CE-11001-03-06-000-2014-00136-00(2217)-2015

SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA – Naturaleza jurídica. Es una sociedad de economía mixta y su control fiscal es competencia de la Contraloría Distrital de Buenaventura / SOCIEDADES PORTUARIAS REGIONALES – Son sujetos de control fiscal El problema jurídico consiste en establecer si la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., puede ser calificada como persona de derecho privado que maneja o administra recursos o fondos públicos y, en tal virtud, si se encuentra sometida al control fiscal de la Contraloría Distrital de Buenaventura y en qué medida.(…) El Decreto 2910 de 1991 “Por el cual se dictan normas especiales para la formación de las Sociedades Portuarias Regionales” definió aspectos de la mayor importancia sobre el particular, entre otras cosas, que estas sociedades: (i) estarían ubicadas en Tumaco, Buenaventura, Cartagena, Barranquilla y Santa Marta (artículo 1); (ii) se regirían por las normas de la sociedad anónima comprendidas en el Código de Comercio (artículo 3); (iii) sus actos y contratos se someterían exclusivamente al derecho privado (artículo 4); (iv) quedarían sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades (artículo 8). En relación con la vigilancia de la Contraloría expresó que en aquellas sociedades en las cuales el Estado fuera el titular del 50% o más del capital, se ejercería de la misma forma como se hace en las empresas industriales y comerciales del Estado; cuando la participación fuera menor al porcentaje referido, “la vigilancia fiscal de la Contraloría sólo se extenderá sobre las acciones de las

entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte” (artículo 7).(…) La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. se define como una sociedad de economía mixta, cuyo capital social está integrado por una participación del 83% de empresarios privados, 15% del Distrito de Buenaventura y el 2% del Ministerio de Transporte (…).La Sala, de acuerdo con lo expuesto y para efectos de responder la consulta, recuerda que la Ley 42 de 1993 dispuso en su artículo 21 que las sociedades de economía mixta, dentro de las cuales se encuentran las sociedades portuarias regionales, están sometidas a la vigilancia de su gestión fiscal por parte de la contraloría “teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente ley”. Con el propósito de entender el aparte del artículo 21 de la Ley 42 de 1993 que hace referencia a la participación del Estado en el capital de la sociedad, como elemento para determinar en qué forma se adelantará la vigilancia de la gestión fiscal sobre la sociedad de economía mixta, es necesario relevar que el artículo 7 del Decreto 2910 de 1991 indica que en aquellos casos en los cuales el aporte estatal en las sociedades portuarias regionales sea inferior al 50%, “la vigilancia fiscal de la Contraloría sólo se extenderá sobre las acciones de las entidades públicas y sobre los dividendos que perciban por virtud de su aporte”.(…) En cuanto hace referencia a la competencia para adelantar tales actividades limitadas

de vigilancia de la gestión fiscal frente a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., es decir, si recae sobre la Contraloría General de la República o la Contraloría Distrital de Buenaventura, la Sala concluye que será competente esta última de acuerdo con la Resolución Orgánica 6289 de 2011 de la Contraloría General de la República. En efecto, la norma indica que “cuando en una entidad haya participación de recursos de entes nacionales y territoriales, la vigilancia y control fiscal lo ejercerá la Contraloría del nivel que tenga mayor participación” (artículo 36). En el caso concreto la participación en el capital social del Distrito de Buenaventura es mayor (15%), que la de la Nación-Ministerio de Transporte (2%), lo que fuerza concluir en el sentido indicado.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 21 / DECRETO 2910 DE 1991

SOCIEDADES PORTUARIAS – Naturaleza jurídica y régimen legal / CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA – Función como mecanismo para la operación de los puertos / PUERTOS NACIONALES – Mecanismos para su administración La Ley 1 de 1991 “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, incorporó en el ordenamiento jurídico nacional la figura de la Sociedad Portuaria Regional. Hasta entonces los puertos eran gestionados por el Estado a través de la Empresa Puertos de Colombia, creada mediante la Ley 154 de 1959. El Estado, con el propósito de hacer más eficiente el funcionamiento

de los puertos nacionales y acercar el país a las realidades económicas que se avizoraban en el año 1991, caracterizadas por la integración, la competitividad y el comercio internacional, abrió el espacio económico y jurídico para la participación de capitales privados y públicos en la constitución y operación de sociedades portuarias regionales, las cuales se habrían de encargar de la administración de los puertos. La concesión fue la vía mediante la cual el Estado y las sociedades portuarias regionales establecieron sus vínculos para la operación de los puertos, en tanto que “solo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias” (artículo 6). La Ley 1 de 1991 definió la concesión portuaria como un contrato de índole estatal a través del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, concedía a una sociedad portuaria el derecho para ocupar y utilizar, de manera temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias para la construcción y operación de un puerto. A cambio de esta concesión, la Nación y los municipios o distritos donde operan los puertos reciben una contraprestación (artículo 5.2). Así, la Ley 1 de 1991 autorizó a la Nación y a sus entidades descentralizadas a constituir sociedades portuarias en cada uno de los municipios o distritos donde la Empresa Puertos de Colombia tenía puertos, e indicó: “La Nación invitará públicamente a las entidades territoriales y a los empresarios privados a participar en la constitución de tales sociedades” (artículo 34). Las sociedades portuarias son sociedades

anónimas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social comprende la inversión en construcción, mantenimiento y administración de puertos, así como también la prestación de “servicios de cargue y descargue, almacenamiento en puertos y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria” (artículo 5.20). Se clasifican en función de la participación del Estado en su capital, en “sociedad portuaria oficial: aquella cuyo capital pertenece en más del 50% a entidades públicas” (artículo 5.21) y “sociedad portuaria particular: aquella cuyo capital pertenece en más del 50% a personas privadas” (artículo 5.22). El régimen jurídico al cual se encuentran sometidas está constituido por las normas del Código de Comercio, la Ley 1 de 1991 y por las disposiciones concordantes, es decir, las sociedades portuarias, sus actos y contratos, independientemente de la naturaleza de estos últimos y del porcentaje de los aportes públicos, se rigen “exclusivamente por las reglas del derecho privado” (artículo 31).

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 / LEY 154 DE 1959

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Evolución histórica. Antecedentes en el derecho comparado Las sociedades de economía mixta constituyen una figura jurídica societaria con aportes privados y públicos y, en consecuencia, un espacio de encuentro y de superación de la dicotomía entre el derecho privado y el derecho público. En el ámbito del derecho comparado, las sociedades de economía mixta tuvieron su origen dentro del derecho continental europeo, civil law, especialmente en Francia, Bélgica (societe d’economie mixte), Alemania (gemischte Wirtschaft) e Italia

(società di economía mista), en las cuales se intentó conciliar, desde los inicios del siglo XX, el liberalismo y el socialismo en el Estado, mediante la aproximación del interés público y de los intereses particulares. En Francia se expidieron leyes para la creación de sociedades de economía mixta de diferente índole: para la explotación de energía hidráulica (Ley de 16 de octubre de 1919); transporte de energía eléctrica (Ley del 11 de agosto de 1920 y del 19 de julio de 1922); creación de la Compañía general de la navegación del Rhin (Decreto del 25 de marzo de 1924); creación de la Sociedad nacional de investigación para el tratamiento de los combustibles (estatutos del 21 de mayo de 1924), entre otras. En Italia, las sociedades de economía mixta hacen parte del género de las sociedades con participación pública (Società a partecipazione pubblica), las cuales comprenden cualquier modalidad de intervención del Estado en el sector empresarial. Se habla de sociedades de economía mixta, tal y como ocurre en Colombia, cuando el capital social comprende participación del Estado y de los particulares, independientemente de que sea mayoritaria o minoritaria, y se someten al derecho privado en cuanto a su organización y a los regímenes contractuales con base en los cuales se relacionan con terceros. Esta modalidad de participación del Estado en la economía tuvo lugar en las primeras décadas del siglo XX como consecuencia de la industrialización del país y de la necesidad de proteger el sector frente a la crisis financiera de 1929. En Colombia, el Decreto 1050 de 1968

dispuso que las sociedades de economía mixta “están vinculadas a la administración y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan” (parágrafo, artículo 1). Se definieron como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley” (artículo 8, inciso 1). En relación con la vigilancia que sobre ellas se ejercía, se ordenaba que “el grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social”. En el Decreto 3130 de 1968 se aprecia que las sociedades de economía mixta hacen parte de la estructura del Estado bajo el título de entidades descentralizadas (artículo 1). Al respecto dispuso que: (i) se aplicaría el régimen previsto a las empresas industriales y comerciales del Estado cuando la participación estatal fuera del 90% o más del capital social de la sociedad (artículo 3); (ii) en aquellos casos en los cuales las entidades públicas adquirieran participaciones en personas jurídicas de derecho privado, se procedería con las reformas estatutarias necesarias para adaptarlas a los decretos 1050 y 3130 de 1968 (artículo 4); (iii) eran aplicables las reglas del derecho privado a sus actos y contratos (artículos 31 y 34); (iv) el control fiscal de los organismos

descentralizados correspondía ejercerlo a la Contraloría General de la Nación (artículo 41). El Código de Comercio en 1971 tipificó estas sociedades, de conformidad con las siguientes características: (i) “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado” (artículo 461); (ii) donde los aportes estatales podrán ser realizados por parte de “la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas” (artículo 467) y (iii) podrán consistir en ventajas financieras o fiscales, suscripción de bonos que la sociedad emita, auxilios especiales, entre otros (artículo 463).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 / DECRETO 3130 DE 1968 / DECRETO 130 DE 1976 / LEY 489 DE 1998

SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – No son personas jurídicas de derecho privado aunque para su administración se sujeten a las normas civiles y comerciales / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA – Naturaleza jurídica La Constitución Política de Colombia define que corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional y en tal virtud, a través de las leyes, “crear o autorizar la constitución de empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta” (artículo 150, numeral 7). En el nivel territorial, la Constitución establece que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, “autorizar la formación de sociedades de economía mixta” (artículo 300, numeral 7) y a los concejos municipales,

“autorizar la constitución de sociedades de economía mixta” (artículo 313, numeral 6). En relación con el Congreso, la Corte Constitucional precisó que la ley correspondiente habrá de definir asuntos como “la cuantía de los recursos públicos que se aportarán a la sociedad, su objeto, su domicilio, su duración, la proporción del capital público y privado, lo mismo que el grado de tutela por parte de la administración, y a qué dependencia corresponde ejercerla”. Interpretó también que la ley autoriza la creación de la sociedad, pero no la crea, en tanto que para la creación es indispensable “el contrato de sociedad que se celebra con los particulares, pues sin el aporte de estos no puede hablarse de este tipo de sociedad”. La Sala aprecia que las sociedades de economía mixta de índole nacional, departamental o municipal, en forma alguna pueden ser calificadas como personas jurídicas de derecho privado, dado que resulta por completo ajeno a la creación de las personas jurídicas de derecho privado la exigencia, por parte del ordenamiento jurídico, de una ley, ordenanza o acuerdo que de manera expresa y particular autorice su creación o la participación del Estado en tales personas jurídicas para su conversión. No obstante, en atención a que se encuentran sujetas a las normas civiles y comerciales en su administración y actividades tal y como de manera suficiente se ha expuesto a lo largo de este concepto, su calificación categórica como entidades públicas no ha resultado pacífica en el transcurso de su evolución legislativa y jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 / LEY 489 DE 1998

RECURSOS PUBLICOS – Su control y vigilancia corresponden a la Contraloría General de la República / CONTROL FISCAL – Evolución en la legislación colombiana En 1923, proveniente de los Estados Unidos de América, vino al país un grupo de expertos en políticas públicas y manejo de los recursos del Estado liderado por Edwin Kemmerer. Sin duda alguna, bajo la influencia de lo que hacía pocos años había sucedido en su país de origen, es decir, la expedición del Budget and Accounting Act de 1921, a través del cual se estableció la Government Accountability Office bajo la dirección del Comptroller General of the United States la Misión Kemmerer recomendó al Gobierno Nacional la creación del Departamento de Contraloría. La Ley 42 de 1923 “Sobre reorganización de la contabilidad oficial y creación del Departamento de Contraloría”, se expidió de acuerdo con la asesoría brindada y comprendía la creación del Departamento de Contraloría (artículo 1), el cual estaría a cargo del Contralor General de la República, nombrado por el “Poder Ejecutivo Nacional con la aprobación de la Cámara de Representantes” (artículo 2), por un período de cuatro años (artículo 4).(…) Tanto en el nivel central como en el seccional, la Contraloría estaba titulada para examinar, glosar, inspeccionar las cuentas y oficinas de las personas naturales –independientemente de que estuvieren vinculadas o no como funcionarios, encargados o agentes del Estado– o jurídicas que custodiaran o manejaran fondos, caudales o bienes nacionales. Con posterioridad, la Ley 58 de 1946, indicó que el Contralor General tenía

“competencia exclusiva en todos los asuntos referentes al examen, glosa y calificación de cuentas de los funcionarios o empleados, contratistas o agentes del Gobierno encargados de recibir, recaudar, pagar o custodiar fondos o bienes de la Nación” (artículo 1), lo cual implicó que de manera expresa los particulares que contrataran con el Estado fueran sujetos de control fiscal en sus actividades relacionadas con fondos o bienes de la Nación. Por su parte, la Ley 151 de 1959 “Sobre empresas y establecimientos públicos descentralizados” indicó que la vigilancia de la gestión fiscal de las empresas y establecimientos públicos descentralizados y de las instituciones y organismos que manejen fondos provenientes de recursos públicos correspondía a la Contraloría General de la República (artículo 2), así como también la de las personas naturales o jurídicas que pudieran tener la administración o explotación de bienes o rentas de la Nación (artículo 3). La Ley 20 de 1975 “Por la cual se modifican y adicionan las normas orgánicas de la Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones”, comprendió disposiciones similares a las que hasta el momento se han referido, dentro de las cuales cabe la pena destacar la norma en la cual se define, desde una perspectiva general, que el Contralor General de la República ejercerá control fiscal “sobre las entidades o personas que a cualquier título reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nación” (artículo 2). (…) El control que se ejercía bajo las normas referidas era previo y de índole numérico y legal, se limitaba a la

verificación de la legalidad de los procedimientos, lo cual cambió con la Constitución Política de 1991, puesto que a partir de entonces, la vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos es de carácter posterior e incluye un ejercicio de control financiero y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. La Constitución Política de 1991 define que la Contraloría General de la República es un órgano de control, autónomo e independiente (artículos 113 y 117), encargado de “la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración” (artículo 119); tales funciones se ejercen sobre diferentes sujetos, entre ellos, “los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación” (artículo 267). En tal sentido, el Contralor General de la República cuenta con la atribución de “exigir informes sobre su gestión fiscal a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación” (artículo 268), así como también cuentan con esta facultad, dentro del ámbito de su jurisdicción, los contralores departamentales, distritales y municipales (artículo 271). La Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, indica que entre los sujetos de control fiscal se encuentran “las sociedades de economía mixta, las empresas industriales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que

maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos” (artículos 2 y 49). El control fiscal se define como una función pública de vigilancia de “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”, la cual se ejerce por parte de “la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales” (artículo 4). (…) Por último, la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, reitera que son sujetos de la gestión fiscal “los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos” (artículo 3).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 113 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 113 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 119 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 267 / LEY 42 DE 1923 / LEY 42 DE 1993 / LEY 20 DE 1975 / LEY 151 DE 1959 / LEY 58 DE 1946 / LEY 60 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00136-00 (2217) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA La Contraloría Distrital de Buenaventura – Valle del Cauca pidió a la Auditoría

General de la República que solicitara a la Sala de Consulta y Servicio Civil la absolución de unos interrogantes en relación con la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., como sujeto de control fiscal. La Auditoría General de la República, a su vez, dirigió la solicitud al Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual elevó la consulta ante la Sala, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES La Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. celebraron el Contrato de Concesión n.° 009 de 1994, en virtud del cual se acordó que la Nación entregaría por un término de 20 años las instalaciones y terrenos respectivos a la concesionaria.

La Contraloría Distrital de Buenaventura, con base en normas constitucionales y legales (artículos 267 y 272 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución n.° 5544 de 2003 de la Contraloría General de la República), así como también en que el Distrito de Buenaventura es titular del 15% de las acciones de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., expidió la Resolución n.° 050 de 14 de enero de 2014, a través de la cual incluyó como sujeto de control fiscal a la concesionaria. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. solicitó la revocatoria directa de la resolución, para lo cual argumentó que era de carácter particular y que no podía ser incluida en la lista de sujetos de control fiscal.

Habida cuenta de lo expuesto, la consulta formula las siguientes PREGUNTAS: ¿La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, en razón a que el 15% de su participación accionaria corresponde al Distrito de Buenaventura, puede ser catalogada como persona de derecho privado que maneja o administra recursos o fondos públicos? Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, ¿tiene competencia la Contraloría Distrital de Buenaventura para ejercer el control fiscal de esta sociedad?

II. CONSIDERACIONES

A. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en establecer si la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., puede ser calificada como persona de derecho privado que maneja o administra recursos o fondos públicos y, en tal virtud, si se encuentra sometida al control fiscal de la Contraloría Distrital de Buenaventura y en qué medida.

B. ANÁLISIS DE LA SALA El estudio que adelantará la Sala tendrá como punto de partida (1) una reflexión sobre la dicotomía entre derecho privado y derecho público, seguido del (2) análisis legal de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., para efectos de establecer su naturaleza y el régimen jurídico al cual se encuentra sujeta. Luego se describirá el tipo societario denominado (3) sociedad de economía mixta, en su condición de género dentro del cual se tipifica la sociedad portuaria regional como una especie y (4) se determinará la pertenencia de tales entidades a la administración o rama ejecutiva del poder público. Con posterioridad, se estudiará la (5) Contraloría General de la República desde una perspectiva histórica y

normativa, para finalizar con (6) la conclusión acerca de las actividades de control fiscal que la Contraloría Distrital de Buenaventura puede llevar a cabo en la sociedad portuaria.

1. Derecho privado y derecho público El derecho privado y el derecho público se han presentado en la dogmática jurídica tradicional como dos términos recíprocamente excluyentes y conjuntamente exhaustivos. Lo primero en tanto que si una figura es de derecho privado no puede ser de derecho público, ni viceversa; lo segundo en la medida en que necesariamente lo jurídico debe tipificarse como derecho privado o derecho público, puesto que de no ser así, no existe. Hace parte de las grandes dicotomías teóricas en las cuales se divide cada campo del saber, como en la política: derecha-izquierda; en economía: liberalismo-intervencionismo; en estética: clasicismo-romanticismo; en filosofía: transcendencia-inmanencia1. 1 N. BOBBIO, Destra e Sinistra, Donzelli Editore, 1994, p. 31-32.

La división se plantea desde los inicios de la historia del derecho: en dos pasajes idénticos del Corpus iuris, Instituciones I.1,4 y Digesto I,I,1,2, se define el derecho público como “lo que se refiere a la condición del Estado romano” (quod ad statum rei romanae spectat) y el derecho privado como “lo que atañe a la utilidad del individuo” (quod ad singulorum utilitatem). La diferencia que se plantea no resulta completamente clara, puesto que el concepto mismo del derecho, como complejo de normas que tiene por fin la conservación y el perfeccionamiento de una sociedad, impide que formen parte de

él disposiciones absolutamente privadas, desprovistas de interés público y, en sentido contrario, no hay norma implantada en interés público de la cual los particulares no obtengan ventaja, así sea inestimable2. No obstante, Savigny ha procurado zanjar diferencias al concluir que: “lo que distingue profundamente el derecho público del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo al individuo mismo, y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes estados.”3 Tradicionalmente se ha señalado que existe una preponderancia del primero sobre el segundo, como se extrae claramente de otros fragmentos del Corpus iuris: el Digesto 38,2,14 señala que “el derecho público no puede ser modificado por pactos entre privados” (ius publicum privatorum pactis mutari non potest) y, en el mismo sentido, el fragmento 45,50,17 señala que “una convención entre privados no deroga el derecho público” (privatorum conventio iura publica non derogat). La preponderancia del derecho público sobre el derecho privado conserva vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual, no solo dentro de las inequívocas prescripciones constitucionales –artículo 4 Constitución Política: “La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se acatarán las disposiciones constitucionales”–, sino en las disposiciones legales, fundamentalmente en los artículos 15 “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la

renuncia” y 16 del Código Civil “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”. Las sociedades portuarias regionales, en su condición de especie dentro del género de las denominadas sociedades de economía mixta constituyen una figura jurídica en la cual participan capitales privados y públicos, tal y como se analizará posteriormente con detenimiento. Así, la dicotomía más característica del derecho, es decir, su división entre lo privado y lo público, encuentra en esta modalidad de sociedad un espacio para su desarrollo y superación, al tiempo que significa una fuente de inquietudes jurídicas respecto del alcance de la autonomía particular, representada en la iniciativa empresarial, frente a la restricción que impone la utilidad pública y el interés social, representado por las normas de derecho público. En otras palabras, en relación con la posibilidad de control fiscal de la actividad de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. por parte de la Contraloría 2 V. ARANGIO-RUIZ, Instituciones de Derecho Romano, trad. J.Camares, Depalma, 1986, p. 33. 3 F. SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, Comares, 2005, p. 12. Distrital de Buenaventura, el punto central de la consulta radica en el cuestionamiento básico en estas materias, esto es, si las normas propias del ámbito público han de aplicarse a una sociedad respecto de la cual se establece, desde el momento mismo de su creación, que está sujeta al derecho privado.

2. Régimen jurídico de las sociedades portuarias. El contrato de concesión

portuaria. Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. La Ley 1 de 1991 “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, incorporó en el ordenamiento jurídico nacional la figura de la Sociedad Portuaria Regional. Hasta entonces los puertos eran gestionados por el Estado a través de la Empresa Puertos de Colombia, creada mediante la Ley 154 de 1959. El Estado, con el propósito de hacer más eficiente el funcionamiento de los puertos nacionales y acercar el país a las realidades económicas que se avizoraban en el año 1991, caracterizadas por la integración, la competitividad y el comercio internacional, abrió el espacio económico y jurídico para la participación de capitales privados y públicos en la constitución y operación de sociedades portuarias regionales, las cuales se habrían de encargar de la administración de los puertos. La concesión fue la vía mediante la cual el Estado y las sociedades portuarias regionales establecieron sus vínculos para la operación de los puertos, en tanto que “solo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias” (artículo 6). La Ley 1 de 1991 definió la concesión portuaria como un contrato de índole estatal a través del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puer