CE-11001-03-06-000-2013-00383-00(2156)-2014

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI - Expropiación administrativa en concesiones portuarias / EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA EN CONCESIONES PORTUARIAS - Destino del bien expropiado. Modificación del contrato de concesión portuaria La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para adelantar la expropiación administrativa de los terrenos en donde se construiría infraestructura de apoyo a las operaciones portuarias y la vía de acceso a un puerto entregado en concesión. Según los supuestos fácticos de la consulta, con posterioridad a la celebración del contrato de concesión No. 010 de 2007, mediante providencia judicial se desvirtuó la propiedad sobre los “terrenos adyacentes” al área concesionada que inicialmente habían sido acreditados como propios por la sociedad concesionaria. Verificada dicha circunstancia sobreviniente y no imputable a la entidad estatal contratante, y considerando que las obras allí proyectadas le prestarían un servicio directo a la operación logística del puerto concesionado, se determinó por las partes la necesidad de “incluirlos” nuevamente en el contrato de concesión (otrosí aclaratorio No. 02), con el fin de proceder a su expropiación. Se entiende entonces que la expropiación tiene como destino permitir el desarrollo del proyecto de infraestructura denominado “Puerto Industrial Aguadulce” y la prestación eficiente, oportuna y continua del servicio público portuario. De esta manera, una vez se materialice la expropiación, en los términos expuestos en este concepto, se requerirá realizar una adición al citado contrato que permita incorporar

materialmente los inmuebles al proyecto. Por tratarse de una operación emergente que genera costos imprevistos para el Estado, la mencionada incorporación tendrá que hacerse a título oneroso e implicará convenir con el concesionario la contraprestación correspondiente a favor de la ANI. Las razones de utilidad pública e interés social que presiden la expropiación de los “terrenos adyacentes” dada su estrecha relación con la ejecución y/o desarrollo del proyecto de infraestructura que prestará un servicio conexo en los términos de la Ley 336 de 1996, indican que su destino no puede ser modificado. Sin perjuicio de que la expropiación defiere la titularidad del bien a la ANI, esta agencia estatal deberá convenir con la sociedad concesionaria la ocupación y utilización de tales “terrenos adyacentes”, en forma temporal y exclusiva. Constitucionalmente la expropiación, como se ha explicado, está prevista a favor del interés general que representa el Estado y no en beneficio de los intereses de los particulares. Además, el régimen jurídico del bien expropiado, dada su inescindible relación con el objeto principal concesionado, corresponde al del contrato de concesión y, por lo mismo, las obras o desarrollos logísticos que se construyan sobre él deben revertir a la Nación al término de la concesión. La Sala Responde: En desarrollo de un proyecto de infraestructura como el que se deriva del contrato de concesión portuaria 010 de 2007 a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, el ejercicio de la potestad estatal de expropiación por vía

administrativa es competencia de dicha Agencia para lo cual expedirá el acto administrativo correspondiente con base en los artículos 3 y 4, numeral 10, del Decreto - Ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 19, 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013, sin que el ejercicio de esa competencia esté condicionado a un deber de asociarse con los particulares u otras entidades públicas. El procedimiento vigente para la expropiación por vía administrativa se encuentra previsto de manera específica en la Ley 1682 de 2013 y, en lo no previsto en ella, en la Ley 388 de 1997 por expresa remisión que hace la ley 1682. La Agencia Nacional de Infraestructura es competente para adelantar los trámites tendientes a la expropiación ordinaria por vía judicial y a instaurar las acciones judiciales correspondientes con base en los artículos 3 y 4, numeral 10, del Decreto - Ley 4165 de 2011, en concordancia con los artículos 19, 20 y 31 de la Ley 1682 de 2013, toda vez que el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 se encuentra tácitamente derogado por la Ley 1682, según las consideraciones expuestas en la parte motiva. El ejercicio de esta competencia no está condicionado a un deber de asociarse con los particulares u otras entidades públicas. Los “terrenos adyacentes” por expropiar, para realizar las obras o desarrollos necesarios que le prestarán un servicio directo a la operación logística del puerto concesionado, se encuentran afectos al proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce” en virtud de la motivación y finalidad constitucional de

interés público y/o social que sustentará su expropiación, por lo que no puede variarse tal destino. De esta manera su titularidad debe permanecer en la ANI, toda vez que constitucionalmente la expropiación, como se ha explicado, está prevista a favor del interés general que representa el Estado y no en beneficio de intereses de los particulares. Sin perjuicio de que la expropiación defiere la titularidad del bien a la ANI, esta agencia estatal deberá convenir con la sociedad concesionaria la ocupación y utilización de tales “terrenos adyacentes”, en forma temporal y exclusiva, para los desarrollos logísticos inherentes al proyecto de infraestructura. El régimen jurídico del bien expropiado, dada su inescindible relación con el objeto principal concesionado, corresponde al del contrato de concesión y, por lo mismo, las obras que se construyan sobre el deben revertir a la Nación al término de la concesión por expresa disposición de los artículos 14, numeral 2, y 19 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 8 de la Ley 1 de 1991.

NOTA DE RELATORIA: Sobre adición de contratos estatales, ver concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121, MP. César Hoyos Salazar; y concepto del 18 de julio de 2002, Rad. 1439, MP. Susana Montes de Echeverri. Sobre expropiación administrativa, ver concepto del 21 de marzo de 2007, Rad. 1807, MP. Enrique

José Arboleda Perdomo FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 366 / LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 8 / LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 16 / LEY 1450 DE 2011 - ARTICULO 73 / LEY 1450 DE 2011 - ARTICULO 83 / LEY 336 DE 1996 - ARTICULO 27 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 40 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 2 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 5 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 13 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 12 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 19 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 31 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 64 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 73 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 / DECRETO LEY 4165 DE 2011 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 5 / LEY 4165 DE 2011 / DECRETO 2844 DE 2010ARTICULO 5 / DECRETO 2681 DE 1991 / DECRETO 101 DE 2000 / DECRETO 1800 DE 2003 / DECRETO 87 DE 2011 COMPETENCIA ADMINISTRATIVA - Noción. Desarrollo jurisprudencial La competencia ha sido entendida por la doctrina como la “…esfera de atribuciones de los entes y órganos determinada por el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente…”.Como factores que determinan la competencia se

han identificado: la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía, a saber: i) El factor material, también conocido como “ratione materiae”, se refiere a las tareas que legalmente puede desempeñar el órgano, según el carácter de la actividad encomendada por el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado. Ii) El factor territorial, o “ratione loci”, es el ámbito espacial al que se circunscribe el ejercicio legítimo de la función. iii) El factor temporal, “ratione temporis”, es atinente al plazo u oportunidad para que la competencia sea ejercida, valga decir, es el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función. iv) El factor jerárquico, o por el grado, obedece a la posición que ocupa el órgano dentro de la estructura jerárquica de organización estatal e implica que el inferior en grado está subordinado al superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 5

EXPROPIACION JUDICIAL Y POR VIA ADMINISTRATIVA - Intervención de los jueces es únicamente posterior y eventual / EXPROPIACION - Análisis normativo, Ley 1682 de 2013 frente al artículo 16 de la ley 1 de 1991 La expropiación por vía administrativa se introdujo en la Constitución de 1991 como una figura que buscaba remediar los problemas de eficacia del procedimiento que implicaba el trámite de la expropiación mediante sentencia judicial. Vale la pena

mencionar que aunque en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se discutieron varias propuestas, en las que se contemplaba incluir el carácter excepcional de esa figura, se dejó a la ley la definición de los casos en que esta procede, por lo que desde el punto de vista constitucional resulta ajeno a la voluntad de las partes de un contrato estatal, entre ellos el de concesión, definir o regular este asunto. En el concepto 1807 de 2007 la Sala sostuvo que la expropiación administrativa es el reconocimiento en cabeza de la administración del poder jurídico para decidir, a través de un acto administrativo motivado, y mediante la aplicación del derecho en un caso concreto, que existen los motivos de utilidad pública e interés social, definidos por el legislador, que legitiman y justifican una expropiación y regulan el monto de la indemnización que debe pagarse al expropiado, y la forma de pago. En la expropiación por vía administrativa, la intervención de los jueces únicamente es posterior y eventual como se deriva del artículo 58 CP. Y de acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia C - 531 de 1996, no se consagra como requisito para adoptar la decisión de expropiar o para llevar adelante el proceso -que no es judicial-, ni para perfeccionar el acto expropiatorio, sino que apenas tiene cabida si el afectado instaura en la oportunidad correspondiente la acción contencioso administrativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre expropiación administrativa, ver concepto del 21 de marzo de 2007, Rad. 1807, MP. Enrique José Arboleda Perdomo

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 8 / LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 16

PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE - Regulación normativa Conforme a lo expuesto, no cabe duda de que el “Puerto Industrial Aguadulce” - según la Ley 1682 de 2013, el contrato de concesión 010 de 2007 y el otrosí No. 02 de 2009constituye un proyecto de infraestructura portuaria de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del transporte y el comercio nacional e internacional, cuyo horizonte de tiempo es de 30 años, sujeto a las inversiones determinadas en el citado contrato. Dicho proyecto está compuesto por un conjunto de elementos entre los que se destacan para los fines de este concepto, los bienes entregados en concesión que incluyen el sector de playa, los terrenos de bajamar y las zonas marítimas accesorias a aquellas o estos (zona de uso público) que se encuentran ubicados en la bahía interior de Buenaventura para la construcción del puerto, así como los “terrenos adyacentes” en donde se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias (incluye, según el contrato, “vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas, talleres”, entre otros). Aunque tales bienes pueden identificarse e individualizarse su utilidad en el proyecto “Puerto Industrial Aguadulce” deriva de la función específica en que se relacionan de manera que unos están en función de los otros y conforman el conjunto denominado

“proyecto de infraestructura”, razón por la cual puede aplicarse la Ley 1682 de 2013 para el ejercicio de la potestad pública de expropiación FUENTE FORMAL: LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 2 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 4 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 12 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 5 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 19 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 31 / LEY 1682 DE 2013 - ARTICULO 64 / LEY 1682 DE 2013ARTICULO 73 / DECRETO 2844 DE 2010 - ARTICULO 5 INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO - Disposiciones normativas. Cambio de denominación. Cambio de naturaleza jurídica En las consideraciones se dijo que dicho cambio se realizaba con el fin de lograr mayor eficiencia y eficacia en la administración de la infraestructura del país, así como para fortalecer la vinculación de capital privado a los proyectos asociados con la infraestructura del sector transporte y el desarrollo de las asociaciones público privadas, y hacer coherente la organización y funcionamiento de la administración de los proyectos de infraestructura para adaptarla a las condiciones del mercado y otorgarle la estructura acorde con las actuales necesidades y potencialidades del país.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 4165 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMAN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00383-00

Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE La señora Ministra de Transporte consulta a la Sala sobre la autoridad competente para adelantar la expropiación administrativa de los terrenos en donde se construiría infraestructura de apoyo a las operaciones portuarias y la vía de acceso a un puerto entregado en concesión.

I. ANTECEDENTES El ministerio consultante transcribe el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 el cual permite a la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o a cualquier entidad pública legalmente capaz para ser socia de una sociedad portuaria, ordenar mediante acto administrativo la expropiación de predios necesarios para establecer puertos.

Hace un recuento de la normatividad expedida con posterioridad a dicha ley, entre otros los Decretos 2681 de 1991, 101 de 2000, 1800 de 2003, 87 y 4165 de 2011, los cuales modificaron las competencias de las autoridades del sector administrativo de transporte, por lo que surge la inquietud de si las competencias expropiatorias originalmente previstas en el citado artículo 16 de la Ley 1 se mantuvieron o fueron trasladadas a otra autoridad pública. Menciona la celebración del contrato de concesión No. 010 de 2007 entre el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S.A. -SPIA-, cuyo objeto es otorgar una concesión portuaria para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva la zona de uso público que incluye el sector de playa, terrenos de bajamar y las zonas marítimas accesorias a aquellas o estos

que se encuentran ubicados en la bahía interior de Buenaventura, por el término de 30 años a cambio de la contraprestación establecida en el contrato, así como la planeación, construcción, establecimiento, administración y operación de un puerto multipropósito de servicio público orientado a la satisfacción de los requerimientos y necesidades del tráfico y el comercio nacional e internacional. (Cláusulas 1 y 2 del Contrato de Concesión). En la consulta se alude al otrosí1 aclaratorio No. 02 al contrato de concesión No. 010 de 2007 y se afirma que la cláusula tercera del contrato original se adicionó con un parágrafo para “incorporar a la concesión dos inmuebles requeridos (17.93 Hts.) tanto para la vía de acceso como para el terminal, para efecto de que se pudieran 1 Del 30 de septiembre de 2009. negociar directamente por el concesionario en los términos del artículo 16 de la Ley 1 de 1991”. Las cláusulas pertinentes se transcribirán en las consideraciones de este concepto. (Paréntesis textual). Indica la consulta que entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, el Instituto Nacional de Concesiones -INCOy el Ministerio de Transporte, se celebró el convenio interadministrativo No. 067 del 3 de agosto de 2011 con el objeto de “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacia Bahía Málaga — Zona Portuaria”, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015. Dicho convenio fue modificado mediante otrosí No. 1 de 2011.

Informa igualmente que se celebró entre INVIAS y SPIA el convenio de asociación 1218 de agosto 23 de 2011, cuyo objeto es “aunar esfuerzos para la construcción de la vía de acceso a la zona de uso público y zonas anexas del puerto de Aguadulce en el Distrito Portuario de Buenaventura”. Expone la ministra en la consulta que SPIA como titular del contrato de concesión No. 010 solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANIadelantar la expropiación de las áreas de terreno referidas en el otrosí aclaratorio No. 02, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y en consideración a que: i) no ha podido llevar a cabo la negociación directa de uno de los predios que figura bajo el dominio de una persona fallecida, del cual no se han podido identificar herederos y, ii) fracasó la negociación directa efectuada entre la sociedad concesionaria y la sociedad propietaria de otro inmueble. La ANI no accedió a tal petición comoquiera que estima que no tiene las competencias previstas en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y tampoco está facultada para ser parte de sociedades comerciales. Además si se aceptara dicha posibilidad de asociación quedaría inmersa en un conflicto de intereses que la llevaría a actuar como “vigilante y vigilado, en la medida que ejercería la vigilancia sobre la ejecución del objeto concesionado y a su vez ostentaría la calidad de socio del concesionario”. Es preciso indicar que con base en solicitud de consulta, se realizó una audiencia con la señora Ministra de Transporte y el Presidente de la ANI. Como resultado de la

audiencia la Sala requirió información adicional alusiva al caso, la cual fue remitida por ese ministerio. Ante algunas inquietudes de la Sala sobre la documentación aportada y para precisar el contexto fáctico que dio origen al otrosí aclaratorio No. 02, así como el estado actual de las gestiones que adelantan las autoridades públicas frente al caso planteado, se celebró una nueva audiencia con funcionarios del ministerio consultante y la ANI el día 29 de enero de 2014, que llevó a la remisión de documentación adicional referida a la consulta, recibida en la Sala el 17 de febrero de ese mismo año. La señora Ministra formula las siguientes PREGUNTAS: 1. “La Agencia Nacional de Infraestructura, tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para expedir el acto administrativo que ordene la expropiación, prevista en el inciso 1 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991, en razón a lo dispuesto en el numeral 10 artículo 4 del Decreto 4165 de 2011. En caso de no ser esta entidad, ¿qué entidad sería la competente?” 2. “Del mismo modo, la Agencia Nacional de Infraestructura tratándose de las concesiones portuarias cuya administración está a su cargo, es la competente para presentar la demanda de expropiación de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, ante el tribunal que ejerza la jurisdicción en el territorio donde se encuentren los mencionados predios, prevista en el inciso 2 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991. En caso contrario, ¿Qué entidad ostentaría la competencia?”

3. “¿En caso afirmativo, de conformidad con el inciso 1 del artículo 16 de la Ley 1 de 1991 y con las normas ya referidas, la Agencia Nacional de Infraestructura que en la actualidad asumió la función de expropiación a cargo de la otrora Superintendencia General de Puertos al expedir el acto administrativo e instaurar la respectiva demanda de expropiación, debe convertirse en socia de la sociedad portuaria o es necesario que cualquier otra entidad pública capacitada legalmente deba convertirse en socio de la sociedad portuaria para expedir el citado acto administrativo de expropiación e instaurar la respectiva demanda de expropiación? En los dos eventos planteados, ¿dicha condición de asociarse tiene como requisito sine qua non aportar a la sociedad portuaria los inmuebles expropiados?” 4. “En el evento de que se expropie el referido inmueble, por corresponder a zonas adyacentes a la concesión, ¿el mismo deberá ser revertido a la Nación al finalizar el plazo de la Concesión Portuaria, en razón a la utilidad pública que motiva la expropiación, o por el contrario, haría parte del patrimonio de la sociedad portuaria?” 5. “Tratándose de proyectos de concesión portuaria se debe hacer uso de la expropiación de que trata el artículo 83 de la Ley 1450 de 2011 o por el contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991? En este último caso, a pesar de que el artículo 9° del Decreto 4735 de 2009 dispone que el solicitante deberá acreditar que dispone de los terrenos de

propiedad privada aledaños necesarios para el desarrollo de la actividad para la cual se solicitó la concesión, acreditando el título del cual deriva dicha disposición, ¿puedo hacer uso de la figura de la expropiación?” Respecto a las vías de acceso: 6. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías — INVÍAS reciba en la actualidad los predios invadidos y proceda a expropiarlos para entregárselos al concesionario, para que éste culmine la construcción de la vía en cumplimiento del convenio?” 7. “¿Es procedente que el Instituto Nacional de Vías — INVÍAS reconozca y pague mejoras a los actuales poseedores de los bienes inmuebles necesarios para la construcción de la vía de acceso al puerto industrial Aguadulce, cruce hacía Bahía Málaga — Zona Portuaria, para que el concesionario pueda culminar la obra de la vía de acceso?”

II. CONSIDERACIONES

A. Circunstancias fácticas relevantes para emitir el concepto y problemas jurídicos a resolver De conformidad con la resolución No. 382 del 20 de junio de 2007 expedida por el INCO, mediante la cual se otorgó la concesión, y el contrato de concesión No. 010 de 2007 celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce S.A. -SPIA-, en el proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce” se destacan dos áreas geográficas claramente demarcadas: i) la que corresponde al área de uso público concesionada señalada en las clausulas 1

y 2 del contrato, y ii) los “terrenos adyacentes” que en principio la sociedad concesionaria había acreditado como de su propiedad, previstos en la cláusula tercera del contrato, “incluidos” nuevamente por el otrosí No. 02 de 2009. Entiende la Sala que respecto de los primeros no existe duda jurídica alguna y, en tal sentido, la consulta gravita sobre la figura de la expropiación en relación con los citados “terrenos adyacentes”. Respecto de estos últimos, el contrato estipuló originalmente: “Cláusula Tercera. Descripción de la ubicación de linderos y extensión del terreno adyacente a los bienes de uso público entregados en concesión. Para el desarrollo integral del proyecto el concesionario cuenta con los terrenos adyacentes que describen un polígono irregular con un área aproximada de 72 hectáreas. El área de los terrenos que se pretende ocupar de acuerdo con la información topográfica anexará (sic) a la solicitud, para el desarrollo integral del proyecto, se encuentra definida por el polígono comprendido por los puntos (….) cuyo alinderamiento y vértices se identifican aproximadamente con las siguientes coordenadas planas de Gauss…”. (Mayúsculas eliminadas. Se resalta). La original cláusula quinta del contrato No. 010 alude a la “descripción del proyecto”, así: “5.1.3. (…) En los terrenos adyacentes de propiedad de la sociedad portuaria se realizará la construcción de la infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías alternas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, oficinas,

talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente 14 kilómetros…”. (Ibídem). Según se informó por el ministerio consultante y la ANI en la audiencia del 29 de enero de 2014, mediante providencia judicial se determinó que parte de los “terrenos adyacentes” acreditados en un comienzo por la sociedad concesionaria como de su propiedad pertenecían a otras personas. Ante la solicitud del concesionario de volver a “incluir” tales terrenos “dentro del área adyacente (predios privados), contenida en la cláusula tercera del contrato de concesión” y que se agregaran en la descripción del proyecto los desarrollos que se ejecutarían en dichos inmuebles para atender las necesidades operativas del puerto, se suscribió el otrosí2 aclaratorio No. 02 al contrato de concesión No. 010, que en su cláusula segunda incluyó un parágrafo a la cláusula tercera de dicho contrato, del siguiente tenor: “PARÁGRAFO. El proyecto debe incorporar 17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto e infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, predios que por expresa disposición legal su adquisición se declara de interés público. Para este efecto (…) el concesionario deberá iniciar conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de los derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad y adicionalmente deberá asumir la totalidad de los costos y riesgos inherentes a

la adquisición de los mencionados predios, incluyendo los costos y/o gastos en que se llegare a incurrir en el evento en que fuera necesario ordenar la expropiación y aporte de los mencionados predios para la construcción del puerto, de conformidad con lo indicado en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991…”. (Se resalta). Y en la cláusula tercera del otrosí No. 02 se dispone: “Incorporar nuevamente en la cláusula quinta del contrato 010 (…) el siguiente texto: En los terrenos adyacentes de propiedad de la sociedad portuaria se realizará la construcción de infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias, en esta se incluyen vías internas, servicios, oficinas, pavimentación de patios, bodegas, silos, tanques, tuberías, 2 Del 30 de septiembre de 2009. oficinas, talleres, y la construcción de un tramo nuevo de vía para acceso al terminal de aproximadamente catorce (14) kilómetros” 3. De esta manera se advierte que dentro del proyecto de infraestructura denominado “Puerto Industrial Aguadulce” se requiere expropiar, según el otrosí aclaratorio No. 02, un área de “17.93 hectáreas de predios de propiedad privada donde se construirá la vía de acceso terrestre al puerto e infraestructura básica de apoyo a las operaciones portuarias”, la cual en principio había sido acreditada por la sociedad concesionaria como de su propiedad pero con posterioridad a la celebración del contrato de concesión se determinó, mediante providencia judicial, que pertenecía a

otras personas, circunstancia que obviamente no es imputable a la entidad estatal contratante. La situación fáctica descrita y las preguntas formuladas en la consulta plantean los siguientes problemas jurídicos que deben ser dilucidados por la Sala: i) ¿Es la Agencia Nacional de Infraestructura la autoridad competente en la actualidad para expropiar por vía administrativa los “terrenos adyacentes” que hacen parte del proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”?; ii) Dado que dicha expropiación administrativa no se ha realizado ¿cuál es el procedimiento vigente para el efecto?; iii) ¿Debe acudirse al artículo 16 de la Ley 1 de 1991 para la expropiación de los mencionados “terrenos adyacentes”?, y iv) ¿Una vez se expropien tales terrenos, cómo se incorporarían al proyecto de infraestructura “Puerto Industrial Aguadulce”? En consecuencia, para responder los interrogantes formulados la Sala analizará i) la noción de competencia administrativa; ii) la noción general de expropiación; iii) las competencias expropiatorias derivadas de la Ley 1682 de 2013 sobre los proyectos de infraestructura, en particular los portuarios, y la vigencia del artículo 16 de la Ley 1 de 1991; iv) las competencias de la Agencia Nacional de Infraestructura asignadas por el Decreto - Ley 4165 de 2011; v) la modificación (adición) del contrato estatal, y vi) el reconocimiento de mejoras en la expropiación administrativa. El concepto que la Sala rendirá en ejercicio de la función consultiva no conlleva un pronunciamiento sobre la conveniencia u oportunidad de los contratos o convenios

celebrados a los que se alude en la consulta, ni muchos menos sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben adoptarse las determinaciones sobre expropiación administrativa o judicial, toda vez que tales aspectos escapan al ejercicio de la función que le ha sido asignada.

B. La competencia administrativa El principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política4 (C.P.), es un postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, por lo que se proscriben las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas.

La noción de competencia se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, así: “Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo…”. (Resalta la Sala). 3 Toda vez que dicha estipulación había sido eliminada en el otrosí No. 01 al contrato de concesión. 4 Artículo 6. “Lo