CE-11001-03-06-000-2014-00004-00(C)-2014

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Comisaría de Familia Comuna Catorce y la Defensoría de Familia Regional Antioquia Zona Suroriental / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Criterio determinante de distribución de competencias entre Defensorías y Comisarías de Familia / COMISARIAS DE FAMILIA – Son competentes en casos de violencia intrafamiliar. Deber prevalente de adoptar medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes Como ya lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, las situaciones de violencia intrafamiliar son factores determinantes de la competencia exclusiva del comisario de familia, las cuales se ejercen sin perjuicio de las competencias propias de otras autoridades para adelantar otros procedimientos de protección y restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolescentes o relacionados con la familia (como la fijación de cuota alimentaria), y para investigar y castigar delitos conexos. De manera que esas otras competencias, no invalidan ni debilitan el deber prevalente que tienen los comisarios de familia de adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. (…) En ese orden de ideas, el comisario de familia ante la noticia de una presunta situación de violencia intrafamiliar, debe seguir el procedimiento señalado en la ley para investigar y determinar si hay lugar o no a las medidas de protección previstas para tales eventos. Si bien la denuncia por si misma no obliga a aplicar una medida de restablecimiento, si es suficiente

para iniciar la investigación correspondiente. En este caso, dado el carácter prevalente de los derechos de la niñez (artículo 44 C.P), el comisario debe actuar con un principio de máxima diligencia, en el sentido que es preferible investigar así no haya lugar a tomar medidas de restablecimiento, que dejar de investigar y correr el riesgo de dejar en situación de desprotección a personas inmersas en situaciones de violencia intrafamiliar FUENTE FORMAL: LEY 294 DE 1996 / LEY 1098 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00004-00(C)

Actor: DEFENSORIA DE FAMILIA REGIONAL ANTIOQUIA ZONAL SURORIENTAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, pasa a resolver el conflicto negativo de competencias de la referencia, suscitado entre la Comisaría de Familia Comuna Catorce y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Defensoría de Familia Regional Antioquia Zonal Suroriental, en relación con la solicitud de aplicación de medidas de protección por violencia intrafamiliar.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. El señor Hernán Darío Correa Giraldo presentó ante la Fiscalía General de la

Nación denuncia en contra de la señora Lina María Saldarriaga Franco por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia del niño XY.

2. El 17 de julio de 2011, la Fiscalía remitió oficio a la Defensoría de Familia para que “verificara las garantías y derechos del niño”.

3. El 28 de junio de 2013, el señor Hernán Darío Correa Giraldo presentó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar derecho de petición en el que presenta denuncia por el ejercicio arbitrario de la custodia del niño.

4. El 11 de diciembre de 2013 la Defensoría de Familia dio apertura a la investigación en la que se estableció que el niño “presenta una afectación emocional debido a las dificultades que hay entre sus padres con respecto a los acuerdos para con él, pero en especial por su descontento por compartir grandes períodos de tiempo con su padre…..” y concluye que “se logra vislumbrar amenazados , vulnerados y/o inobservados los derechos fundamentales del niño al desarrollo integral en la primera infancia, niñez y adolescencia y a los alimentos”.

5. Consecuencia de lo anterior, la Defensoría remite a la Comisaría de Familia del Poblado para que adelante la investigación por posibles situaciones de violencia intrafamiliar.

6. El 17 de diciembre de 2013, la Comisaría de Familia de la Comuna Catorce mediante auto 107 resolvió remitir las diligencias al defensor de familia del Centro Zonal por considerar que la situación del niño no se presenta en el contexto de violencia intrafamiliar, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4840 de 2001.

Adicionalmente, la Comisaría plantea de manera anticipada el conflicto negativo de competencias en caso que la Defensoría rechace el conocimiento del asunto.

7. El 20 de diciembre de 2013, la Defensoría de Familia Regional Antioquia Centro Zonal Suroriental acepta y plantea el conflicto negativo de competencias.

Considera que del trámite adelantado se encontró que los “progenitores vulneran el derecho a la integridad personal de manera directa, es así como por vía de omisión, negligencia o descuido, los progenitores incurrieron en maltrato infantil sobre la niña (sic) al no evitar los conflictos y agresiones verbales y desplegar las acciones necesarias para evitar el maltrato sobre su hijo, vulneración que la se (sic) produce dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, por lo que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 4840 de 2007, corresponde al Comisario de familia”.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco (5) días se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto. (fl.52).Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Consta también que se informó sobre el presente conflicto a los padres del niño, a la Comisaría de Familia de la

Comuna Catorce y a la Defensoría de Familia Regional Antioquia Centro Zonal Suroriental.(fls. 53 y 54).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Dentro de la oportunidad correspondiente, las partes no presentaron alegatos.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, relaciona, entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Así mismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” Como se evidencia en el análisis de los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre una autoridad del orden nacional, el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFRegional Antioquia Zona Suroriental y

una autoridad del orden distrital, la Comisaría de Familia Comuna Catorce1. De otra parte, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad 1 Ley 1098 de 2006, artículo 83. “Comisarías de familia. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar…”. competente para conocer de la presunta violencia intrafamiliar contra un niño cuyo padre adelanta el trámite de ejercicio arbitrario de la custodia de su hijo. Se concluye, por tanto, que la Sala es competente para dirimir el presente conflicto. De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala observa lo siguiente:

1. Que dentro del trámite por el presunto ejercicio arbitrario de la patria potestad, la Defensoría de Familia encontró hechos que podrían ser constitutivos de violencia intrafamiliar contra un niño, razón por la cual informó de esa situación a la Comisaría de Familia para que, en ejercicio de sus competencias legales, iniciara las investigaciones a que hubiera lugar.

2. Que la Comisaría de Familia responde negativamente a la remisión que le hace la Defensoría de Familia y activa el presente trámite de definición de conflicto de competencias administrativas, pues considera que no hay lugar a que por ella se abra investigación alguna por violencia intrafamiliar; en su entender, “las conductas descritas no se presentan en el contexto de la violencia intrafamiliar, según el informe de valoración del estado de salud psicológica del niño…. realizado por la psicóloga, en el cual conceptualizó “encontrando como derechos

vulnerados la falta de acuerdo entre sus padres frente a visitas con el niño…”.

2. Problema jurídico De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico de esta actuación consiste en establecer si el comisario de familia, cuando recibe la noticia de una posible situación de violencia intrafamiliar, puede abstenerse de conocerla de plano mediante un acto de trámite en el que simplemente descarta ese escenario de violencia intrafamiliar, para, con base en ello, rechazar su competencia y asignar a otras autoridades la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

3. Análisis del conflicto planteado a) La competencia de los comisarios de familia para conocer denuncias de violencia intrafamiliar El artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, estableció entre las funciones del Defensor de Familia, la de “adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza” (numeral 1) y “adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes”

(numeral 2). Por su parte, el artículo 86 de la misma ley señala que corresponde al comisario de familia “Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar” (numeral 1) y “adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos

de maltrato infantil y denunciar el delito” (numeral 8). Así mismo, el Decreto 4840 de 20072 en su artículo 7 distinguió las competencias para cada uno de los mencionados funcionarios en los siguientes términos: “Artículo 7. Competencias del Defensor de Familia y del Comisario de Familia. Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de 2 “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006.” derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas,

promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. … Parágrafo 1°. Para efectos de la aplicación de la Ley 1098 de 2006, se entenderá por violencia intrafamiliar cualquiera de los eventos de violencia, maltrato o agresión contemplados en el artículo 1° de la Ley 575 de 2000. En este sentido, se considerará integrada la familia según los términos previstos en el artículo 2° de la Ley 294 de 1996.” (se resalta). De manera que, en el caso particular de las funciones propias de los defensores de familia, su competencia llega hasta el momento en que aparecen situaciones de violencia intrafamiliar, pues sin perjuicio de poder continuar los trámites necesarios para resolver otros asuntos, en lo relativo a los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, lo procedente es informar al comisario de familia para lo de su competencia, tal como sucedió en el caso analizado. Como ya lo ha señalado la Sala en otras oportunidades3, las situaciones de violencia intrafamiliar son factores determinantes de la competencia exclusiva del comisario de familia, las cuales se ejercen sin perjuicio de las competencias propias de otras autoridades para adelantar otros procedimientos de protección y restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolescentes o relacionados con la familia (como la fijación de cuota alimentaria), y para investigar y castigar delitos conexos. De manera que esas otras competencias, no invalidan ni debilitan el deber prevalente que tienen los comisarios de familia de adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las

circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. b) El procedimiento frente a las denuncias de violencia intrafamiliar 3 Consejo Estado, Sala de Consulta, conflicto de competencias de 12 septiembre de 2013, Rad. 2013-00398 La Ley 294 de 1996, modificada en este aspecto por la Ley 575 de 2000, señala el procedimiento que deben seguir los comisarios de familia frente a denuncias de violencia intrafamiliar. Inicialmente, el artículo 12 de la ley establece que un a vez radicada la denuncia, el comisario debe citar a una audiencia a la que deben acudir, entre otros, la víctima y los presuntos agresores: “Artículo 12. Radicada la petición, el Comisario o el Juez, según el caso, citará al acusado para que comparezca a una audiencia que tendrá lugar entre los cinco (5) y diez (10) días siguientes a la presentación de la petición. A esta audiencia deberá concurrir la víctima. La notificación de citación a la audiencia se hará personalmente o por aviso fijado a la entrada de la residencia del agresor. Parágrafo. Si las víctimas son personas discapacitadas en situación de indefensión deberá ser notificada la personería. El Personero o su delegado deberá estar presente en las audiencias. Su ausencia no impide la realización de la misma, pero constituye falta grave disciplinaria.” Por su parte, el artículo 13 ibídem, consagra el derecho del presunto agresor a presentar descargos y solicitar pruebas: “Artículo 13. El agresor podrá presentar descargos antes de la audiencia, y

proponer fórmulas de avenimiento con la víctima, e igualmente solicitar pruebas, que se practicarán durante la audiencia.” Posteriormente, el artículo 14 de la ley establece el deber del comisario de familia de procurar fórmulas de arreglo del conflicto de violencia intrafamiliar y practicar las pruebas a que haya lugar y el artículo 15 se refiere a los efectos de la inasistencia a las audiencias y a la posibilidad de pedir su aplazamiento. Finalmente, el artículo 16 se refiere al contenido de la decisión que puede adoptar el Comisario de Familia: “Artículo 16. La resolución o sentencia se dictará al finalizar la audiencia y será notificada a las partes en estrados. Se entenderán surtidos los efectos de la notificación desde su pronunciamiento. Si alguna de las partes estuviere ausente, se le comunicará la decisión mediante aviso, telegrama o por cualquier otro medio idóneo. De la actuación se dejará constancia en acta, de la cual se entregará copia a cada una de las partes. Parágrafo. En todas las etapas del proceso, el Comisario contará con la asistencia del equipo interdisciplinario de la Institución.” En ese orden de ideas, el comisario de familia ante la noticia de una presunta situación de violencia intrafamiliar, debe seguir el procedimiento señalado en la ley para investigar y determinar si hay lugar o no a las medidas de protección previstas para tales eventos. Si bien la denuncia por si misma no obliga a aplicar una medida de restablecimiento, si es suficiente para iniciar la investigación correspondiente. En este caso, dado el carácter prevalente de los derechos de la niñez (artículo 44 C.P), el comisario debe actuar con un principio de máxima

diligencia, en el sentido que es preferible investigar así no haya lugar a tomar medidas de restablecimiento, que dejar de investigar y correr el riesgo de dejar en situación de desprotección a personas inmersas en situaciones de violencia intrafamiliar. Precisamente, la Corte Constitucional mediante sentencia C059/054, consideró que los funcionarios competentes no pueden rechazar de plano las denuncias de violencia intrafamiliar (así hayan transcurrido los 30 días para presentarlas), pues sólo a través de la respectiva investigación de los hechos se puede establecer la situación real de la familia y adoptar las medidas de restablecimiento a que hubiere lugar. Al pronunciarse sobre el asunto, la Corte señaló: “No advierte la Corte que con el plazo de treinta días (30) para solicitar medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar las víctimas queden desprotegidas al punto de negárseles su derecho o de impedírseles una solución de fondo. Cabe recordar, además, que la misma ley ha señalado un procedimiento previo a la resolución de medidas de protección, según el cual si la solicitud estuviere fundada en al menos indicios leves, dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes las autoridades podrán tomar medidas de protección 4 Corte Constitucional, 1 de febrero de 2005 provisionales y solicitar prueba pericial, técnica o científica a peritos oficiales, luego de lo cual se resolverá sobre la solicitud. Así pues, dada la complejidad y delicadeza que suponen los asuntos de violencia intrafamiliar, los funcionarios competentes para tomar esta clase de medidas no están autorizados para

rechazar de plano las solicitudes. Sólo cuando hayan precisado los hechos, y con conocimiento de causa, si encuentran innecesaria la adopción de alguna medida de amparo por considerar que han transcurrido más de treinta (30) días desde la ocurrencia de la agresión, física o psíquica, la que incluye actos de intimidación, podrán declarar que la intervención preventiva resulta inocua.” c) El caso analizado En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

1. La Defensoría de Familia conoció de la denuncia sobre ejercicio arbitrario de la custodia del niño (fls.14 y 15).

2. En el diligenciamiento de la historia de atención (fls.2 a 7), la psicóloga de la Defensoría identificó que las diferencias entre los padres en presencia del niño podían afectar su estabilidad mental y emocional y que por esta razón podían estar amenazados los derechos al desarrollo integral en la primera infancia y a los alimentos.

3. Sin perjuicio de haber seguido adelante con el trámite relativo al ejercicio arbitrario de la custodia del niño, la defensora de familia remitió las diligencias a la Comisaría de Familia para que ésta iniciara el proceso de investigación por presunta violencia intrafamiliar.

4. La Comisaría de Familia plantea el presente conflicto de competencias, al considerar que los hechos que le fueron puestos en conocimiento por la Defensoría de Familia en su criterio no evidencian que el niño esté expuesto a situaciones de violencia intrafamiliar.

Al respecto la Sala recuerda lo señalado en un asunto similar al que ahora se estudia5, en el sentido de que cuando al comisario de familia le son denunciados o

5 Consejo Estado, Sala de Consulta, conflicto de competencias de 12 de septiembre de 2013, Rad. 2013-00398 puestos en conocimiento hechos que posiblemente constituyen situaciones de “violencia intrafamiliar”, su deber es determinar a través del procedimiento previsto en la Ley 294 de 1996 si tal situación se presenta o no, a efectos de adoptar las medidas de protección a que haya lugar. Por lo tanto, frente a tales peticiones o denuncias, el comisario de familia no puede asumir, sin mayor investigación y en una decisión de simple trámite, que tales actos de violencia intrafamiliar no existen, para así declinar su competencia a favor del defensor de familia. Por consiguiente los Comisarios de Familia tienen el deber de tramitar la denuncia correspondiente y adoptar las medidas de protección a que hubiere lugar en caso de comprobación de actos de violencia intrafamiliar. Así las cosas, concluye la Sala que en el asunto analizado la Comisaría de Familia de la Comuna Catorce es competente para avocar el conocimiento respecto a las posibles situaciones de violencia intrafamiliar que le fueron denunciadas por la Defensoría de Familia.

5. Definición de la competencia y términos legales El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Como la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el

ejercicio de sus funciones (artículo 6°), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, se tiene que mientras no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil no dirima la cuestión de la competencia. De ahí que conforme al artículo 39 “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 (sobre derecho de petición) se suspenderán”. Y en el mismo sentido el artículo 21 del CPACA, tratándose de “funcionario sin competencia”, dispone que “los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. Los anteriores son también los motivos por los cuales, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones queda en suspenso la competencia del funcionario concernido, como se desprende del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando establece que “la actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto, los términos que se hallaren suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la

presente decisión sea comunicada. Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE: PRIMERO: Declarar competente a la Comisaría de Familia de la Comuna Catorce para adelantar la investigación por violencia intrafamiliar en virtud del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 4840 de 2007.

SEGUNDO: Comunicar la presente decisión a la Comisaría de Familia de la Comuna Catorce, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Antioquia Zonal Suroriental y a los señores Lina María Saldarriaga Franco y Hernán Darío

Correa Giraldo.

TERCERO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia, se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA Presidente de la Sala

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala