CE-11001-03-06-000-2014-00172-00(2222)-2015

CONTRATOS CELEBRADOS POR LA PREVISORA EN NOMBRE DEL FNGRD POR LA PREVISORA – En relación con los mismos debe pagarse la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE OBRA PUBLICA Y DE CONCESION DE OBRA PUBLICAPago de la contribución dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / En las normas correspondientes a la creación y regulación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, se relacionan como características suyas la “independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística”, pero no así la independencia jurídica ni su personalidad autónoma, lo cual obedece a que el FNGRD es un fondo especial, es decir, un sistema separado de cuentas, herramienta o vehículo para el manejo de los bienes o recursos de la Nación, en procura del cumplimiento de finalidades específicas. En ese orden de ideas, cuando quiera que la sociedad fiduciaria celebra un contrato en condición de representante del fondo, para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados y, por ende, la parte en el contrato correspondiente es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público; claramente, es la Nación quien se beneficia del cumplimiento del objeto del contrato de obra pública, en tanto que persigue una finalidad general en función de la comunidad, que la entidad estatal legítimamente representa. La Nación es parte en el contrato de obra correspondiente, dado que (i) es titular del derecho de dominio o propiedad sobre el interés respecto del cual se está negociando, es decir, de los recursos del FNGRD; (ii) representa el interés general

propio de los contratos de obra pública que con base en tales recursos se celebran y ejecutan para el beneficio de la comunidad; (iii) La Previsora actúa como representante de la Nación, en virtud de las disposiciones legales, las cuales constituyen la única fuente de las obligaciones y derechos respectivos; (iv) el fondo no es un patrimonio autónomo acéfalo porque no ha salido de la órbita de dominio de la Nación; (v) tan claro es lo anterior que no se celebró contrato de fiducia alguno para la gestión de los bienes del fondo por parte de La Previsora y que (vi) la ordenación del gasto del fondo y el ejercicio de los poderes exorbitantes en el contrato de obra respectivo, competen a un funcionario ajeno a La Fiduciaria. (…) La Sala concluye que cuando La Previsora S.A., a nombre de la Nación, suscriba uno de estos contratos en condición de representante legal del patrimonio autónomo constituido por los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, se causará la contribución. (…) Los contratos de obra pública que celebra La Previsora en condición de representante legal del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres cumplen una finalidad de interés público y asistencia social con base en los recursos públicos de la Nación que lo integran, de conformidad con las normas legales que lo crean y regulan. Para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público. Así, la contribución ordenada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se

causa cuando La Previsora suscribe contratos de obra pública, o adiciones a tales contratos, con los recursos del patrimonio autónomo que constituye el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida cuenta de que la Nación es la entidad estatal, o la entidad de derecho público, contratante, en su condición de propietaria del fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTICULO 6 / LEY 104 DE 1993 / LEY 1421 DE 2010

IMPUESTOS, TASAS, CONTRIBUCIONES Y PAGOS PARAFISCALES – Concepto y diferencias En la legislación nacional, de conformidad con los elementos que los caracterizan y diferencian, los tributos se han clasificado tradicionalmente en (i) impuestos –“gravamen que surge unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable a dicho poder de imposición sin contraprestación o equivalencia directa e individual”–, (ii) tasas –“imposición y erogación que corresponde a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario, dentro de un contexto de parcial equivalencia”– (iii) pagos parafiscales “gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen”– y (iv) contribuciones. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que las contribuciones se originan “en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales

actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva y mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.” CONTRIBUCIONES A CARGO DE LAS PERSONAS QUE CELEBREN CONTRATOS DE OBRA O QUE ADICIONEN TALES CONTRATOS – Evolución de su regulación en la legislación colombiana En términos generales, desde 1993 ha existido en nuestro régimen tributario una contribución a cargo de las personas que celebran contratos de obra, o adiciones a estos contratos, con las entidades públicas, la cual asciende al cinco por ciento (5%) del valor del contrato o adición. La Ley 104 de 1993 consagró por primera vez la contribución en su artículo 123. (…) La Ley 104 de 1993 pretendía “dotar al Estado Colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política” (artículo 1). Así, la norma consagró “unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia”, con vigencia de dos años. Una vez expirado el término, la Ley 241 de 26 de diciembre de 1995, la prorrogó por dos años y le introdujo algunas modificaciones y adiciones. Con posterioridad, la Ley 418 de 1997 prescribió: “Artículo 120.- Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el

nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. La vigencia de esta norma fue de dos años, luego de lo cual se prorrogó por tres años, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 548 de 1999. La Ley 782 de 2002, en el artículo 37, modificó lo dispuesto en la Ley 418 de 1997. (…) El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 “sobre contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones” dispuso que el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, tendría el siguiente texto: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley”. La vigencia de la norma fue de cuatro años y se prorrogó expresamente mediante el

artículo 1 de la Ley 1421 de 2010 por un período idéntico. La Ley 1738 de 2014, en el parágrafo del artículo 8 determinó que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es decir, la contribución a la cual hace referencia la consulta, tendría “una vigencia de carácter permanente”.

FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 / LEY 418 DE 1997 / LEY 241 DE 1996 / LEY 1106 DE 2006 / LEY 1421 DE 2010

PERSONALIDAD JURIDICA – Requisitos para su configuración / PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO Y DE DERECHO PRIVADO – Distinción / PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO – La atribución de personalidad jurídica a tales entes depende de su acto de creación. Aunque gocen de autonomía administrativa y financiera, no por ello necesariamente se les reconoce personalidad jurídica Las personas jurídicas, también denominadas personas morales, son susceptibles de ser clasificadas, a su vez, en atención al origen de los recursos que las integran, la finalidad que cumplen y a las condiciones de su creación, funcionamiento, regulación, intervención, vigilancia, extinción y liquidación, en dos géneros: personas o entidades de derecho público y personas o entidades de derecho privado. La doctrina administrativa, en consonancia con la civil, ha considerado que la personalidad jurídica se configura cuando concurren tres elementos: (i) unos intereses considerados por el legislador como dignos de protección jurídica; (ii) una relación lógica que vincula estos intereses a un sujeto como centro de imputación;

(iii) una organización que permite determinar quién tiene la representación de estos intereses. Así, en cuanto concierne a las personas jurídicas de derecho público y su relación con las personas naturales que dentro de ellas se desempeñan, se advierte que éstas últimas hacen parte, evidentemente, en tanto que pasibles de apreciación por los sentidos y por la razón, de la administración y del gobierno de un Estado, pero las actuaciones que cumplen en desarrollo de sus funciones no incorporan intereses ni derechos propios, sino el ejercicio de poderes y competencias en nombre de la persona jurídica en torno a la cual se agrupan en procura de la obtención del interés general, persona jurídica que en tal virtud asume el papel o rol central de la relación jurídica del caso. Es común en el derecho público y en el derecho privado encontrar algunos centros de intereses que no pueden ser calificados como personas jurídicas y que, no obstante, obran en el campo de lo jurídico y de lo fáctico. En efecto, diferentes derechos y obligaciones de índole legal, contractual o extracontractual se radican sobre tales centros de intereses y les resultan imputables. En el derecho público el desarrollo es sumamente amplio en tanto que algunas entidades y organismos del Estado constituyen personas jurídicas propiamente dichas, mientras que otros, a pesar de contar con autonomía e independencia en los ámbitos administrativo y financiero, no tienen personería jurídica. Todo ello depende de las normas legales y del acto de creación del organismo. Por ejemplo, en la Ley 489 de 1998 se indica que algunas superintendencias y unidades administrativas especiales no tienen

personería jurídica y que otras sí la tienen (artículo 38). Así, las primeras hacen parte del sector central, razón por la cual quien detenta la personería jurídica es la Nación, y las segundas integran el sector descentralizado por servicios, de suerte que constituyen personas jurídicas autónomas e independientes de la Nación. En ese orden de ideas, no es posible establecer la naturaleza o denominación de los organismos y entidades del Estado como el criterio único para identificar cuáles tienen personería jurídica y cuáles no, porque ello dependerá del acto de creación del organismo o entidad correspondiente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 633

ENTIDAD ESTATAL – Tal noción no se identifica con la de personalidad jurídica / COMPETENCIA PARA LA CELEBRACION DE CONTRATOS - No está determinada por el reconocimiento de personalidad jurídica La Constitución Política de 1991, en su artículo 352 estableció que correspondería a la ley disponer respecto de “la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. La Ley 80 de 1993 definió en el artículo 2 lo que, para efectos de la contratación estatal, se denominan entidades estatales. La Sala observa dos cuestiones iniciales en relación con esta norma. En primer lugar, la norma no identifica la noción de entidad estatal con la de persona jurídica, puesto que se relacionan dentro del listado entes u organismos que están dotados de personería jurídica –Nación y las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios– y otros que no lo están –como los ministerios– los cuales, a pesar de esto, son

hábiles para contratar. Esta condición especial de la norma de no restringir el concepto de entidad estatal a las personas jurídicas fue advertida dentro de su exposición de motivos. En segundo lugar, al igual que ocurre en la Constitución Política, se habla de capacidad de las entidades estatales para celebrar contratos. No obstante, la Sala Contenciosa del Consejo de Estado ha concluido que en relación con las entidades estatales el término adecuado no es capacidad sino competencia para la celebración de contratos, así: “La capacidad legal o de ejercicio, como elemento esencial para la existencia y validez del contrato, vale decir, la posibilidad de adquirir derecho y contraer obligaciones, en las relaciones negociales del Estado, por lo que respecta a la entidad estatal contratante, suele manejarse, bajo la noción de “competencia”, expresión nítida del principio de legalidad (arts. 6, 121, 122 y 123 C.P.)” En el mismo sentido, la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 explicó que la aptitud legal de los sujetos para obligarse por sí mismos mediante la celebración de contratos se denomina competencia cuando se predica de un ente estatal y capacidad cuando alude a un particular. FONDOCUENTA Y FONDO ENTIDAD – Concepto y distinción / FONDO CUENTA – Definición. No se le reconoce personalidad jurídica los fondos especiales, no tienen en la actualidad otra definición diferente a la contenida en el Decreto 111 de 1996 “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del

Presupuesto”, esto es: “Artículo 30.- Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”. La Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en su artículo 37, señala que el “presupuesto general del sector público” lo conforman: (i) el presupuesto general de la Nación y el de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios; (ii) el presupuesto de los fondos de la Nación que manejan los particulares o entidades y (iii) los presupuestos “de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la ley o con autorización de ésta”. La Sala de Consulta ha empleado la denominación de fondos cuentas para referirse a los fondos especiales y, al respecto, ha señalado que: “…carecen de personería jurídica y por ende, no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad pública”. Por el contrario, “un fondo con personería jurídica no es equiparable a un fondo especial que constituye una cuenta (sin personería jurídica)” de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puesto que “en aquellos casos en que el legislador decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante

un fondo entidad, que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos”. En la situación de los fondos entidad se encuentran, por ejemplo, el Fondo Adaptación y el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda. En efecto, el Fondo Adaptación, creado por medio del Decreto 4819 de 2010, cuenta con “personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera” (artículo 1); la Corte Constitucional, al revisar oficiosamente el decreto referido advirtió que la naturaleza jurídica del Fondo Adaptación correspondía a un establecimiento público. En idéntica situación está el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, dado que en el Decreto 555 de 2003 se lo define como “un fondo con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y financiera” (artículo 1).

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 / DECRETO 111 DE 1996

FONDO NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES FNGRD – Es un fondo cuenta. Carece de personería jurídica / FONDO NACIONAL DE GESTION DEL RIESGO DE DESASTRES FNGRD – No es un patrimonio autónomo acéfalo, ni constituye un caso de fiducia mercantil, sino que es un fideicomiso estatal de creación legal representado por Fiduprevisora En Colombia existen: (i) fondos especiales o fondos cuenta, los cuales no tienen personería jurídica y constituyen solamente un sistema para el manejo de cuentas y (ii) fondos entidad, los cuales sí tienen personería jurídica y se asemejan a los

establecimientos públicos. El Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres es un fondo especial o fondo cuenta. El Fondo Nacional de Calamidades fue creado por el Decreto 1547 de 1984, en su artículo 1, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, con fines de interés público y asistencia social y dedicado a la atención de las necesidades que se originen en situaciones de desastre o de calamidad o de naturaleza similar”. Con posterioridad, el nombre cambió por el de Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, de acuerdo con las modificaciones que impuso la Ley 1523 de 2012. (…) En relación con la naturaleza del fondo, desde su creación, “se tendrá como un fideicomiso estatal de creación legal”, y su manejo y representación corresponderá a “la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (artículo 3 del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989). Acerca de “los bienes y derechos de la Nación” que integran el fondo, se definió que “constituyen un patrimonio autónomo destinado específicamente al cumplimiento de las finalidades señaladas por el presente decreto” y, en tal virtud “se manejarán y administrarán por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada en forma completamente separada del resto de los activos de la misma sociedad, así

como también de los que integren otros fideicomisos que esa entidad reciba en administración” (artículo 3 del Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989). El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, en los artículos 275 y siguientes definen a la Fiduciaria La Previsora como una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de cuyas operaciones autorizadas “de carácter especial”, se encuentra el “manejo del Fondo Nacional de Calamidades”. (…) En relación con el fondo, el artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reproduce lo dispuesto en las normas que le dieron creación, especialmente que: (i) “los bienes y derechos de la Nación integrantes del patrimonio autónomo estarán destinados específicamente al cumplimiento de las finalidades señaladas por la Ley que lo crea”; (ii) el fondo es un fideicomiso estatal de creación legal; (iii) la Previsora tiene a su cargo para todos los efectos la representación del Fondo, el cual será administrado de forma separada de los activos de la fiduciaria y de los otros fideicomisos. La Ley 1523 de 2012, mantuvo la denominación de patrimonio autónomo para calificar los recursos que integran el Fondo, al expresar que: “los bienes y derechos de la Nación que hacen parte del Fondo Nacional constituyen un patrimonio autónomo con destinación específica al cumplimiento de los objetivos generales señalados en el artículo 47 de la presente ley” (artículo 49). (…) El patrimonio autónomo que constituye el FNGRD, en su condición de centro de

imputación de derechos y obligaciones, constituido bajo la forma de un fondo especial o fondo cuenta, no se ha desligado de la titularidad jurídica de la Nación. La connotación especial de patrimonio autónomo del fondo tiene como únicos efectos, relevantes para absolver la consulta, que los recursos que lo integran tienen una destinación específica de creación y regulación legal, y que no se confunden o mezclan con los demás recursos de la Nación, con los recursos propios de la fiduciaria ni con los otros que están sometidos a su administración. En tal sentido, desde la perspectiva de la teoría general, se ha establecido como una de las características actuales del patrimonio su divisibilidad, es decir, la posibilidad legal de separar bienes o derechos dentro del patrimonio de una persona natural o jurídica, en razón a que comprenden afectaciones concretas de creación contractual o legal. Así, la particularidad de que tales recursos se escindan de los demás del patrimonio de la Nación no tiene como efecto que esta entidad pierda su calidad de titular del derecho de dominio sobre tales bienes, derechos o recursos. Al respecto es indispensable tener en consideración que la división del patrimonio general de la Nación y la posibilidad legal de constituir un patrimonio autónomo, especial, separado o de afectación, en este caso el FNGRD, implica que los bienes que lo integran sólo constituyen “prenda general de los acreedores” respecto de las obligaciones adquiridas con base en recursos del FNGRD, razón por la cual: (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el patrimonio general de la

Nación no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo. El FNGRD no tiene personería jurídica, no es una entidad estatal, no es un organismo o dependencia del Estado y no tiene capacidad ni competencia de celebrar contratos, al punto que para proceder en tal sentido, de acuerdo con las normas imperativas sobre el particular, precisa de la representación de la sociedad fiduciaria, por mandato legal. Ahora bien, La Previsora en las actividades de gestión del fondo se sujeta a las instrucciones del Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, puesto que es él quien tiene a su cargo la ordenación del gasto del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y de las subcuentas que lo integran. También este funcionario tiene a su cargo el ejercicio de las facultades exorbitantes de las entidades estatales, es decir, “la expedición de los actos administrativos que se genere por virtud y/o consecuencia de la contratación que adelante la Fiduciaria, entre ellos la aplicación de los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993” (parágrafo 1 del artículo 48 de la Ley 1523 de 2012). En consecuencia, el fondo es un patrimonio autónomo que no está acéfalo, dado que pertenece a la Nación, la cual con el concurso de la unidad referida ordena su gasto. De ninguna forma se puede entender que la destinación de unos recursos de la Nación para un propósito especial, bajo la forma de un fondo sin personería jurídica, logre calificar a ese

patrimonio autónomo de creación legal, como un ente con capacidad de contraer obligaciones y ser titular de derechos independiente de la Nación que proveyó los bienes que lo integran.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1547 DE 1984 / DECRETO 919 DE 1989 / LEY 1523 DE 2012 / DECRETO 663 DE 1993

PATRIMONIOS AUTONOMOS – Particularidades de esta figura en el derecho público / FIDUCIA PUBLICA, ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA MERCANTIL - Diferencias La Ley 80 de 1993, luego de definir los encargos fiduciarios y la fiducia pública indica que “la fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial” (artículo 25 de la Ley 1150 de 2007). Es decir, la celebración del contrato de encargo fiduciario o de fiducia pública no da lugar a la creación de un patrimonio autónomo, independiente ni ajeno al de la entidad que celebra el contrato, puesto que los bienes entregados a la fiduciaria para la finalidad específica continúan bajo la órbita de dominio o propiedad de la entidad. La Corte Constitucional definió sobre el contrato de fiducia pública, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, lo siguiente: “el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado ‘fiducia pública’, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia

mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil”. En tal sentido, se expresa la diferencia ostensible entre la fiducia pública y la mercantil en torno a la transferencia de dominio y a la constitución de un patrimonio autónomo, supuestos que no tienen lugar en la primera, pero sí en la segunda. Tal y como se puede apreciar, un patrimonio autónomo que tiene propietario no constituye bajo perspectiva alguna el desarrollo propio de la figura mercantil antes referida, puesto que si un patrimonio es autónomo en los términos descritos en el Código de Comercio, no es posible atribuir la propiedad a nadie. En cambio, si se entiende patrimonio autónomo como patrimonio de afectación, separado o especial, porque se rige por finalidades y regímenes que lo hacen diferente de los demás bienes que conforman el patrimonio general de la persona natural o jurídica, se podrá decir, en

efecto, que incluso en la hipótesis apenas referida se estaría en presencia de un patrimonio autónomo. En algunos eventos excepcionales, las normas legales permiten la constitución de patrimonios autónomos con recursos estatales mediante la utilización de la fiducia mercantil, evento en el cual se tipifica en el caso respectivo la teoría general de la figura porque hay transferencia efectiva de bienes. Así, la Ley 1371 de 2009, con el propósito de proveer recursos para el pago del pasivo pensional de las universidades estatales del nivel nacional y territorial, ordenó la constitución de un fondo con esa “destinación específica”, el cual corresponde a “una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo” (artículo 1). En este caso se forma el patrimonio autónomo, afectado exclusivamente al pago de las obligaciones prestacionales indicadas, con base en dos fuentes, a saber: la norma en comento, que ordena la regulación correspondiente, y los contratos de fiducia mercantil que se celebran para la constitución de los fondos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 25 / LEY 1371 DE 2009

NOTA DE RELATORIA: Sobre la fiducia pública, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1995

FIDUCIARIAS ESTATALES – Los contratos celebrados por tales entidades

en condición de representantes de patrimonios autónomos confiados a su gestión, son de derecho privado La Sala de Consulta y Servicio Civil ha concluido que el régimen legal de los contratos que celebran las fiduciarias estatales con terceros, en su condición de representantes de los patrimonios autónomos que han sido confiados a su gestión, es el derecho privado, puesto que corresponde al desarrollo de su actividad comercial. En concreto, ha dicho la Sala: “… si la entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo tiene el carácter de empresa industrial y comercial del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, que para el caso de la fiducia mercantil es el Código de Comercio, y en cuanto a los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales…”. En tal sentido, están sometidos al derecho privado los contratos de obra pública que celebre La Previsora en calidad de representante legal del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, habida consideración de que en estos casos actúa en ejercicio de su actividad propia comercial. (…)Cabe concluir entonces que La Previsora, en su condici