirse en socio de la sociedad portuaria para expedir el citado acto administrativo de expropiación e instaurar la respectiva demanda de expropiación? En los dos eventos planteados, ¿dicha condición de asociarse tiene como requisito sine qua non aportar a la sociedad portuaria los inmuebles expropiados?” 4. “En el evento de que se expropie el referido inmueble, por corresponder a zonas adyacentes a la concesión, ¿el mismo deberá ser revertido a la Nación al finalizar el plazo de la Concesión Portuaria, en razón a la utilidad pública que motiva la expropiación, o por el contrario, haría parte del patrimonio de la sociedad portuaria?” 5. “Tratándose de proyectos de concesión portuaria se debe hacer uso de la expropiación de que trata el artículo 83 de la Ley 1450 de 2011 o por el contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991? En

este último caso, a pesar de que el artículo 9° del Decreto 4735 de 2009 dispone que el solicitante deberá acreditar que dispone de los terrenos de propiedad privada aledaños necesarios para el desarrollo de la actividad para la cual se solicitó la concesión, acreditando el título del cual deriva dicha disposición, ¿puedo hacer uso de la figura de la expropiación?” Respecto a las vías de acceso: 6. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías — INVÍAS reciba en la actualidad los predios invadidos y proceda a expropiarlos para entregárselos al concesionario, para que éste culmine la construcción de la vía en cumplimiento del convenio?” 7. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías — INVÍAS reconozca y pague mejoras a los actuales poseedores de los bienes inmuebles necesarios para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacía Bahía Málaga — Zona Portuaria, para que el concesionario pueda culminar la obra de la vía de acceso?”

II. CONSIDERACIONES

A. Circunstancias fácticas relevantes para emitir el concepto y problemas jurídicos a resolver De conformidad con la resolución No. 382 del 20 de junio de 2007 expedida por el INCO, mediante la cual se otorgó la concesión, y el contrato de concesión No. 010 de 2007 celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S.A. –SPIA-, en el proyecto de infraestructura

“Puerto Industrial Aguadulce” se destacan dos áreas geográficas claramente demarcadas: i) la que corresponde al área de uso público concesionada señalada en las clausulas 1 y 2 del contrato, y ii) los “terrenos adyacentes” que en principio la sociedad concesionaria había acreditado como de su propiedad, previstos en la cláusula tercera del contrato, “incluidos” nuevamente por el otrosí No. 02 de 2009. Entiende la Sala que respecto de los primeros no existe duda jurídica alguna y, en tal sentido, la consulta gravita sobre la figura de la expropiación en relación con los citados “terrenos adyacentes”. Respecto de estos últimos, el contrato estipuló originalmente: “Cláusula Tercera. Descripción de la ubicación de linderos y extensión del terreno adyacente a los bienes de uso público entregados en concesión. Para el desarrollo integral del proyecto el concesionario cuenta con los terrenos adyacentes que describen un polígono irregular con un área aproximada de 72 hectáreas. El área de los terrenos que se pretende ocupar de acuerdo con la información topográfica anexará (sic) a la solicitud, para el desarrollo integral del proyecto, se encuentra definida por el polígono comprendido por los puntos (….) cuyo alinderamiento y vértices se identifican aproximadamente con las siguientes coordenadas planas de Gauss…”. (Mayúsculas eliminadas. Se resalta). La original cláusula quinta del contrato No. 010 alude a la “descripción del proyecto”, así: “5.1.3. (…) En los terrenos adyacentes de propiedad de la

sociedad portuaria se realizará la construcción de la infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías alternas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente 14 kilómetros…”. (Ibídem). Según se informó por el ministerio consultante y la ANI en la audiencia del 29 de enero de 2014, mediante providencia judicial se determinó que parte de los “terrenos adyacentes” acreditados en un comienzo por la sociedad concesionaria como de su propiedad pertenecían a otras personas. Ante la solicitud del concesionario de volver a “incluir” tales terrenos “dentro del área adyacente (predios privados), contenida en la cláusula tercera del contrato de concesión” y que se agregaran en la descripción del proyecto los desarrollos que se ejecutarían en dichos inmuebles para atender las necesidades operativas del puerto, se suscribió el otrosí2 aclaratorio No. 02 al contrato de concesión No. 010, que en su cláusula segunda incluyó un parágrafo a la cláusula tercera de dicho contrato, del siguiente tenor: “PARÁGRAFO. El proyecto debe incorporar 17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto e infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, predios que por expresa disposición legal su adquisición se declara de interés público. Para este efecto (…) el concesionario deberá iniciar conversaciones con las

personas que aparezcan como titulares de los derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad y adicionalmente deberá asumir la totalidad de los costos y riesgos inherentes a la adquisición de los mencionados predios, incluyendo los costos y/o gastos en que se llegare a incurrir en el evento en que fuera necesario ordenar la expropiación y aporte de los mencionados predios para la construcción del puerto, de conformidad con lo indicado en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991…”. (Se resalta). Y en la cláusula tercera del otrosí No. 02 se dispone: “Incorporar nuevamente en la cláusula quinta del contrato 010 (…) el siguiente texto: En los terrenos adyacentes de propiedad de la sociedad portuaria se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, 2 Del 30 de septiembre de 2009. oficinas, talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente catorce (14) kilómetros” 3. De esta manera se advierte que dentro del proyecto de infraestructura denominado “Puerto Industrial Aguadulce” se requiere expropiar, según el otrosí aclaratorio No. 02, un área de “17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto e infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias”, la cual en principio había sido acreditada por la sociedad

concesionaria como de su propiedad pero con posterioridad a la celebración del contrato de concesión se determinó, mediante providencia judicial, que pertenecía a otras personas, circunstancia que obviamente no es imputable a la entidad estatal contratante. La situación fáctica descrita y las preguntas formuladas en la consulta plantean los siguientes problemas jurídicos que deben ser dilucidados por la Sala: i) ¿Es la Agencia Nacional de Infraestructura la autoridad competente en la actualidad para expropiar por vía administrativa los “terrenos adyacentes” que hacen parte del proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”?; ii) Dado que dicha expropiación administrativa no se ha realizado ¿cuál es el procedimiento vigente para el efecto?; iii) ¿Debe acudirse al artículo 16 de la Ley 1 de 1991 para la expropiación de los mencionados “terrenos adyacentes”?, y iv) ¿Una vez se expropien tales terrenos, cómo se incorporarían al proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”? En consecuencia, para responder los interrogantes formulados la Sala analizará i) la noción de competencia administrativa; ii) la noción general de expropiación; iii) las competencias expropiatorias derivadas de la Ley 1682 de 2013 sobre los proyectos de infraestructura, en particular los portuarios, y la vigencia del artículo 16 de la Ley 1 de 1991; iv) las competencias de la Agencia Nacional de Infraestructura asignadas por el Decreto – Ley 4165 de 2011; v) la modificación (adición) del contrato estatal, y vi) el reconocimiento de mejoras en la expropiación administrativa.

El concepto que la Sala rendirá en ejercicio de la función consultiva no conlleva un pronunciamiento sobre la conveniencia u oportunidad de los contratos o convenios celebrados a los que se alude en la consulta, ni muchos menos sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben adoptarse las determinaciones sobre expropiación administrativa o judicial, toda vez que tales aspectos escapan al ejercicio de la función que le ha sido asignada.

B. La competencia administrativa El principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política4 (C.P.), es un postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, por lo que se proscriben las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas.

La noción de competencia se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, así: “Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo…”. (Resalta la Sala). 3 Toda vez que dicha estipulación había sido eliminada en el otrosí No. 01 al contrato de concesión. 4 Artículo 6. “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el

ejercicio de sus funciones”. Artículo 121. “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”. Artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en Ley o reglamento…”. Para el Consejo de Estado, la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación y se traduce en la aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad que tiene un sujeto legalmente hábil, en este caso una autoridad administrativa, para emitirlo5. En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé como causal de nulidad de los actos administrativos, su expedición por funcionarios u organismos incompetentes6. La competencia ha sido entendida por la doctrina como la “…esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente…”7. Como factores que determinan la competencia se han identificado: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía8, a saber: i) El factor material, también conocido como “ratione materiae”, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado. ii) El factor territorial, o “ratione loci”, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función. iii) El factor temporal, “ratione temporis”, es atinente al plazo u

oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función. iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica de organización estatal e implica que el inferior en grado está subordinado al superior. Las anteriores nociones serán tenidas en cuenta por la Sala al momento de analizar las competencias en el asunto sometido a consulta.

C. Expropiación judicial y por vía administrativa Al momento de entrar a regir la Ley 1 de 1991 “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”9, se encontraba vigente la Constitución Política de 1886 que, con la reforma introducida en 1936, establecía sobre la propiedad privada y expropiación, lo siguiente: "Artículo 30. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 28 de mayo de 1998. Expediente 10507. 6 Articulo 137. “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. //Procederá cuando hayan sido expedidos

con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia…”. 7 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Hispania Libros. Buenos Aires 2009. 8 Sobre los factores o clases de competencia, véase Dromi, op.cit. 9 Diario Oficial 39.626 del 11 de enero de 1991. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa…”. Como se evidencia, la norma constitucional vigente para esa época sólo permitía la expropiación por vía judicial, esto es, mediante sentencia judicial e indemnización previa, y es en dicho contexto en el que en su momento debió entenderse el artículo 16 de la Ley 1 de 1991, aspecto sobre el que volverá la Sala más adelante. La propiedad concebida como función social fue reiterada en el ordenamiento constitucional en el artículo 58 de la Carta Política de 1991. En cuanto a la expropiación, si bien subsistió el procedimiento ordinario por vía judicial, el constituyente también lo permitió por vía administrativa, en los siguientes términos: “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa (…) En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto del precio” (Artículo 58 ibídem. Resalta la Sala). La expropiación por vía administrativa se introdujo en la Constitución de 1991 como

una figura que buscaba remediar los problemas de eficacia del procedimiento que implicaba el trámite de la expropiación mediante sentencia judicial. Vale la pena mencionar que aunque en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se discutieron varias propuestas10, en las que se contemplaba incluir el carácter excepcional de esa figura, se dejó a la ley la definición de los casos en que esta procede11, por lo que desde el punto de vista constitucional resulta ajeno a la voluntad de las partes de un contrato estatal, entre ellos el de conc