CE-11001-03-06-000-2013-00507-00(C)-2014

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Consejo Nacional Electoral y la Procuraduría General de la Nación / OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO – Competencia donde nos e haya implementado oficina de control interno disciplinario / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Competente en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia Consideradas las circunstancias de hecho y de derecho aducidas por el CNE, así como los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la Nación, concluye la Sala que el caso planteado corresponde al supuesto de hecho previsto en el parágrafo 3 del artículo 76. En efecto, el Consejo Nacional Electoral no ha implementado aún la oficina de control interno disciplinario, situación prevista y solucionada en el parágrafo 3, donde se establece que en una situación semejante la primera instancia de la investigación disciplinaria compete al “superior inmediato del investigado”, en este caso el Consejo Nacional Electoral. Ahora bien, como el parágrafo 3 señala que la segunda instancia corresponde al “superior jerárquico de aquél” (del que conoce en primera instancia), y tal superior jerárquico no existe en el caso del Consejo Nacional Electoral, la solución está claramente estipulada en el primer inciso del citado artículo 76, según la cual “Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias” . Por consiguiente compete a la Procuraduría la segunda instancia en el caso analizado. Esta interpretación respeta el principio de la doble instancia y está en concordancia con la recomendación formulada en la Circular Conjunta

del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación No. 001 de 2002, que cita la Corte Constitucional en la referida Sentencia C-1061 de 2003, en el párrafo que dice: “Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control” FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 76

NOTAS DE RELATORIA: Corte constitucional, Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00507-00(C) Actor: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas surgido entre el Consejo Nacional Electoral –CNE y la Procuraduría General de la Nación a través de dos dependencias suyas, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios y la Procuraduría Regional del Putumayo, con el objeto de determinar cuál es la autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario por presunta participación en política contra José Eusebio Bermejo Cepeda, quien fuera designado por el Consejo Nacional Electoral (en adelante también denominado CNE) como miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral

para el Departamento del Putumayo en las elecciones realizadas el 30 de octubre de 2011.

I. ANTECEDENTES Los antecedentes del presente conflicto se resumen así:

1. El Consejo Nacional Electoral - CNE, mediante la Resolución N° 0966 del 23 de agosto de 2011, nombró a José Eusebio Bermejo Cepeda, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.715.453, como miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral del Departamento de Putumayo, “con una remuneración de honorarios mensuales por el valor de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), por el período comprendido a partir de su posesión, la que no podrá surtirse antes del 8 de agosto de 2011 hasta el 23 de noviembre de 2011 inclusive” (folios 65 y 66).

2. A raíz de unas denuncias presentadas por el Personero Municipal de Sibundoy

(Putumayo) y varios ciudadanos, la Procuraduría Regional del Putumayo, mediante Auto del 17 de noviembre de 2011 (folios 49 a 51 y 148), dictado dentro del Expediente N° IUC-D-2011-98-460950, ordenó abrir indagación preliminar en contra del señor José Eusebio Bermejo Cepeda, por presunta participación en política cuando se desempeñaba como miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral del Departamento del Putumayo en las elecciones efectuadas el 30 de octubre de 2011.

3. Por medio de Auto del 6 de marzo de 2012 la Procuraduría Regional del Putumayo dispuso remitir por competencia al Consejo Nacional Electoral el

mencionado expediente, con fundamento en que el artículo 7° de la Resolución 830 del 2 de agosto de 2011 del CNE establece que los miembros de los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral tienen la calidad de servidores públicos de carácter especial y el artículo 2° de la Ley 734 de 2002 dispone que sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de los organismos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias (folios 91 y 92). En desarrollo de este auto, la Procuraduría Regional del Putumayo, mediante oficio N° 0310 del 6 de marzo de 2012 dirigido al Presidente del Consejo Nacional Electoral, radicado en el CNE bajo el No. 09425 el 27 de marzo de 2012, le envió el referido expediente (folios 21 y 148).

4. El Consejo Nacional Electoral dictó la Resolución N° 3491 del 23 de octubre de 2012, “Por la cual se abstiene de abrir investigación disciplinaria en contra del ciudadano JOSÉ EUSEBIO BERMEJO, integrante del Tribunal de Garantías Electorales para el Departamento del Putumayo, en las elecciones celebradas el 30 de octubre de 2011”. En esta resolución, además de abstenerse de abrir dicha investigación, el CNE ordenó dar traslado del expediente a la Procuraduría General de la Nación, al considerar que si bien el CNE tiene autonomía administrativa conforme al artículo 265 de la Constitución, esta norma no se ha

reglamentado y no existe en su estructura orgánica una oficina de control interno disciplinario (folios 103 a 108).

5. El 15 de febrero de 2013 el Procurador Regional del Putumayo envió nuevamente el expediente (folio 15) al CNE, ante lo cual el Presidente del CNE, mediante el oficio N° CNE-P-CAB-0064 del 3 de abril de 2013, lo envió directamente al Procurador General de la Nación (folios 15 a 19 y 149), manifestándole que “el Consejo Nacional Electoral no existe presupuestalmente; no tiene capacidad de nominación ni de ejecución, y la única oficina de Control interno que funciona en la Organización Electoral es la de la Registraduría Nacional” (folio 16), razón por la cual no le puede garantizar al servidor público investigado el principio de la doble instancia, pues la primera instancia le correspondería a la oficina de control interno disciplinario que no existe y la segunda instancia al CNE como nominador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, de manera que, en su criterio, a falta de la dependencia que asuma la primera instancia, esta corresponde a la Procuraduría General de la Nación.

6. El asunto llegó a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, la cual dictó el Auto del 20 de mayo de 2013 (Radicación Siaf 134776), mediante el cual expresó que se apreciaba la posible existencia de un conflicto negativo de competencias administrativas entre los dos organismos y dispuso devolver por competencia el expediente al CNE, con base en el artículo 76 de la Ley 734 de

2002 y la Circular Conjunta DAFP–PGN No. 001 de 2002. Su conclusión fue la siguiente: “De este contexto, considera el despacho que deben ser los miembros del Consejo Nacional Electoral quienes asuman la primera instancia del proceso aquí cuestionado, y al no poderse garantizar la doble instancia, el conocimiento de esta (la segunda instancia) correspondería a la Procuraduría General de la Nación, bajo los parámetros ya señalados” (folio 12).

7. En consecuencia, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios devolvió al CNE el expediente el 22 de julio de 2013 junto con el auto anterior (folio 149).

8. El CNE dictó entonces la Resolución N° 2438 del 5 de septiembre de 2013, “Por la cual se dispone el trámite de conflicto de competencias negativo entre el Consejo Nacional Electoral y la Procuraduría General de la Nación, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado” (folios 2 a 9), y adujo los argumentos que se mencionan en la solicitud de definición del conflicto de competencias, a los cuales se hará alusión en el acápite sobre las posiciones de las partes.

9. El CNE, mediante apoderada, presentó a la Sala el 26 de septiembre de 2013 el memorial de solicitud de solución del conflicto (folios 148 a 153), en el cual ratificó la argumentación de la resolución N° 2438 y al cual adjuntó una fotocopia simple del expediente IUC No. 2011-98-460950.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó

edicto en la Secretaría de la Sala por el término de cinco (5) días con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 157). Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (folios 158 a 160). Según Informes Secretariales (folios 164 y 165), el Procurador Regional del Putumayo presentó alegatos en esta actuación. El Consejero Ponente dictó un auto el 14 de marzo de 2014 (folios 171 y 172), mediante el cual dispuso que se oficiara al Presidente del Consejo Nacional Electoral con la finalidad de que informara, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009 y las Resoluciones del CNE 789 de 2009 y 1903 de 2013, si dentro de la estructura del CNE ya se había creado y estaba en funcionamiento la Oficina de Control Interno Disciplinario, si a la dependencia denominada “Inspección y Vigilancia” se le había agregado la función de “control de la organización electoral” y si dentro de la planta de personal existía el cargo de Coordinador o Asesor de Inspección, Vigilancia y Control y, en caso afirmativo, indicara cuáles son sus funciones.. El Presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante oficio sin número recibido por la Secretaría de la Sala el 7 de abril de 2014 (folios 178 a 184), contestó de manera negativa a las tres preguntas, ratificó lo expresado por el CNE en la

Resolución No. 2438 de 2013 reseñada en los antecedentes, y manifestó que “El Control de la Organización Electoral, es asumido por la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral” (folio 182).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

A. Posición del Consejo Nacional Electoral - CNE El Consejo Nacional Electoral en su solicitud de definición del conflicto, presenta en síntesis la siguiente argumentación, la cual coincide con la expuesta en la Resolución N° 2438 de 2013 del mismo Consejo.

1. El Consejo Nacional Electoral señala que en desarrollo de sus atribuciones nombra a los integrantes de los Tribunales de Garantías y Vigilancia Electoral en los Departamentos y que en caso de una actuación de alguno de estos que amerite una investigación disciplinaria, no puede conocer y fallar la primera instancia del correspondiente procedimiento disciplinario por carecer de la oficina de control interno disciplinario, en tanto que sí puede adelantar y resolver la segunda instancia como nominador de esos servidores públicos. Por esta razón, en su opinión, debe ser la Procuraduría General de la Nación la que tramite la primera instancia y así poder garantizar la doble instancia al investigado. En este sentido manifiesta: “(…) el Consejo Nacional Electoral en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales designa los Delegados para los escrutinios, como también a los integrantes de los Tribunales de Garantías Electorales, siendo éstos los únicos funcionarios pro tempore nominados por esta Corporación.

Así mismo, desde su creación el Consejo Nacional Electoral ha venido ejerciendo sus labores con funcionarios pertenecientes a la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y es la Registraduría Nacional la que

ejerce sobre ellos el poder disciplinario, tanto en su primera como segunda instancia. De acuerdo a lo dispuesto en la norma citada (se refiere al artículo 76 de la Ley 734 de 2002), corresponde a esta Corporación ejercer la segunda instancia en las investigaciones de carácter disciplinario que se adelanten contra sus Delegados o integrantes de los Tribunales de Garantías Electorales ya que además de ser sus nominadores, el Consejo Nacional Electoral es el único superior jerárquico. Estas actuales circunstancias curiosamente garantizan una segunda instancia pero imposibilitan la primera en las condiciones dispuestas en la ley, ante la falta de una planta de personal propia con independencia administrativa y presupuestal” (Subrayado del original) (folio 151).

2. Respecto de la ausencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario el CNE expresa: “No ha dicho el Consejo Nacional Electoral en ningún momento que carece de presupuesto para implementar un sistema de Control Interno. Lo que se ha dicho, es que el Consejo Nacional Electoral no existe presupuestalmente; no tiene capacidad de nominación ni de ejecución, y la única oficina de Control Interno que funciona en la Organización Electoral es la de la Registraduría Nacional” (folio

150).

3. El CNE manifiesta que ciertamente el artículo 265 de la Constitución Política, con la reforma introducida por el artículo 12 del Acto Legislativo N° 1 de 2009, dispuso que esa Corporación “gozará de autonomía presupuestal y administrativa”

(primer inciso) y le confirió la atribución de ejercer el “control de la organización electoral” (numeral 1). Agrega que con el fin de desarrollar dicha autonomía se

han presentado por iniciativa tanto del Gobierno Nacional como de la Corporación, ante el Congreso de la República, un proyecto de acto legislativo y dos proyectos de ley, los cuales “no han tenido éxito en el trámite legislativo, hecho que ha impedido hasta el día de hoy contar con la estructura administrativa propia y la posibilidad de crear la oficina de Control Interno Disciplinario según lo establecido en la Ley 734 de 2002” (folio 152).

4. El CNE señala que “se aparta del concepto del señor Procurador Auxiliar, pues en ningún momento se ha solicitado el ejercicio de su poder preferencial en el presente caso, optativo según las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley. Pues se trata de la realización de la primera instancia en un procedimiento disciplinario iniciado precisamente por la Procuraduría Regional del Putumayo”

(folio 152).

5. Por último, ante la disparidad de criterios, el CNE expresa que promueve el presente conflicto negativo de competencias administrativas entre esa Corporación y la Procuraduría General de la Nación, “con el fin de que sea definida la competencia de la primera instancia, para investigar disciplinariamente a los funcionarios designados por el Consejo Nacional Electoral como miembros de los Tribunales de Garantías Electorales, para garantizar el debido proceso y en especial la doble instancia” (folio 152).

B. Posición de la Procuraduría General de la Nación La Procuraduría General de la Nación, mediante el Auto de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios del 20 de mayo de 2013, expresa su posición en los siguientes términos: “(…) es pertinente manifestar la necesidad de la interpretación sistemática del

artículo antes anunciado (se refiere al artículo 76 de la Ley 734 de 2002), en el entendido que si bien el primer inciso alude a que ‘Si no es posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias’, este conocimiento está ligado exclusivamente a la segunda instancia, esto se demuestra con el contenido del inciso cuarto del artículo (76) que estipula: ‘En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien corresponda investigar al servidor público de primera instancia’. Ahora, el asunto es aún más claro en los casos, que como el del CNE, la entidad no ha podido implementar las Oficinas de Control Interno Disciplinario, pues, según el parágrafo 3° de la misma disposición, debe ser el superior inmediato del investigado quien surte la primera instancia. De este contexto, considera el despacho que deben ser los miembros del Consejo Nacional Electoral quienes asuman la primera instancia del proceso aquí cuestionado, y al no poderse garantizar la doble instancia, el conocimiento de esta (la segunda instancia) correspondería a la Procuraduría General de la Nación bajo los parámetros legales ya señalados. Finalmente, sobre la posición de este despacho, es prudente señalar que el inciso tercero del artículo 76, al indicar que: ‘En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario’, aunque establece una regla general, esta permite una interpretación excepcional, así entendido por la Circular Conjunta No. 001 de 2002, emanada de la Procuraduría

General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública, al determinar: ‘Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control’. Con relación al tema en específico de competencia para definir este asunto, es pertinente señalar que, conforme lo estipula el artículo 75, numeral primero, literal a), del Decreto 262 de 2000, el competente para conocer en primera instancia sobre los servidores públicos que tengan rango inferior al de Secretario General, entre otros, los que hacen parte de la organización electoral, es el Procurador Regional de la correspondiente jurisdicción” (folios 11 a 13). En el mismo sentido se pronuncia en sus alegatos de conclusión (folios 161 a 163 y 166 a 170) la Procuraduría Regional del Putumayo, que cita la Sentencia C-1061 de 2003 de la Corte Constitucional, la cual transcribe varios apartes de la mencionada circular conjunta, y concluye que “cuando no se pueda garantizar la doble instancia en una entidad u organismo, necesariamente la segunda instancia debe ser realizada por la Procuraduría General de la Nación de conformidad con sus competencias” (folios 162 vto. y 169).

IV. CONSIDERACIONES

A. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 112-10 del mismo Código, la Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de

competencias referente al ejercicio de una función administrativa, como es la disciplinaria, y suscitado entre dos organismos públicos del orden nacional, como son el Consejo Nacional Electoral - CNE y la Procuraduría General de la Nación, actuando por medio de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios y la Procuraduría Regional del Putumayo.

B. Configuración del conflicto El presente conflicto negativo de competencias administrativas se configura de la

siguiente forma:

1. El Consejo Nacional Electoral - CNE sostiene que no es competente para adelantar en primera instancia la investigación disciplinaria contra José Eusebio Bermejo Cepeda, miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral del Departamento del Putumayo para las elecciones del 30 de octubre de 2011, y manifiesta que tal instancia le corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Y agrega que al CNE le compete la segunda instancia como nominador del mencionado funcionario.

2. La Procuraduría General de la Nación manifiesta que en este caso no le compete adelantar la primera instancia sino que esta le corresponde al CNE, y agrega que su competencia recae sobre la segunda instancia.

Es claro, además, que en el presente evento no se plantea el ejercicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación (artículos 2° y 3° Ley 734 de 2002), pues la Procuraduría no ha manifestado su voluntad de ejercerlo.

C. Las reglas de competencia establecidas en el artículo 76 de la Ley 734 de

2002 El actual artículo 265 de la Constitución Política establece respecto del Consejo Nacional Electoral: “Artículo 265. Modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El

Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponde, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales:

1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral.

(…)”. El Consejo Nacional Electoral manifiesta en los documentos presentados en este conflicto de competencias que no goza en la actualidad de la autonomía presupuestal y administrativa que pregona la norma y que carece, por tanto, de una oficina de control interno disciplinario. Y agrega que el control de la organización electoral que le asigna el numeral 1° del artículo 265 de la Constitución Política es asumido por la Sala Plena de la Corporación. En el presente conflicto el punto a determinar es la entidad competente para tramitar y resolver la primera instancia y consiguientemente la segunda, de la investigación disciplinaria contra un servidor público designado por el Consejo Nacional Electoral. Se trata de José Eusebio Bermejo Cepeda, quien fue nombrado mediante la Resolución del CNE N° 0966 del 23 de agosto de 2011, miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral del Departamento de Putumayo1, “por el período comprendido a partir de su posesión, la que no podrá surtirse antes del 8 de agosto de 2011 hasta el 23 de noviembre de 2011 inclusive” (folios 65 y 66). Resulta necesario para el efecto citar el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que

dice así: “Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servicio público de primera instancia. Parágrafo 1. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los 1 El artículo 1° del Decreto 2547 de 1989 establece lo siguiente: “Artículo 1°. Modificado por el artículo 1° del Decreto 161 de 1994. El Consejo Nacional Electoral integrará el Tribunal Nacional de Garantías Electorales y los tribunales seccionales de garantías o de vigilancia, con el fin de asegurar el normal proceso de las elecciones y la imparcialidad de los funcionarios públicos, sancionando con destitución a quienes intervengan en política, en los

términos de la Constitución Política y la ley. El Consejo Nacional Electoral integrará el Tribunal Nacional de Garantías Electorales y los tribunales seccionales de garantías o de vigilancia con un número impar de miembros y de tal forma que en su composición quede reflejada la representación de los partidos y movimientos políticos en el Consejo Nacional Electoral”. empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación. Parágrafo 2. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. Parágrafo 3. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”. Ahora bien, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 e hizo varias consideraciones que vienen a ser pertinentes para solucionar el presente conflicto de competencias. Dijo la Corte: “De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 dicho sistema de control disciplinario interno debía implementarse a más tardar para la fecha en que entrase en vigencia el nuevo código disciplinario, siempre y cuando existiesen los recursos presupuestales para el efecto. Se dispuso así mismo en esa norma que correspondía al Departamento Administrativo de la Función Pública hacer las recomendaciones a las distintas entidades públicas en orden a la organización del control disciplinario interno.

A ese efecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en conjunto con la Procuraduría General de la Nación expidieron la Circular DAFP - PGN No. 001 de 2002, dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles2, en la que, en lo fundamental, se precisa lo siguiente: a) ‘A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado 2 Nota de la Sala de Consulta y Servicio Civil: Es del caso señalar que, ante una demanda de nulidad contra varios apartes de esta Circular, la Sección Primera del Consejo de Estado (C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), mediante Sentencia del 1° de octubre de 2004 Rad. No. 11001-03-24-000-2002-0241-01 8092), consideró que dicha Circular no constituía un acto administrativo por limitarse a hacer unas recomendaciones, determinó que “no contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento” y por no expresar una manifestación de voluntad de la Administración con efectos jurídicos se inhibió de decidir sobre el fondo de la demanda. por el Director de dicha dependencia. b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función,

determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente (Decreto nacional, Ordenanza departamental, Acuerdo distrital o municipal, etc.) la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura organizacional. (Ej. Subdirección, División, Oficina, Unidad, etc. de control disciplinario interno). A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador. Las entidades y organismos que ya cuenten con la Oficina o el Grupo antes descritos, continuarán con ellos, adecuándolos a las condiciones señaladas en el Código y a las nuevas competencias contempladas en el mismo. Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3° del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico del mismo. En este caso se entiende por jefe inmediato, a la luz de las normas de administración de personal vigentes, el coordinador o jefe de dependencia o el jefe del organismo, según el caso. Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia

corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control.’ (... )” (Negrillas del original, subrayado de la Sala).

D. Aplicación del artículo 76 al caso de los servidores públicos nombrados por el Consejo Nacional Electoral Observa la Sala que para interpretar la aplicabilidad del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 se debe determinar en cuál de los supuestos de hecho de la norma se ubica la cuestión a resolver, consistente en determinar cual es la autoridad competente para adelantar en primera instancia la investigación disciplinaria contra un ciudadano designado como miembro del Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral d