CE-11001-03-06-000-2013-00501-00 (2176)-2014

COMUNIDADES ETNICAS - Etnoeducación / ETNOEDUCACION - Garantía para la protección de la diversidad / ETNOEDUCACION – El Estado debe regular la prestación del servicio A los miembros de los pueblos indígenas se les debe garantizar el acceso a todos los niveles educativos en pie de igualdad con el resto de la respectiva comunidad nacional. Si bien es cierto que dentro del contexto de diversidad étnica y cultural de la Nación es necesario contar con un sistema educativo que respete y desarrolle la identidad cultural de los pueblos indígenas, no puede pasarse por alto que la preservación de tal diversidad cuando pugna con otros intereses puede ser restringida válidamente para salvaguardar un interés de superior jerarquía, siempre que la medida sea lo menos gravosa posible. Estima la Sala que dentro de los intereses superiores se encuentra el que se imparta una educación de calidad que no solo no se oponga a la protección de la diversidad sino que la garantice, y para garantizarlo corresponde al Estado regular, inspeccionar y vigilar la prestación del servicio. El artículo 56 prevé que la educación de los grupos étnicos estará orientada por los principios y fines generales de la educación y se articula con la interculturalidad y diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad…Por lo anterior, es necesario que el Estado exija a los etnoeducadores estándares mínimos de desempeño. Se trata de garantizar a los estudiantes la obtención de bases académicas que les permitan adquirir conocimientos dentro de su propio contexto cultural, así como lograr condiciones de igualdad de oportunidades respecto de los demás miembros de la comunidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 7 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 67 / CONSITUCION POLITICAARTICULO 68 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 5 / LEY 115 DE 1994ARTICULO 55 / LEY 115 DE 1994 - ARTICULO 56

CONSULTA PREVIA - Educación étnica Es preciso recordar que la consulta previa es reconocida como un derecho fundamental que se nutre del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, el pluralismo jurídico y el reconocimiento de las etnias como comunidades diferenciadas y autónomas. La Corte Constitucional ha dicho que en el campo de la implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos el Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa cada vez que se vayan a implementar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, en aras de la protección que se brinda a la diversidad étnica y cultural. Conforme a lo anterior, la Corte acota que para todos los efectos deben ser consultados previamente los temas de ingreso, administración, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas. NOTA DE RELATORIA: A propósito de la aplicación de la consulta previa en relación con la etnoeducacion, ver, Corte Constitucional, Sentencia T-907 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 40

VINCULACIÓN Y PERMANENCIA DE EDUCADORES INDÍGENAS - Normativa

aplicable Para garantizar el derecho de las comunidades indígenas a tener una identidad educativa y por ende un sistema especial para proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación y la de sus pueblos, la Corte Constitucional reiteradamente ha insistido en que se debe asegurar un modelo educativo congruente con sus manifestaciones culturales y su forma de vida. También ha ordenado vincular en propiedad a quienes se van a desempeñar como educadores en tales comunidades. Según la Corte, si hubiere personas escalafonadas dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como educadores indígenas, tendrán prelación para ser vinculadas. En punto del escalafón es conveniente aclarar que la Corte Constitucional en la sentencia C-918 de 2002 dijo que la carrera docente pública está ligada al escalafón docente pero que no se confunden, puesto que el escalafón también puede amparar a los educadores privados, lo que implica que la inscripción en el mismo no significa que el docente se convierta inmediatamente en servidor público o que pertenezca a la carrera pública docente. Aunque es claro que conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, ni el Decreto 2277 de 1979 ni la Ley 1278 de 2002 son aplicables a las situaciones de los educadores indígenas, ella también ha señalado que mientras se expide un estatuto concertado con las comunidades, operan la Ley 115 de 1994 y demás normas complementarias. En ese orden de ideas se encuentra que la Ley 115 no regula lo atinente a los derechos de carrera, permisos, licencias, comisiones y encargos, como tampoco

lo hacen sus decretos reglamentarios 1860 de 1994 y 804 de 1995. Empero, esta Sala estima que la Ley 909 de 2004…resulta aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004

ETNOEDUCACION - Educadores indígenas / EDUCADORES INDIGENASEvaluación de desempeño / EDUCADORES INDIGENAS - Retiro del servicio Ante la necesidad de calificar la labor de los educadores, debe agotarse la consulta previa para la adopción del sistema de evaluación de desempeño, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 909 de 2004.Una vez efectuada la calificación del docente con la participación de la comunidad indígena, y de resultar objetivamente insatisfactoria, se podrá disponer su retiro del servicio así la comunidad no avale la medida. De la misma manera, el solo hecho de que un educador indígena ya no cuente con el aval de su comunidad no debe afectar su permanencia en el servicio, siempre que la calificación de su desempeño sea satisfactoria, como lo establece el artículo 37 de la Ley 909 de 2004. Una vez efectuada la calificación de un educador con la participación de la comunidad indígena, y de resultar objetivamente insatisfactoria, se podrá disponer el retiro del servicio así la comunidad no avale la medida. El solo hecho de que un educador indígena ya no cuente con el aval de las autoridades de su comunidad no debe afectar su permanencia en el servicio, siempre que la calificación de su desempeño sea satisfactoria. Las causales de retiro del servicio consagradas en la Ley 909 de 2004 son aplicables con carácter supletorio a los educadores

indígenas nombrados en propiedad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 37 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 40 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMAN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00501-00 (2176) Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Situaciones administrativas de los docentes y directivos docentes indígenas mientras se expide una normativa concertada y especial. Régimen de carrera a falta de normativa especial. La Ministra de Educación Nacional solicita concepto sobre la normativa aplicable en materia de ingreso, permanencia, situaciones administrativas y retiro de los educadores y directivos docentes indígenas a falta de una normativa especial y concertada.

I. ANTECEDENTES Explica la Ministra que mediante el Decreto Ley 1278 de 2002 se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-208 de 2007 pero en el entendido de que no es aplicable a los educadores indígenas porque no fue concertada con sus pueblos y por lo tanto no atendió a sus usos y costumbres.

Agrega que en consonancia con la sentencia C-208 de 2007, la Corte Constitucional en sentencias T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de 2013 ha

señalado que mientras no se expida el Estatuto de Profesionalización de los Etnoeducadores Indígenas, su nombramiento en propiedad se efectuará con base en los criterios adoptados por el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995 y en consecuencia se debe: i) efectuar una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, ii) preferir los miembros de las comunidades que se encuentren radicados en ellas, iii) exigir formación en etnoeducación y iv) solicitar la acreditación de conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Anota la Ministra que en cumplimiento de los fallos de tutela enunciados y otros que se han proferido, las entidades territoriales certificadas en educación -previa concertación con las autoridades tradicionaleshan nombrado educadores oficiales que laboran en territorios indígenas. No obstante existen dudas jurídicas sobre la aplicación de los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002 que regulan situaciones administrativas de comisiones, permisos, licencias, encargos, etc. También se manifiesta la existencia de incertidumbre sobre la normativa aplicable al retiro del servicio. Dice la Ministra que las dudas surgen básicamente por las siguientes razones:

1. La sentencia C-208 de 2007 claramente señaló que el Decreto Ley 1278 de 2002 no es aplicable a los docentes indígenas.

2. El argumento utilizado por la Corte en dicha sentencia conlleva a que no se pueda aplicar el Decreto Ley 2277 de 1979 porque no tiene normas especiales para los docentes de grupos étnicos.

3. Los cargos de docentes indígenas no hacen parte de la carrera administrativa general regulada por la Ley 909 de 2004 por expresa disposición del artículo 5 numeral 1.

Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS: “En cuanto al ingreso.

1. La Corte Constitucional ha ordenado que los educadores indígenas sean nombrados en propiedad. De manera particular, la sentencia T-049 de 2013 señala que entre las personas que tienen prelación para efectos de este nombramiento se encuentran aquellas que actualmente están escalafonadas.

De cumplirse lo anterior ¿estos educadores continuarían estando inscritos en el respectivo escalafón? En caso negativo, ¿cuáles serían sus derechos de carrera administrativa?

2. En el evento en que sea nombrada en propiedad una persona que no estaba previamente inscrita en ningún escalafón docente ¿qué norma

regularía sus derechos de carrera administrativa? En cuanto a la permanencia de los educadores indígenas en el servicio educativo. 3. ¿Pueden las entidades territoriales certificadas en educación reconocer a los educadores indígenas por analogía, las situaciones administrativas que regula el Decreto Ley 1278 de 2002? De no resultar procedente lo anterior, ¿se podría otorgar permisos, licencias, comisiones y encargos a los referidos servidores? ¿cuál sería el fundamento normativo para ello? 4. ¿Deben las entidades territoriales certificadas en educación evaluar el desempeño de los educadores indígenas que deben ser nombrados en propiedad? En caso afirmativo ¿cuál sería el marco normativo aplicable para ello? En cuanto al retiro del servicio de los educadores indígenas.

5. En caso de que sea viable evaluar el desempeño de los educadores indígenas nombrados en propiedad ¿podrían las entidades territoriales certificadas en educación declarar la insubsistencia de estos servidores cuando obtengan una calificación no satisfactoria, a pesar de que la respectiva autoridad tradicional indígena no haya avalado este retiro? 6. ¿Pueden las entidades territoriales certificadas en educación declarar la insubsistencia a los educadores indígenas, teniendo como única motivación del acto administrativo que la autoridad indígena ha retirado el aval que había otorgado al momento de su nombramiento en provisionalidad o en propiedad? 7. ¿Podrían aplicarse por analogía las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 a los educadores indígenas que han sido nombrados en propiedad en virtud de los fallos de tutela que han sido proferidos en algunas zonas del país? En caso negativo ¿cuál sería el marco normativo aplicable para ello?

II. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala analizará los siguientes puntos: i) la etnoeducación y su especial contexto normativo, ii) los educadores indígenas y la consulta previa, iii) la situación laboral de los educadores indígenas según la jurisprudencia constitucional y iv) el caso concreto.

A. La etnoeducación y su especial contexto normativo El artículo 7 de la Constitución Política reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación y por tanto la de los pueblos indígenas.

En cuanto a los fines y principios de la educación de los grupos étnicos es

menester remitirse al artículo 67 constitucional el cual contempla que “[l]a educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura”. De manera más específica el artículo 68 ibídem dispone que “[l]os integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural” y a que la enseñanza que se imparta sea bilingüe, cuando las comunidades tengan tradiciones lingüísticas propias1. Para interpretar el sentido y alcance del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas la jurisprudencia constitucional señala que el Convenio 169 de la O.I.T. hace parte del bloque de constitucionalidad2 y en tal virtud es de aplicación obligatoria.3. Tal convenio, aprobado por la Ley 21 de 1991, se refiere a los “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” y en lo atinente a educación dispone: “Parte VI. Educación y Medios de Comunicación Artículo 26 Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional. Artículo 27

1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y

técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, 1 C.P. artículo 10. 2 Corte Constitucional. Sentencias C-169 de 2001 y C-401 de 2005. 3 Corte Constitucional. Sentencias C 921 de 2007 y T-704 de 2006. con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.

3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.

Artículo 28

1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los

pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. Artículo 29 Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional. Artículo 30

1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.

2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.

Artículo 31 Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.” De la normativa transcrita se desprende entonces que a los miembros de los pueblos indígenas se les debe garantizar el acceso a todos los niveles educativos en pie de igualdad con el resto de la respectiva comunidad nacional.4

Si bien es cierto que dentro del contexto de diversidad étnica y cultural de la Nación es necesario contar con un sistema educativo que respete y desarrolle la identidad cultural de los pueblos indígenas, no puede pasarse por alto que la preservación de tal diversidad cuando pugna con otros intereses puede ser restringida válidamente para salvaguardar un interés de superior jerarquía, siempre que la medida sea lo menos gravosa posible.5 Estima la Sala que dentro de los intereses superiores se encuentra el que se imparta una educación de calidad que no solo no se oponga a la protección de la diversidad sino que la garantice, y para garantizarlo corresponde al Estado regular, inspeccionar y vigilar la prestación del servicio.6 A este respecto debe traerse a colación la Ley 115 de 1994 “[p]or la cual se expide la ley general de educación” cuyo artículo 5 establece: “ARTÍCULO 5o. FINES DE LA EDUCACIÓN. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines:

1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores humanos.

2. La formación en el respeto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad.

3. La formación para facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

4. La formación en el respeto a la autoridad legítima y a la ley, a la cultura nacional, a la historia colombiana y a los símbolos patrios. 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de octubre de 2012.

Radicado 2116. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2012. 6 Constitución Política. Artículo 67.

5. La adquisición y generación de los conocimientos científicos y técnicos más avanzados, humanísticos, históricos, sociales, geográficos y estéticos, mediante la apropiación de hábitos intelectuales adecuados para el desarrollo del saber.

6. El estudio y la comprensión crítica de la cultura nacional y de la diversidad étnica y cultural del país, como fundamento de la unidad nacional y de su identidad.

7. El acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y demás bienes y valores de la cultura, el fomento de la investigación y el estímulo a la creación artística en sus diferentes manifestaciones.

8. La creación y fomento de una conciencia de la soberanía nacional y para la práctica de la solidaridad y la integración con el mundo, en especial con latinoamérica y el Caribe.

9. El desarrollo de la capacidad crítica, reflexiva y analítica que fortalezca el avance científico y tecnológico nacional, orientado con prioridad al mejoramiento cultural y de la calidad de la vida de la población, a la participación en la búsqueda de alternativas de solución a los problemas y al progreso social y económico del país.

10. La adquisición de una conciencia para la conservación, protección y mejoramiento del medio ambiente, de la calidad de la vida, del uso racional de los recursos naturales, de la prevención de desastres, dentro de una cultura ecológica y del riesgo y la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

11. La formación en la práctica del trabajo, mediante los conocimientos técnicos y habilidades, así como en la valoración del mismo como fundamento del desarrollo individual y social.

12. La formación para la promoción y preservación de la salud y la higiene, la prevención integral de problemas socialmente relevantes, la educación física, la recreación, el deporte y la utilización adecuada del tiempo libre, y

13. La promoción en la persona y en la sociedad de la capacidad para crear, investigar, adoptar la tecnología que se requiere en los procesos de desarrollo del país y le permita al educando ingresar al sector productivo.” Por otra parte los artículos 55 a 63 contemplan los principios y reglas especiales de la “educación para grupos étnicos”. El artículo 55 define la etnoeducación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 55. DEFINICIÓN DE ETNOEDUCACIÓN. Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos.

Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones. PARÁGRAFO. En funcionamiento (sic) las entidades territoriales indígenas se asimilarán a los municipios para efectos de la prestación del servicio público

educativo, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 60 de 1993 y de conformidad con lo que disponga la ley de ordenamiento territorial.” El artículo 56 prevé que la educación de los grupos étnicos estará orientada por los principios y fines generales de la educación y se articula con la interculturalidad y diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Asimismo tendrá como finalidad “afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura”. Por lo anterior, es necesario que el Estado exija a los etnoeducadores estándares mínimos de desempeño. Se trata de garantizar a los estudiantes la obtención de bases académicas que les permitan adquirir conocimientos dentro de su propio contexto cultural, así como lograr condiciones de igualdad de oportunidades respecto de los demás miembros de la comunidad. Tal como lo ha dicho esta Sala7: “El contexto legal así descrito permite a la Sala concluir en el tema de la educación formal, que tanto los niveles educativos previstos por la ley para todos los niños y jóvenes del país, como las áreas del conocimiento obligatorias, cobijan necesariamente a las poblaciones indígenas, no solo por derecho fundamental a la igualdad, sino como concreción de la especial protección constitucional que implica, para subsistir como etnia, la elevación de su nivel de competencia y de conocimientos científicos, tecnológicos y humanísticos dentro del respeto a su cultura, a sus costumbres y a su lengua.”

B. Los educadores indígenas y la consulta previa Como se ha explicado, la jurisprudencia considera que el Convenio 169 de la O.I.T. hace parte del bloque de constitucionalidad8 y en tal virtud es de aplicación obligatoria.9

En lo que a la consulta previa a los pueblos indígenas respecta, el Convenio contempla lo siguiente: “Artículo 6 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de octubre de 2005. Radicado 1690. 8 Corte Constitucional. Sentencias C-169 de 2001 y C-401 de 2005. 9 Corte Constitucional. Sentencias C 921 de 2007 y T-704 de 2006.

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; (c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse

de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Con fundamento en las pautas generales fijadas en el Convenio, la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 ha sostenido que el proceso de consulta previa tiene los siguientes requerimientos:

1. Debe adelantarse de buena fe.

2. Debe adoptar formas y medios de comunicación efectivos con las comunidades étnicas.

3. Debe hacerse de una manera idónea, apropiada y adecuada a las circunstancias con el fin de alcanzar un acuerdo sobre las medidas a adoptar.

4. Debe respetar los parámetros constitucionales relativos a la participación de las comunidades étnicas.

5. No puede consistir en un simple trámite administrativo por parte de las autoridades sino que debe ser “un proceso sustantivo de raigambre constitucional.”

6. Debe garantizarse a las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de

2011.

7. No puede ser extemporáneo.

8. No debe entenderse como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y las tradicionales.

9. Es posible que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación si así lo estiman pertinente.

10. Debe realizarse sobre la base del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos.

11. Debe estar precedido de un trámite preconsultivo en el cual se definan de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo.

12. Debe realizarse un ejercicio de ponderación de los intereses en juego de los grupos étnicos afectados.

Es preciso recordar que la consulta previa es reconocida como un derecho fundamental que se nutre del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior,11 el pluralismo jurídico y el reconocimiento de las etnias como comunidades diferenciadas y autónomas.12 También se identifican 3 eventos en que es necesaria la consulta previa por afectación directa de las comunidades étnicas13:

1. Cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que por expresa disposición constitucional debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas.

2. Cuando el asunto que va a ser regulado está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades.

3. Cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-175 de 2009. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-063 de 2010. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2011.

La Corte Constitucional14 ha dicho que en el campo de la implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos el Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa cada vez que se vayan a implementar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, en aras de la protección que se brinda a la diversidad étnica y cultural. Conforme a lo anterior, la Corte acota que para todos los efectos deben ser consultados previamente los temas de ingreso, administración, ascenso y retiro de los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas.15

C. La situación laboral de los educadores indígenas según la jurisprudencia constitucional La Ley 115 de 1994 “[p]or la cual se expide la ley general de educación” en el artículo 62 dispone: ARTÍCULO 62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.

La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos. El Min