CE-11001-03-06-000-2014-00202-00(C)-2014

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación de la Gobernación del Huila / DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO – Vinculación laboral / SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN – Relación laboral con el departamento, distrito o municipio Inicialmente debe recordarse que por mandato de la Ley 43 de 1975, el servicio público educativo fue nacionalizado, razón por la cual la relación laboral se estructuró entre la Nación y los docentes oficiales. Luego, se estableció el escalafón nacional docente con el Decreto 2277 de 1979 y con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FONPREMAG, encargado del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y las prestaciones sociales relacionadas en la misma ley, la cual para su aplicación clasificó los docentes en nacionales, nacionalizados y territoriales, según la fecha de vinculación al servicio educativo y la autoridad que hubiera expedido en cada caso el acto de nombramiento. Sin embargo, desde el proceso de descentralización del servicio público educativo que inició por mandato de la Constitución Política de 1991, la relación laboral Nación – docente fue sustituida hasta hoy por la relación departamento o distrito o municipio-docente. En efecto, el artículo 356 original de la Constitución Política de 1991 ordenó a la ley, a iniciativa del gobierno, fijar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales y redistribuir los recursos del situado fiscal bajo las reglas que el mismo artículo constitucional estableció. En desarrollo de ese mandato se expidió la Ley 60 de

1993 , que distribuyó competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales en educación, salud, agua potable y saneamiento básico, vivienda y otros asuntos sociales. El artículo 2º, numeral 1, el artículo 3º, numeral 5 y el artículo 4º, de la Ley 60 de 1993, asignaron a los municipios, departamentos y distritos las funciones de prestar y administrar los servicios educativos estatales, y determinaron que los establecimientos educativos y la planta de personal tendrían carácter departamental o distrital según el caso (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / DECRETO 2277 DE 1979 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 5 / LEYT 60 DE 1993 – ARTÍCULO 4

SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN – Funciones a cargo de la Nación / SERVICIO EDUCATIVO OFICIAL – Condiciones laborales de docentes y administrativos vinculados / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Les fueron radicadas las competencias asignadas a la Nación y a las entidades territoriales en materia del servicio público de educación La Ley 60 en comento, en el artículo 5º, solamente dejó a cargo de la Nación las funciones de formulación de políticas públicas educativas, establecimiento de normas técnicas y curriculares, administración de fondos y créditos, etc. (…)[S]in perjuicio de conservar las regulaciones nacionales en materia de salarios,

prestaciones y carrera docente, el legislador fue reiterativo y claro en cuanto a la vinculación de los docentes a las plantas de personal de los departamentos, distritos y municipios, y al “carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal”. En 1994 fue expedida la Ley 115, “Ley General de Educación”, “para regular el Servicio Público de la Educación”, en la organización y prestación de (i) la educación formal en los niveles de preescolar, básica – primaria y secundaria -, y media; (ii) la educación no formal y (iii) la educación informal. En armonía con el proceso de descentralización iniciado con la Ley 60 de 1993, el Título VIII de la Ley 115 de 1994 incorporó las competencias asignadas a la Nación y a las entidades territoriales radicándolas en el Ministerio de Educación Nacional y en las Secretarias de Educación de las respectivas entidades territoriales.

FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 153

ADMINISTRACIÓN DE LA EDUCACIÓN – Definición / ADMINISTRAR LA EDUCACIÓN – Atribuciones propias de los nominadores municipales, distritales y departamentales en la relación laboral / AUTORIDAD TERRITORIAL EN MATERIA DE SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL – Le fueron conferidas todas las atribuciones propias del nominador respecto del personal docente y administrativo / NACIÓN EN MATERIA DE SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN – Tiene a su cargo la financiación del servicio /

DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS DEL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN

– La competencia para el estudio y decisión de fondo en materia salarial y prestacional está radicada en la autoridad departamental, distrital y municipal como nominadora [E]s el artículo 153 de la Ley 115 de 1994 que definió la administración de la educación (…). Hace notar la Sala que los verbos usados por el legislador para definir la competencia de “administrar la educación” describen cada una de las atribuciones propias del nominador en la relación laboral. El (…) artículo 153 permanece vigente y aplica tanto al nominador municipal como a los nominadores distritales y departamentales, por expresa remisión que hace la Ley 715 de 2001 (…). Reitera entonces la Sala que la expresa remisión al artículo 153 de la Ley 115 de 1994, elimina cualquier duda respecto de la relación laboral docenteentidad territorial y el alcance de la misma, pues además del carácter departamental, distrital y municipal de las plantas de personal, ratifica que a la autoridad territorial le fueron conferidas todas las atribuciones propias del nominador respecto del personal docente y administrativo vinculado al servicio educativo estatal. Por supuesto, la Nación tiene a su cargo la financiación del servicio y, por consiguente, de los costos laborales inherentes al mismo, inicialmente con el situado fiscal y a partir del 2001 con el Sistema General de Participaciones. Significa entonces que la competencia para el estudio y la decisión de fondo en materia de salarial y prestacional está radicada en la autoridad departamental, distrital y municipal, en su condición de nominador y en ejercicio de las atribuciones que la ley le ha dado como tal. Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las prestaciones que por ley están asignadas al

FOMAG (…).

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 6 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 8 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 153

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FOMAG) – Prestaciones sociales de los docentes a su cargo [L]a regla general respecto a la responsabilidad del empleador para responder las solicitudes laborales de sus servidores puede contener salvedades. Y así ocurre respecto de las prestaciones sociales reguladas por la Ley 91 de 1989, que también creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG -, para su reconocimiento y pago. En efecto, (…) al asumir la Nación la administración y prestación del servicio educativo estatal fue dictada la (…) Ley 91 de 1989 que, en lo que respecta a esta consulta, incorporó las prestaciones que se reconocerían a los docentes nacionales y nacionalizados y a los que se vincularan con posterioridad al 1º de enero de 1990. Esas prestaciones se relacionaron en el artículo 15 de la Ley 91 (…). [L]a Ley 91 de 1989 estableció que ciertos asuntos derivados de la relación laboral de los educadores estarían a cargo del FOMAG (artículo 15) y otros seguirían directamente en la Nación, que era en ese momento su directa nominadora. Sobre esto último, recuérdese que el

proceso de descentralización del servicio educativo estatal modificó la relación laboral de Nación – docente y la convirtió en una relación departamento o distrito o municipio - docente, de manera que dichos servidores pasaron a ser empleados públicos departamentales, distritales y municipales, de régimen especial. Por tanto, lo que señala el (…) parágrafo 2º en relación con la la Nación hoy se predicaría de la entidad territorial a la cual esté vinculado el respectivo docente.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 PARÁGRAFO 2

SOLICITUDES EN MATERIA LABORAL DE DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN – Competencia para resolver de fondo (i) Por razón del vínculo laboral con la entidad territorial es ésta, en su condición de nominadora, la autoridad que de manera general debe atender y resolver de fondo las solicitudes que en materia salarial y prestacional eleven los docentes; y (ii) Excepcionalmente es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dar trámite y decidir de fondo sobre las solicitudes que los docentes afiliados formulen respecto del auxilio de cesantía, las vacaciones y las prestaciones a que se contrae expresamente el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

DERECHO DE PETICIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO DE UNA PRIMA DE SERVICIO DE UN DOCENTE – Entidad competente de dar respuesta De acuerdo con los antecedentes del asunto, en el presente caso está en discusión la competencia administrativa para responder un derecho de petición en

el que un docente solicita el reconocimiento y pago, desde su vinculación, con la indexación y los intereses moratorios correspondientes a la prima de servicios establecida en el parágrafo 2º del numeral 4º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (…)[A]unque la Sala no puede determinar, ni le corresponde hacerlo, si la prima de servicios solicitada es la misma prevista en el Decreto 1545 de 2013, lo cierto es que esta norma ratifica la competencia de cada entidad territorial para responder las solicitudes relacionadas con este tipo de reclamaciones laborales. Para finalizar, el asunto no puede ser trasladado al Ministerio de Educación Nacional, pues la solicitud no recae sobre ninguna de las prestaciones que la Ley 91 de 1989 dejó a cargo del FOMAG. Advierte la Sala a la Gobernación del Huila sobre el deber de las autoridades de dar una respuesta de fondo a los peticionarios , de manera que se haga efectivo su derecho a obtener una respuesta oportuna y eficaz en los términos del artículo 23 de la Constitución Política, desarrollado, entre otros, por el artículo 5, numeral 4 del CPACA (…).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 4 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 58

PROHIBICIÓN PARA LAS AUTORIDADES DE ACTUAR SIN COMPETENCIA – Puede dar lugar a responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus

funciones / ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR AUTORIDAD NO

COMPETENTE – Dan lugar a la declaratoria de nulidad / SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS MIENTRAS NO SE DEFINA LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Suspensión de términos de la actuación administrativa desde el momento en que se manifieste el impedimento o se presente la recusación [E]l procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6o.), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, mientras no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. Debido a estas razones, de orden constitucional y legal, los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren hasta tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil no dirima la cuestión de la competencia. De ahí que, conforme al artículo 39, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”. En el mismo sentido el artículo 21 del CPACA, relativo al funcionario sin competencia, dispone que “los

términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. También es el motivo por el cual, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 12 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 14 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00202-00(C) Actor: GOBERNACIÓN DEL HUILA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a resolver la solicitud de conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia, propuesto por la Gobernación del Huila.

I. ANTECEDENTES Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:

1. El 28 de diciembre de 2012, la señora Elia Yaneth González Lavao elevó derecho de petición en interés particular, solicitando a la Gobernación del Huila el reconocimiento y pago de la prima de servicios desde su vinculación como educadora estatal con los intereses moratorios y la correspondiente indexación con fundamento en el parágrafo 2º numeral 4º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989

(folios 19 y 20, cuaderno principal).

2. El 11 de febrero de 2013, la Gobernadora, la Secretaria de Educación y la Directora de Departamento Administrativa Jurídica del Departamento del Huila, mediante la Resolución No. 062, resolvieron abstenerse “de pronunciarse de fondo respecto de lo peticionado, por ser esta una competencia exclusiva del Orden Nacional”. Al respecto consideraron que “… el parágrafo 2 del artículo 15 de la

[Ley] 91 de 1989 no crea la prima de servicios para los educadores, sino que reconoce el derecho a quienes venían percibiéndola con anterioridad a la vigencia de la dicha Ley, la cual se encuentra a cargo de la Nación.” Y agregaron que: “Es preciso tener en cuenta que cuando el Departamento del Huila en aplicación de la Ley 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, descentralización de la educación en ninguno de sus documentos aparece directamente ni implícitamente este emolumento como parte de [la] obligación a cargo de la entidad territorial, mucho menos ha sido consignada en las diferentes normas

que regulan dicha descentralización, ni en los Decretos de salarios para docentes que se expiden anualmente por el Presidente de la República. Fuerza concluir que la entidad territorial no tiene competencia para reconocer o negar esta pretensión (prima de servicio de docentes), conforme los mandatos constitucionales artículo 150 numeral 19 Literales e y f, desarrollado en la Ley 4 de 1992, que fija el marco normativo, los objetivos y criterios para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y la competencia exclusiva en el ejecutivo Nacional, por tanto cualquier disposición normativa que contravenga la jerarquía de la Ley, se expondrá a carecer de efectos jurídicos” (folios 3 a 16, cuaderno principal). En consecuencia, ordenó el traslado del expediente al Ministerio de Educación Nacional.

3. La Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, para dar claridad al tema, solicitó un concepto a la Oficina Asesora Jurídica el cual fue dictado el 1º de agosto de 2013. Allí se señaló que en reiteradas oportunidades se ha manifestado que la Ley 91 de 1989 no creó ninguna prima de servicios a los docentes sino que “en aras de garantizar los derechos adquiridos de aquellas asignaciones que ya se encontraban debidamente reconocidas por algunas entidades territoriales, y de asegurar un responsable en el pago de dichos conceptos, se designó como responsable a la Nación y no al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la continuidad en el pago de los conceptos relacionados en el parágrafo 2 del artículo 15 de dicha ley (…).” Agregó que dentro de las competencias asignadas al

Ministerio de Educación Nacional en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 5012 de 2009 no se encuentra la de resolver peticiones de los docentes en materia laboral y mucho menos de reconocerlas y que además, la respectiva entidad territorial es la única que tiene las historias laborales de cada uno de los docentes al ser el directo empleador y por tanto el responsable de las decisiones a ese respecto, una vez se analicen las condiciones particulares de cada uno de ellos (folios 26 vuelto a 27 vuelto, cuaderno principal).

4. En comunicación del 27 de agosto de 2013, la Directora de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional, con fundamento en el concepto anterior, se declaró incompetente para resolver las solicitudes al respecto y devolvió el trámite a la Gobernación del Huila (folios 25 vuelto y 26, cuaderno principal).

5. La Gobernación del Huila promovió ante esta Sala un conflicto negativo de competencias administrativas contra el Ministerio de Educación Nacional, por la negativa de esta última entidad de contestar la petición de la señora Elia Yaneth González Lavao relacionada con el pago de una prima de servicios, el cual fue radicado y repartido el 11 de septiembre de 2014 (folio 37, cuaderno principal).

II. ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 39 del CPACA se fijó edicto en la Secretaría de la Sala durante cinco (5) días hábiles (folio 38).

Asimismo se comunicó sobre el inicio de esta actuación al Ministerio de Educación Nacional, la Gobernación del Huila y a la señora Elia Yaneyh González Lavao, con el fin

de que pudieran presentar sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 39 y 40). Ninguna de las autoridades citadas, ni la interesada hicieron uso de ese derecho, como lo hizo constar la Secretaria de la Sala (folio 41).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas. Reiteración.

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, la siguiente función: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” En este sentido, el primer presupuesto necesario de los conflictos negativos de

competencia administrativa y, por ende, de la activación del procedimiento señalado en la ley 1437 de 2011, es la existencia de dos o más autoridades que rechacen su competencia para resolver un asunto de naturaleza administrativa, tal como lo ha señalado la Sala en otros casos. Por consiguiente deben existir al menos dos entidades que de manera expresa manifiesten su competencia o incompetencia para conocer de un asunto determinado, de modo que “no basta con que una de las partes interesadas en la resolución de la situación tenga dudas respecto a quién debe asumir la carga para conocer el trámite.” 1 Y, claro está, no existe conflicto cuando una autoridad asume el conocimiento de un asunto y ninguna otra lo reclama para sí. De otra parte, como también ha señalado la Sala2, es necesario que la actuación administrativa esté en trámite y que, precisamente, exista discusión sobre quién debe finalizarla. Por tanto, cuando el procedimiento administrativo se encuentra finalizado y la autoridad ya ha adoptado una decisión de fondo mediante un acto administrativo definitivo, no hay lugar a la intervención de esta Sala; en este evento cualquier discusión sobre la competencia de la autoridad administrativa deberá plantearse por los interesados a través de los recursos administrativos o de las acciones judiciales pertinentes. En el presente caso, la Sala observa que se dan los requisitos necesarios para la estructuración de un conflicto negativo de competencias, en la medida que existen dos autoridades (una del ordena nacional y otra local), que niegan su competencia para conocer de un asunto particular y concreto: la solicitud de reconocimiento de una prima de servicios. Frente a esta situación se activa el procedimiento

señalado en la ley en orden a que la Sala identifique la entidad competente para resolver la respectiva petición. Cabe advertir en este punto que el trámite para la resolución del conflicto de competencias administrativas no tiene por objeto que la Sala revise o se pronuncie sobre la cuestión de fondo debatida entre la Administración y los ciudadanos. La función de la Sala en materia de conflictos de competencia administrativa se limita 1 En este sentido, recientemente puede verse los conflictos 2014-00050 y 2014-00141. 2 Ver, entre otros, conflicto de competencias administrativas del 14 de julio de 2005, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; exp. 2004-01489. a decidir, con efecto vinculante, cuál es la autoridad competente para resolver una actuación administrativa, pero sin entrar a determinar, se repite, si la decisión debe o no ser favorable al peticionario. En consecuencia, la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre los argumentos presentados por el peticionario o por las entidades en conflicto sobre la procedencia o no de la prima de servicios y demás emolumentos reclamados. Una decisión al respecto corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa que a la postre sea la competente para decidir. Por último, la Sala observa que si bien en la parte motiva de la respuesta dada por la Gobernación del Huila al peticionario se incluyen razones de fondo para negar el reconocimiento de la prima reclamada, finalmente, en la parte resolutiva, no se adopta ninguna decisión frente a lo pedido y la Gobernación se limita a declararse incompetente en orden a remitir el asunto al Ministerio de Educación Nacional. Por

tanto, hasta el momento no existe una respuesta de fondo que impida el pronunciamiento de la Sala sobre la entidad competente para resolver la petición.

2. Planteamiento del problema Como se acaba de mencionar, las entidades entre quienes se suscita el presente conflicto discuten acerca de la competencia para responder una solicitud laboral de un docente. La entidad territorial le asigna esa competencia a la Nación y viceversa.

Lo anterior obliga a definir cuál es la entidad a la que se encuentra vinculado el docente que reclama la prestación, pues salvo casos excepcionales establecidos en la ley, lo natural y obvio es que las solicitudes de reconocimiento laboral sean atendidas por el empleador del trabajador o servidor público o privado. Dicho de otro modo, salvo que una ley señale lo contrario, el empleador público con el que se establece la relación legal y reglamentaria es el llamado por la ley a responder las peticiones de sus servidores, sin que, por lo mismo, pueda trasladarlas a terceras personas o entidades por la dificultad del asunto, la carencia de recursos, etc. De manera que en el caso que estudia la Sala, es necesario establecer quiénes son las partes en la relación legal y reglamentaria de los docentes al servicio oficial.

3. La vinculación del personal docente. Carácter territorial 3.1 Inicialmente debe recordarse que por mandato de la Ley 43 de 1975, el servicio público educativo fue nacionalizado, razón por la cual la relación laboral se estructuró entre la Nación y los docentes oficiales. Luego, se estableció el escalafón nacional docente con el Decreto 2277 de 1979 y con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

FONPREMAG, encargado del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y las prestaciones sociales relacionadas en la misma ley, la cual para su aplicación clasificó los docentes en nacionales, nacionalizados y territoriales, según la fecha de vinculación al servicio educativo y la autoridad que hubiera expedido en cada caso el acto de nombramiento. 3.2 Sin embargo, desde el proceso de descentralización del servicio público educativo que inició por mandato de la Constitución Política de 1991, la relación laboral Nación – docente fue sustituida hasta hoy por la relación departamento o distrito o municipio-docente. En efecto, el artículo 356 original de la Constitución Política de 1991 ordenó a la ley, a iniciativa del gobierno, fijar los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales y redistribuir los recursos del situado fiscal bajo las reglas que el mismo artículo constitucional estableció. En desarrollo de ese mandato se expidió la Ley 60 de 19933, que distribuyó competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales en educación, salud, agua potable y saneamiento básico, vivienda y otros asuntos sociales. El artículo 2º, numeral 1, el artículo 3º, numeral 5 y el artículo 4º, de la Ley 60 de 1993, asignaron a los municipios, departamentos y distritos las funciones de prestar y administrar los servicios educativos estatales, y determinaron que los establecimientos educativos y la planta de personal tendrían carácter departamental o distrital según el caso: “Artículo 2º.- Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades

descentralizadas municipales competentes, en su carácter de entidades ejecutoras principales de las acciones en materia social, dirigir, prestar o participar en la prestación de los servicios directamente, conforme a la ley, a las normas técnicas de carácter nacional, a las ordenanzas y a los respectivos acuerdos municipales, así: 1.- En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y a las disposiciones legales sobre la materia: • Administrar los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria y secundaria y media. (…).” “Artículo 3º.- Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: (…) 5.- Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así:

A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley. (…)”. 4 3 Ley 60 de 1993 (agosto 12) “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se

distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 4 Es mismo artículo 3º, literal A, ordenó a los departamentos: “Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes.” Es decir, las funciones administrativas de apoyo al servicio. “Artículo 4º.- Competencias de los distritos. Corresponde a los distritos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas competentes, conforme a la Ley, a las normas técnicas nacionales y a los respectivos acuerdos: (…) La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los distritos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter distrital; de todas maneras la administración del personal doc