CE-11001-03-06-000-2013-00384-00(2157)-2014

MULTAS EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Procedimiento. Contratos celebrados antes de la vigencia de la ley 1150 de 2007 / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS - Principio de reserva de la ley para fijar el procedimiento. Autonomía de la voluntad. Efecto retrospectivo para la imposición unilateral de las multas pactadas / OPAIN - Sociedad Operadora Aeroportuaria S.A. Régimen sancionatorio del contrato de concesión 600169OK de 2006 / AEROCIVIL - Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Régimen sancionatorio del contrato de concesión 600169OK de 2006 La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con la posibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato de concesión No. 6000169 OK – 2006, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil) y la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante OPAIN S.A.). De las consideraciones expuestas a lo largo de este concepto se extraen las siguientes conclusiones: i) El pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo); ii) El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la

validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato; iii) El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos. Significa lo anterior que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia de esa ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante; iv) La competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad pública que está sometida al principio de legalidad y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de ley, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la facultad de regular tales situaciones; v) La cláusula 63.20.2 del contrato de concesión 6000169 OK de 2006 en la que se pacta un procedimiento para la imposición de las multas es ineficaz de pleno derecho por transgredir los literales b) y d) del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. Por tanto no produce efectos jurídicos, y vi) El procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERALES 1 Y 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 158 /CONSTITUCION POLITICAARTICULO 229/ DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTICULO 203/ LEY 153 DE 1887 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 60 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 71 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 72 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 73 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 13 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 40 INCISO 2º/ LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 78 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 81 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 17 / LEY 1150 DE 2007ARTICULO 31 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 87 / LEY 1474 DE 2011ARTICULO 86 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 90 / LEY 1474 DE 2011ARTICULO 96 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 64 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 13 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 15 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 16 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1592 / CODIGO CIVILARTICULO 1714 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 867 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el efecto general inmediato de la ley ver el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 27 de julio de 2011, Rad. 2064, MP. Enrique José Arboleda Perdomo. Levantada la reserva legal mediante oficio No. 20141300027411 del 3 de febrero de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ALVARO NAMEN VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Multas en la contratación estatal. Procedimiento para la imposición de multas. Contratos celebrados antes de la vigencia de la ley 1150 de 2007.

La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con la posibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato de concesión No. 6000169 OK – 2006, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil) y la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante OPAIN S.A.)

I. ANTECEDENTES La señora Ministra realiza la consulta a partir de dos consideraciones generales: “marco legal” y “antecedentes” fácticos.

1. En cuanto a la primera, cita el artículo 48 de la ley 105 de 1993 relativo a la “descentralización aeroportuaria”, el cual contempla la posibilidad de entregar en concesión los aeropuertos. Alude a los documentos CONPES 2727 de 1994 y 2928 de 1997 este último denominado “La Participación Privada en InfraestructuraSeguimiento”. En el anexo 4 de ese documento, “Sector AéreoConcesiones del Sistema Aeroportuario”, se dijo que “para el proceso de concesión del aeropuerto Eldorado de Bogotá” se contrataría un “consultor especializado para que asesore al Gobierno en la estructuración del proyecto, la elaboración de los pliegos de condiciones y la promoción del mismo a nivel nacional e internacional…”.

Posteriormente menciona los artículos 16 de la ley 80 de 1993, 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la ley 1474 de 2011, relacionados con la modificación unilateral de los contratos estatales, la aplicación del derecho al debido proceso en materia sancionatoria contractual y el procedimiento para la imposición de

multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento que deberán observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respectivamente.

2. En relación con la situación fáctica que motiva la consulta la señora Ministra expone que de conformidad con las recomendaciones de los documentos CONPES, se celebró el contrato de consultoría No. 000000247 del 15 de julio de 2004 para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado.

Con el proyecto resultante de dicha consultoría se dio inicio a la licitación pública No. 5000091-OL de 2005, cuyo objeto fue la “Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá”. Agrega que ese proceso de selección contó con el acompañamiento permanente del estructurador y de los miembros del equipo de evaluación y calificación, creado por la Aerocivil mediante resolución No. 02536 de 16 de junio del 2006. Informa que en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación se estableció un “régimen sancionatorio”, el cual fue objeto de cuestionamientos en la etapa precontractual por parte de los posibles proponentes, así: “CLAÚSULA 63 (varias estipulaciones dentro de la misma que señalan que las multas se impondrán mediante acto administrativo expedido por Aerocivil). ¿Cómo procederá la Aerocivil con respecto a la imposición por medio de acto

administrativo, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Tercera del Contencioso Administrativo, Sentencia de octubre de 2005 — Expediente No. 14579 — C.P Dr. Germán Rodríguez) en cuanto a que la administración no puede imponer multas a través de actos administrativos, puesto que la Ley no contempla dicha facultad exorbitante?”. (Paréntesis textuales). Relata que frente a esa pregunta la Aerocivil respondió: “Su observación sería evaluada y, si era del caso, se adoptarían los ajustes pertinentes mediante Adenda”. Agrega que, posteriormente, en la segunda ronda de preguntas y respuestas, se indagó por uno de los posibles proponentes lo siguiente:

“COMENTARIOS A LA NUEVA VERSIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

Cláusula 65.2.4 La última parte de esta cláusula proyecta una imagen muy negativa de la actitud potencial de la Aerocivil en la futura administración del contrato de concesión. Recomendamos que la Aerocivil cumpla a cabalidad con las decisiones, incluyendo aquellas relacionadas con las sanciones.”. (Mayúsculas textuales). Señala que en respuesta a este cuestionamiento la Aerocivil manifestó: “La referencia contenida en el numeral 65.2.4 mencionado en su pregunta, no pretendía legitimar un comportamiento arbitrario de Aerocivil frente a las decisiones del Amigable Componedor, sino la tendencia de la jurisprudencia colombiana que, hasta la sentencia 14579 de 2005, emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, obligaba a imponer las mullas mediante acto

administrativo. No obstante lo anterior, puesto que la jurisprudencia ha sido modificada mediante la sentencia anteriormente señalada, se haría la modificación correspondiente mediante Adendo”. Indica que con ocasión de estos cuestionamientos, la Aerocivil expidió el 10 de mayo de 2006 la Adenda No. 3 de la Licitación Pública No. 5000091-OL de 2005, en la cual entre otros aspectos, se eliminó la posibilidad contemplada inicialmente en el pliego de condiciones consistente en que la Aerocivil pudiera imponer multas mediante acto administrativo, y por ende, en el contrato de concesión 600169OK de 2006 no se incluyó esta posibilidad, “consultando la línea jurisprudencial contenida en la sentencia de octubre de 2005 – expediente No. 14579”. En este sentido, alude expresamente a la cláusula 63 de ese contrato en donde se establecieron los incumplimientos por los que se pueden causar las multas, se enlistaron estas y se fijó el procedimiento para hacerlas efectivas en caso de generarse dichos incumplimientos; igualmente, agrega que se contempló para las partes la posibilidad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el contrato en caso de desacuerdo con la causación de las multas. Sobre la citada cláusula y el entendimiento que sobre la misma puede darse a raíz de la expedición de la ley 1150 de 2007, refiere un concepto emitido por una de las firmas que hacía parte de la consultoría que tuvo a su cargo la estructuración del proceso de concesión, en donde se concluyó que el

parágrafo transitorio del artículo 17 de dicha ley, “no es aplicable al contrato de concesión, lo que implica que a falta de acuerdo entre las partes, deberá acudirse siempre a un tercero para la solución de la controversia, tercero que puede ser, si lo acuerdan las partes, el Amigable Componedor o, en su defecto, el juez del contrato que no es otro que el Tribunal de Arbitramento”. Por otra parte, frente a las multas en el contrato de concesión 600169OK de 2006, en la consulta se informa sobre la existencia de dos (2) laudos arbitrales proferidos por Tribunales de Arbitramento, el primero convocado por el Concesionario OPAIN S.A. y el segundo por la Aerocivil, mediante los cuales se dirimieron controversias sobre la causación de las multas por incumplimientos del referido contrato. Por último, menciona los hallazgos realizados por la Contraloría General de la República con ocasión del contrato de concesión 600169OK de 2006, en particular el del mes de diciembre de 2012, en el que se señala: "Hallazgo No. 7: Mecanismo de imposición de Multas — Administrativo y Disciplinario. El mecanismo de imposición de multas contempladas en el contrato de concesión del aeropuerto El Dorado, desdibuja el objetivo de la multa en el contrato estatal ya que ésta consiste en apremiar al contratista por una situación de incumplimiento y en este caso, el multado tiene la posibilidad de aceptar si se le puede imponer o no la multa; debido a que se tiene que esperar la citación de un Tribunal de Arbitramento para que este sea el que resuelva el asunto,

situación que no resulta lógica ni permite tomar acciones para mejorar el desarrollo del contrato. Esta situación ignora el principio de que el Estado es quien debe tener la dirección del contrato estatal y el aseguramiento de los intereses públicos por parte de la administración corno lo establece la Constitución Política y los artículos 3, 4 y 74 de la Ley 80 de 1993. Las multas deben ser oportunas y ágiles pues de no ser así, la multa no cumpliría su función de apremio. Frente a esta situación ya señalada por la CGR en auditorías anteriores, no se evidencia que se hayan explorado nuevos mecanismos de imposición de los multas y poder así dar cumplimiento en los artículos citados”. Con base en tales consideraciones, el Ministerio de Transporte formula las siguientes PREGUNTAS: “1. ¿Estaría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, facultada para entrar a modificar unilateralmente el régimen sancionatorio y coercitivo contenido dentro de la cláusula 63 del Contrato de Concesión No. 6000169OK - 2006, atendiendo lo establecido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993?

2. Teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 6000169 OK - 2006, suscrito entre la AEROCIVIL y OPAIN, es anterior a la entrada en vigencia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en caso de un posible incumplimiento del concesionario y como medida de apremio ¿Podría la entidad imponer una multa aplicando lo establecido en el citado artículo 17 ibídem, aunque en el contrato no se haya contemplado dicha posibilidad?

3. En caso afirmativo ¿Podría la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, desconocer el procedimiento sancionatorio regulado en la cláusula 63 del citado contrato de concesión y aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?

4. En caso de ser afirmativas las anteriores respuestas ¿Cuáles son los requisitos necesarios o indispensables para que la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil proceda a la modificación unilateral del contrato de concesión conforme a lo antes planteado, en lo que respecta a la cláusula de multas? 5. ¿Pueden los organismos de control exigir una modificación contractual al régimen sancionatorio contemplado en el contrato de concesión?, en este sentido, ¿Es viable que se modifique el régimen sancionatorio acordado por las partes en el contrato de concesión, para subsanar los hallazgos planteados por los organismos de control?

6. Las decisiones contenidas en los Laudos Arbitrales de fecha 28 de septiembre de 2010 y 4 de octubre de 2012 en lo que respecta al régimen sancionatorio contenido dentro del Contrato de Concesión No. 60001690K-2006 ¿Se considerarían precedentes judiciales que podrían aplicar el concedente y el concesionario?”

II. CONSIDERACIONES

A. Problema jurídico Los antecedentes y preguntas formuladas por el Ministerio de Transporte determinan que la cuestión de fondo a resolver por parte de la Sala consiste en establecer si la Aerocivil, como entidad estatal concedente, está facultada para

imponer y hacer efectivas las multas pactadas en el contrato estatal de concesión 6000169OK de 2006, por los posibles incumplimientos del concesionario OPAIN S.A. Específicamente se indaga sobre la procedencia de realizar una modificación unilateral del contrato con base en el artículo 16 de la ley 80 de 1993. Con el fin de resolver la consulta será necesario analizar en el ámbito del derecho de la contratación estatal, la regulación sobre la cláusula de multas y la competencia y procedimiento para su imposición, para lo cual se recordará lo que ocurría en esa materia antes de la vigencia del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, la competencia otorgada por dicha norma y las modificaciones que se produjeron, así como el procedimiento previsto actualmente en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011; posteriormente se estudiará el “régimen sancionatorio” del contrato de concesión 6000169OK de 2006, lo que permitirá dilucidar si resultan aplicables los artículos 17 de la ley 1150 y 86 de la ley 1474, considerando que el contrato se celebró antes de la vigencia de estas leyes; por último, se estudiará la posibilidad de modificar unilateralmente el mencionado contrato con base en el artículo 16 de la ley 80 de 1993. La Sala advierte que, aun cuando en la consulta se informa sobre la existencia de dos laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidieron controversias originadas en incumplimientos del contrato de concesión y las multas derivadas de los mismos, en ellos no se discutió la potestad de la

administración para imponer las multas mediante acto administrativo, por la sencilla razón de que, según la cláusula 63.20.2 del contrato de concesión 6000169OK de 2006, las “consideraciones de la Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo”. De esta manera, el problema jurídico de la presente consulta, expuesto en precedencia, no ha sido objeto de consideración ni mucho menos de decisión por los laudos arbitrales que, según se dice en esta, han sido emitidos con base en el precitado contrato de concesión. Por otra parte, los hechos allí discutidos son anteriores a la consulta que se hace a la Sala y, por lo mismo, lo decidido en esas providencias vincula a las partes en los casos concretos, pero en manera alguna se refieren a circunstancias actuales o futuras como las que ahora se plantean. Por consiguiente, es procedente el ejercicio de la función consultiva, comoquiera que la temática materia de la consulta no ha sido objeto de decisión judicial o arbitral, ni actualmente está sometida, según lo informado por el ministerio consultante, a debate de tal naturaleza.

B. El pacto de multas en la contratación estatal y la incompetencia para su imposición unilateral antes de la vigencia de la ley 1150 de 2007

El interés público que se pretende satisfacer a través de la actividad contractual, está sujeto a que el contratista colaborador (artículos 3 y 5, num. 2, ley 80 de 1993) cumpla con sus obligaciones en el tiempo, modo, lugar y conforme a los demás aspectos y circunstancias convenidas en el contrato, es decir, se supedita

a que ejecute cabalmente su objeto. Por esto el orden jurídico atribuye a la Administración potestades de naturaleza sancionatoria que persiguen asegurar que se cumplan las obligaciones que emanan del contrato estatal. En efecto, la Administración no solo tiene un poder de dirección y control en la ejecución del contrato, sino también con fundamento en el ius puniendi del Estado ciertas potestades sancionatorias que operan frente al incumplimiento de las obligaciones en que incurra el contratista y que se concretan en la adopción de medidas extintivas que comportan la terminación anormal y anticipada del contrato (como ocurre con el decreto de caducidad del mismo), o sin que impliquen su extinción, de medidas coercitivas y apremiantes (como sucede con la imposición de multas), para compeler y conminar al contratista a realizar y ejecutar las prestaciones del contrato y evitar así su incumplimiento total, de manera que no se trastorne o perturbe la prestación de los servicios o se impida la obtención de los bienes y obras objeto del mismo. La ley dota entonces a la Administración de una serie de facultades para constreñir al contratista, castigarlo ante el incumplimiento de sus obligaciones o incluso separarlo de la ejecución del contrato mediante la ruptura del vínculo (caducidad) en caso de ser necesario para la prestación regular, continua y eficiente del objeto contractual y en procura de la satisfacción sin interrupciones y demoras del interés público perseguido con su celebración. Así pues, en aras de lograr la ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias materiales, técnicas y financieras pactadas, el contratista se encuentra sujeto al

poder sancionatorio o coercitivo de la Administración, cuyo ejercicio en todo caso no puede alterar el equilibrio contractual ni las garantías constitucionales que le asisten a aquel (legalidad, tipicidad de la conducta, proporcionalidad, igualdad, etc.). En el ejercicio genérico de ese poder sancionatorio en materia contractual se han identificado varios tipos de sanciones a saber: (i) pecuniarias, como la efectividad de las cláusulas penales; (ii) rescisorias, que le permiten a la administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las obligaciones a cargo de este último, como el decreto de la caducidad del contrato y (iii) coercitivas o compulsorias, que tienen por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, como la imposición de multas. Por regla general las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se verifique la inobservancia por parte de este en el desarrollo de las obligaciones a su cargo, o esté en mora o retardo en su ejecución conforme a los plazos convenidos. No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño, razón por la cual para su aplicación no se exige la demostración del mismo1, sino simplemente se trata de un mecanismo coercitivo ante la tardanza o el incumplimiento parcial del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual. Es decir, las multas cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, pues

no tienen como propósito reparar los perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento. Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, por tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado2. Ahora bien, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control, dirección y coerción, como respuesta al incumplimiento de las obligaciones de los contratistas de sus obligaciones y deberes, razón por la cual constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada en la ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia. Sin embargo, no ha sido un asunto pacífico en nuestro ordenamiento lo concerniente a i) el establecimiento de las multas, bien sea por mandato legal o por pacto de las partes y, ii) la competencia para imponerlas unilateralmente por 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2005, exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, exp. 14.289.

2 En este sentido es preciso citar el artículo 90 de la ley 1474 de 2011 que establece: “Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”. parte de la Administración en ejercicio de un poder exorbitante otorgado en este sentido. En vigencia del decreto - ley 222 de 1983, las multas fueron contempladas con carácter obligatorio para todos los contratos y se reguló la manera de hacerlas

efectivas (arts. 60 y 71). Los artículos 71 a 73 de este estatuto atribuían a las entidades las facultades de imponer mediante resolución motivada multas en los contratos, y descontarlas directamente del saldo a favor del contratista en caso de existir, o con cargo a la garantía única constituida, valor que podía incluso perseguir por vía de jurisdicción coactiva; también en la liquidación podía consignarse su valor para efectos del balance financiero del contrato. Bajo esta normativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado le reconoció los rasgos propios de las cláusulas excepcionales y las finalidades de sancionar económicamente al contratista por haber incurrido en mora o en incumplimiento parcial de las obligaciones, así como la de inducir o constreñir al contratista a ejecutar el contrato en los precisos términos contractuales, esto es, de apremiarlo a que lo cumpliera3. Sin embargo, en tanto el decreto ley 222 de 1983 estableció, en forma expresa, la obligación de la administración de incluir en sus contratos la llamada cláusula sobre multas, con el propósito de otorgarle la facultad de sancionar la mora o el incumplimiento parcial del contratista, multas que debían ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufriera2, la ley 80 de 1993, que derogó el decreto ley mencionado (art. 81), se refirió a ellas en diferentes disposiciones, pero no señaló si podía imponerlas y hacerlas efectivas, en forma unilateral, la Administración. En efecto, el inciso 5º del artículo 22 de la ley 80 de 1993, en

relación con el registro de proponentes y las certificaciones que sobre los mismos deben expedir las Cámaras de Comercio señala que en estas últimas deben constar “los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipos y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración”; y el artículo 22.1 -originalestablece que “las entidades estatales enviarán, semestralmente a la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto.[...]”3. Al entrar en vigencia la ley 80 de 1993 se generó una discusión acerca de la subsistencia o no de este poder exorbitante de la Administración, toda vez que ni el artículo 14 ni otra norma de la citada ley fueron expresos en consagrarlo. Así, un sector de la doctrina consideró que había desaparecido la obligatoriedad de pactarla e incluso la posibilidad de pactarla con ese carácter, mientras otro estimó que, aun cuando ya no era una potestad excepcional, ello no significaba que no se pudiera pactar, quedando solo la duda de si resultaba viable imponerlas y hacerlas efectivas directamente por las entidades públicas, esto es, sin acudir al juez del contrato. Inicialmente con ocasión de este debate, y pese a que se analizó un contrato de derecho privado de la Administración y en el cual no se había pactado la cláusula

de caducidad, celebrado en vigencia del estatuto contractual anterior (decreto - ley 222 de 1983), la jurisprudencia se inclinó por la tesis según la cual era posible que en ese tipo de contratos se pactara la cláusula de multas en virtud de la autonomía de la voluntad, pero no así que pudiera ser aplicada la multa en forma directa y unilateral por las entidades públicas sino que le correspondía al juez determinar su imposición. Esta orientación fue expuesta en los siguientes términos: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 1987, Exp. 4145. “…[E]l Art. 71 del Decreto 222 / 83 señala en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial. Esa facultad es una manifestación del poder coactivo de que goza la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado. Pero esa facultad de imp