CE-11001-03-06-000-2014-00182-00 (2227)-2015

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Creación. Cuenta especial de la Nación / FONDOS CUENTA - Se administran en la forma dispuesta por la norma legal que los crea La Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso en su artículo 3 lo siguiente: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. De la lectura de la norma se extrae que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (también conocida como fondos-cuenta), con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para el cumplimiento de las funciones asignadas en esa ley. (…) Por su parte, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 que compila las leyes orgánicas de presupuesto 38 de

1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y la Ley 42 de 1993 “sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, dispone en su artículo 37 que el presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero solo en relación con dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la ley o con autorización de esta. Los fondos especiales sin personería jurídica se administran en la forma que establezca la disposición legal que los crea. Dichos fondos, de manera general, no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 3 / DECRETO 111 DE 1996

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Funciones, dirección y administración / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Se somete a las reglas del derecho público El artículo 4 de la Ley 91 de 1989 asignó al FOMAG la misión de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la ley, conforme al artículo 2 de la misma, y a los que se vincularan con posterioridad a ella. Por su parte, el

artículo 5 ibídem fijó los objetivos del Fondo, destacándose los siguientes: 1) efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado; 2) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. Estos últimos deberá contratarlos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del Fondo; 3) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes, y 4) velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. El artículo 9 de la Ley 91 estableció como obligación del Fondo el pago de las prestaciones sociales, pero el reconocimiento de estas corresponde a la Nación función que, a través del Ministerio de Educación Nacional, delegará en las entidades territoriales correspondientes. La anterior disposición, como lo señaló la Sala en el Concepto 1423 de 2002, se complementa con lo que prescribe el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, en cuanto señala que serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente. Y agrega: “El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Como puede verse, las funciones que se atribuyen al FOMAG por la Ley 91 de 1989 corresponden al cumplimiento de obligaciones que la misma ley le asigna, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la prestación de un servicio público como es el de la educación (pago de prestaciones sociales a los

educadores) o la efectividad de un derecho fundamental (garantizar la prestación del servicio médico asistencial a los afiliados), entre otras, funciones que son típicamente administrativas. La sujeción al derecho público y las funciones administrativas asignadas al FOMAG se ven reforzadas por la integración con servidores públicos del Consejo Directivo del Fondo, así como las funciones que a este corresponden. En efecto, el esquema de dirección y administración establecido por la Ley 91 se asigna a un Consejo Directivo que está integrado por: el Ministro de Educación o el Viceministro quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo o su delegado, dos representantes del magisterio, y el gerente de la fiduciaria contratada para la administración de los recursos del Fondo quien participará con voz pero sin voto. (…) Si a lo anterior agregamos que por definición el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos, debe concluirse que dicho Fondo se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 3 / LEY 91 DE 1989 –

ARTICULO 9

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL – Limitaciones impuestas por la Ley 91 de 1989 / ADMINISTRACION DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Limitaciones legales a la autonomía contractual El principio general que preside la actividad contractual (pública o privada) es la

autonomía de la voluntad que si bien se ha entendido como la facultad de las personas reconocida por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y, por ende, crear derechos y obligaciones en procura de la satisfacción de sus fines o necesidades, lo cierto es que se encuentra claramente limitada por la ley y, “…en veces atenuada o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil)”. De tiempo atrás la jurisprudencia y doctrina nacional ha señalado que dicha autonomía se ve reflejada en los siguientes campos, los cuales se confrontan con lo dispuesto en la Ley 91 al respecto: i) la elección de contratar o no contratar: Es claro que este asunto es ordenado por dicha ley al señalar textualmente que “el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil”, mandato claramente imperativo que se traduce en la obligación de la Nación (en estricto rigor es esta y no el Gobierno Nacional, quien puede delegar en el Ministerio de Educación Nacional), de celebrar dicho contrato; ii) escoger la persona del co-contratante: Originalmente la Ley 91 no deja ningún margen de autonomía al respecto, toda vez que el contrato que debe celebrar la Nación tiene como contratista, exclusivamente, a “una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera más del 90% del capital”. En otras palabras la ley califica expresamente el sujeto que debe asumir la posición contractual de contratista, quien deberá ser una entidad estatal. Ello quiere decir

que la misma ley está definiendo la naturaleza jurídica del vínculo -contrato interadministrativoaspecto sobre el que se volverá más adelante; iii) determinar el tipo de contrato que va a celebrarse: la Ley 91 señala imperativamente que el contrato a celebrarse para la administración de los recursos públicos afectos a un fin preciso como es el de cumplir las funciones asignadas al FOMAG corresponde al de fiducia mercantil, contrato típico previsto en el Código de Comercio. En otras palabras, para atender la finalidad, necesidades y funciones asignados al FOMAG el legislador consideró que el único vehículo contractual que puede usarse es el de la fiducia mercantil, y iv) definir el contenido y régimen del acto jurídico: En la Ley 91 se define el contenido y objeto esencial del contrato interadministrativo de fiducia mercantil a celebrarse por las entidades estatales intervinientes. En cuanto a su objeto, el contrato de fiducia mercantil corresponde a la administración de los recursos del FOMAG destinado al cumplimiento de las funciones administrativas asignadas al fondo, las cuales fueron expuestas en el punto B. En lo atinente al régimen jurídico, si bien no hace expresa mención al mismo, lo cierto es que de los elementos anteriormente descritos se puede concluir que al tratarse de un contrato celebrado entre entidades estatales, el mismo tendrá el carácter de interadministrativo y, por tanto, se sujetara al régimen jurídico previsto para este tipo de contratos, según se explica a continuación. Se concluye por todo lo anterior que originalmente la Ley 91 de 1989 reguló los elementos integrantes de la autonomía de la voluntad mediante disposiciones de carácter imperativo a las

que no pueden sustraerse las partes del contrato interadministrativo de fiducia mercantil allí dispuesto, dejando librada a la autonomía de la voluntad lo concerniente al contenido del negocio jurídico en materia de derechos y obligaciones, con sujeción a los principios de la contratación y a la función administrativa, así como a las disposiciones que en el régimen privado se establecen a propósito del negocio jurídico de fiducia mercantil.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Equivalencia de las prerrogativas entre las entidades estatales que son parte en el contrato / CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTILO CELEBRADOS POR ENTIDADES PUBLICAS EN VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983 – Son contratos interadministrativos Si en general los contratos de fiducia mercantil que celebraban las entidades públicas en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 se consideraban como de “derecho privado de la administración”, esa tipología contractual no tenía el alcance de desconocer la calidad de las partes cuando tal contrato era celebrado entre dos entidades públicas, como es el caso del suscrito el 21 de junio de 1990 y, por lo mismo, jurídicamente no podía variarse la incontrovertible situación fáctica y jurídica de corresponder a un contrato interadministrativo sometido al derecho público, con mayor razón en el caso objeto de la consulta, cuando el motivo determinante de la celebración del mismo lo constituyó lo ordenado por la Ley 91 de 1989 para el cumplimiento de las funciones administrativas del FOMAG, según se ha explicado. Tales razones impiden afirmar, como equivocadamente se

hace en la consulta formulada, que dicho contrato simplemente “se considera de derecho privado”. Para la Sala el contrato que consta en la Escritura Pública 0083 del 21 de junio de 1990, es un contrato interadministrativo de fiducia mercantil ordenado por la Ley 91 de 1989, cuyo régimen normativo aplicable corresponderá en primera instancia al previsto en la Ley 91, por ser la norma especial que lo gobierna, así como las que la modifiquen o adicionen; en segundo lugar, al que rige la contratación entre entidades estatales, particularmente las concernientes a los contratos interadministrativos; en tercer término, las normas imperativas del contrato de fiducia mercantil y, en último lugar, a las estipulaciones lícitas de las partes en relación con dicho acto jurídico. Obviamente, la normatividad aplicable deberá estar conforme a la Constitución Política y, en particular, a los principios que rigen la actividad contractual del Estado. (…) Una de las características de los contratos interadministrativos es la equivalencia de prerrogativas entre las entidades estatales parte del contrato, motivo por el cual ontológicamente no concurren en él las llamadas potestades exorbitantes o excepcionales al derecho común. Así lo debió entender el legislador al expedir la Ley 91 de 1989, norma especial que regula el contrato celebrado y que ab initio le dio el carácter de interadministrativo, al no consagrar tales potestades para dicho contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983

VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO – Efecto general e inmediato / ESTATUTOS DE CONTRATACION ESTATAL – Normatividad que ha regulado

el tránsito de legislación en los diferentes estatutos de contratación estatal En ejecución del contrato celebrado el 21 de junio de 1990 entra en vigencia la Ley 80 de 1993 y deroga (art. 81) el decreto ley mencionado. Como lo dijo la Sala en el Concepto 2157 de 2013, la entrada en vigencia de una norma tiene una sustancial influencia en las cargas, deberes, derechos, obligaciones y en general en todas las situaciones y relaciones jurídicas que entran bajo su cobijo, sea para sanearlas, ora para su constitución o nacimiento, modificación o extinción de las mismas, lo que genera problemas o conflictos en la aplicación de la ley en el tiempo y plantea el interrogante de cuál es aquella ley bajo cuyo mandato ha de definirse una situación jurídica al sobrevenir una ley nueva que altere o modifique lo que otra establecía. En el tránsito de legislación, con el fin de mantener la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, se erige como regla general la irretroactividad de la ley, según la cual la nueva ley no tiene la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que se han cumplido o quedado debidamente consolidadas y que resultan intangibles cuando se han realizado totalmente los efectos jurídicos de las normas vigentes al momento de su nacimiento. Es decir, la nueva ley no puede regular los hechos y actos que se han definido o consolidado en una fecha anterior a su entrada en vigor y, en consecuencia, se mantienen incólumes los efectos jurídicos que se desprenden de los mismos por la fuerza de la ley bajo el imperio de la cual se constituyeron. En contraste, el efecto general e inmediato de la ley se

opone al efecto retroactivo, pues implica que ella solo rige para el porvenir, esto es, que se aplica desde el momento en que comienza su vigencia y hacia el futuro, dejando insubsistente la ley anterior, de manera que las situaciones nacidas o los hechos ocurridos al amparo de la ley antigua entran a ser regulados por la ley nueva. Como lo puso de presente la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los diferentes estatutos de contratación pública han dispuesto, mediante normas especiales, el tránsito de legislación, así: (…) “en el Decreto ley 150 de 1976 se dio la posibilidad de escoger entre el régimen anterior y el nuevo para efectos exclusivos del trámite de perfeccionamiento del contrato, facultad que fue suprimida por el Decreto ley 222 de 1983, para en cambio ordenar la aplicación en esta misma materia -procedimientode la ley anterior vigente y precedente al nuevo estatuto; mientras que en la Ley 80 de 1993, se amplió la regla al disponer que los contratos (régimen sustantivo), los procedimientos de selección y procesos judiciales en curso, se regirán por las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación, según el caso. De otra parte, la lectura del artículo 78 de la Ley 80 de 1993, debe realizarse conjuntamente con lo prescrito en el inciso segundo de su artículo 81, en virtud del cual, a partir de su promulgación, la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial 41.094, entraron a regir varias de sus normas relacionadas – entre otras materiascon el contrato de

concesión, la fiducia pública, el encargo fiduciario y los servicios y actividades relacionadas con telecomunicaciones. A su vez, el inciso tercero de esta última norma, estableció que las demás disposiciones de la Ley 80 de 1993, entrarían a regir el 1 de enero de 1994, salvo las disposiciones relativas a registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría un año después de la promulgación de esa ley…”. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 tiene efecto general inmediato sobre todas las situaciones jurídicas en curso del contrato interadministrativo de fiducia mercantil celebrado el 21 de junio de 1990 y, con mayor razón en tratándose de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, dado el carácter imperativo y de orden público de las regulaciones que sobre el particular trae dicha ley, también lo es que en relación con tales cláusulas el régimen jurídico de dicho contrato no fue modificado por la Ley 80, sino más bien podría decirse que fue “ratificado” si se considera que el parágrafo del artículo 14 ibídem dispone expresamente que en los “contratos interadministrativos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 / LEY 80 DE 1993

CONTRATACION ESTATAL – Fundamento constitucional / CONTRATOS ESTATALES - Proscripción de perpetuidad Como lo ha recordado la Sala en los Conceptos 2148, 2150 y 2156 de 2013, por sólo citar los más recientes, la contratación estatal en Colombia tiene un claro

fundamento constitucional, comoquiera que representa uno de los medios a utilizar por las entidades públicas para cumplir adecuadamente sus funciones constitucionales y legales y realizar los fines del Estado, en colaboración con los particulares o de otras entidades estatales. Por tanto, toda la actividad contractual, desde la planeación de los futuros procesos de contratación hasta la liquidación de los contratos celebrados y ejecutados, debe tener en cuenta los principios y valores consagrados en la Constitución Política. (…)Como lo dijo la Sala en el concepto 2150 de 2013, siguiendo los principios constitucionales de la contratación estatal, el cumplimiento es la forma normal u ordinaria de extinción del vínculo contractual, aunque también el contrato está llamado a extinguirse por causas legales o contractuales. Por su naturaleza, función y finalidad los contratos son efímeros o transitorios.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 81

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Proceso de selección objetiva para la escogencia de una fiduciaria que lo administre / PROCESO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal De manera expresa y especial el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 materializó para el contrato previsto en la Ley 91 de 1989 los principios de la contratación estatal y, en tal sentido, a partir de la vigencia de la Ley 812 debía adelantarse un proceso de selección para el escogimiento de la propuesta más favorable a la entidad contratante y, por lo mismo, el contrato no podía seguir prorrogándose. Así las cosas, el contrato interadministrativo de fiducia mercantil celebrado el 21 de

junio de 1990 deberá terminarse y, por lo mismo, adelantarse las gestiones para celebrar un nuevo contrato, a través de un proceso de selección de licitación pública que permita la escogencia objetiva del contratista con la participación de fiduciarias públicas o privadas, consorcios y uniones temporales que reúnan los requisitos señalados en los correspondientes pliegos de condiciones. La vigencia del artículo 81 de la Ley 812 fue expresamente señalada en los artículos 160 de la Ley 1151 de 2007 y 276 de la Ley 1450 de 2010, por las cuales se expidieron los planes nacionales de desarrollo para los períodos 2006 – 2010 y 2010 – 2014, respectivamente. Sin perjuicio de lo expuesto y, dado que las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 están directamente relacionadas con la selección objetiva del contratista, la Sala profundizará sobre el particular. La selección objetiva, según lo dijo la Sala en el Concepto 1992 de 2010 y lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es una regla de conducta de la actividad contractual, así como un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. El Legislador al definir lo que se entiende por selección objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a

consideraciones subjetivas, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones. Por estas razones la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado. Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja. Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo un procedimiento estricto y detallado de selección, para que todo el que evalúe las propuestas llegue a la misma conclusión sobre el adjudicatario del contrato. Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, están correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de selección se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y, por lo mismo, se dice que la selección ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estén expresamente definidos

en la ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se violó la objetividad del proceso puesto que la selección se hizo en forma subjetiva. Para concluir este punto, es preciso reiterar que al deber de selección objetiva también hace expresa y especial mención el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. FUNCION CONSULTIVA – Alcance En los conceptos 1950 de 2009, 1966 y 1984 de 2010, la Sala ha sostenido que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial, ni tampoco un mecanismo de coadministración; se encuentra establecida como un medio constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P). No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado. Por consiguiente no le corresponde pronunciarse sobre la conveniencia de una actuación administrativa, ni mucho menos respecto de los criterios que permiten calificar a los posibles proponentes de un proceso de selección. Tampoco se puede arrogar la función de declarar la invalidez de actos o contratos, toda vez que ello es competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o de los jueces naturales del contrato, aun cuando en

sus conceptos bien puede advertir o prevenir a la Administración de la carencia de los presupuestos necesarios para su regularidad o validez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 113

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMEN VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00182-00 (2227) Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL La señora Ministra de Educación Nacional consulta a la Sala sobre algunos aspectos relacionados con el contrato de fiducia celebrado el 21 de junio de 1990 entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora), para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

I. ANTECEDENTES La Ministra alude a la Ley 91 de 1989 que creó el FOMAG y ordenó que los recursos de ese fondo serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tuviese más del 90% del capital, para lo cual el Gobierno Nacional debía celebrar un contrato de fiducia mercantil.

Indica que el citado contrato no solo tiene por finalidad la administración de los recursos del FOMAG sino el cumplimiento de los objetivos perseguidos en la creación del mismo previstos en el artículo 5 de la Ley 91. En este sentido, relata lo acontecido con las sucesivas prórrogas del contrato de fiducia y se mencionan las

normas legales que según el Ministerio regulan el régimen jurídico del contrato, así como las fiduciarias que cumplirían con el requisito de capital previsto en la Ley 91. Así las cosas, indaga sobre la posibilidad de acudir a la contratación directa de los servicios de Fiduprevisora para el cumplimiento de los objetivos del FOMAG previstos en la Ley 91 de 1989, toda vez que, a su juicio, la capacidad financiera y operativa de las demás sociedades fiduciarias estatales o de economía mixta que cuentan con más del 90% del capital de titularidad del Estado no permitiría atender las obligaciones derivadas de la administración de los recursos del FOMAG. En este contexto inquiere sobre la viabilidad para que, en el evento en que sea necesaria la realización de un proceso de selección, se permita la participación de uniones temporales o consorcios. Asimismo, a raíz de la derogatoria del numeral 3 del artículo 1230 del Código de Comercio (que prohibía las fiducias con una duración mayor a 20 años) por el artículo 101 de la Ley 1328 de 2010, interroga acerca de si la primera de las normas citadas se aplicaría de forma ultractiva al contrato de fiducia celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora en 1990, el cual ha sido prorrogado en múltiples oportunidades. Igualmente, comoquiera que el contrato se celebró en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, consulta si es posible la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, pacto de multas e imposición unilateral de las mismas, en atención a que

dicho contrato “es de derecho privado”. Finalmente es preciso indicar que se realizó una audiencia con funcionarios del Ministerio de Educación con el fin de conocer sobre el contexto de la consulta y, como resultado de la misma, la Sala requirió información adicional alusiva al caso, la cual fue remitida por ese ministerio. Ante algunas inquietudes de la Sala sobre la documentación aportada se solicitó complementarla, requerimiento que se cumplió con la remisión del correo electrónico del 28 de octubre de 2014. Con base en las anteriores consideraciones, la señora Ministra de Educación Nacional formula las siguientes PREGUNTAS: “1. ¿Es viable jurídicamente que los proponentes a participar en el proceso de Licitación Pública para seleccionar a la entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, para el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y el cumplimiento de los objetivos previstos en la Ley 91 de 1989, hagan uso de las figuras de consorcio y unión temporal de que trata el artículo 6 de la Ley 80 de 1993?

2. En atención a que es un hecho notorio que Fiducentral S.A. y Fiduagraria S.A. no cuentan con la capacidad operativa y financiera necesaria para atender en debida forma las obligaciones derivadas del funcionamiento del FOMAG, ¿es posible prescindir del proceso público de selección y hacer uso de la modalidad de contratación directa fundamentado en la prevalencia de los principios de economía y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993 y lo estipulado en el artículo

81 de la Ley 812 de 2003?

3. En el marco del contrato de fiducia mercantil 83 de 1990 suscrito por el Gobierno Nacional y Fiduprevisora, ¿es dable aplicar ultractivamente el numeral 3 del artículo 1230 del Código de Comercio y por tanto dar por terminado el contrato suscrito, debido a que el 20 de junio de 2010 se cumplieron 20 años de ejecución de dicho contrato?

4. De ser afirmativa la respuesta ¿Qué implicaciones jurídicas se derivan de dicha situación, respecto de la validez de los otrosíes suscritos con posterioridad a la fecha señalada y los contratos médico asistenciales celebrados por Fiduprevisora S.A. en el marco de sus oblig