CE-11001-03-06-000-2014-00230-00(2230)-2015

SERVICIOS PÚBLICOS - Energía eléctrica en áreas de servicio exclusivo / ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DEL SERVICIO DE ASEOaprovechamiento y disposición final de residuos sólidos. Normativa especial para San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La Constitución Política de 1991 estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual asegurará su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional de conformidad con el régimen legal correspondiente. Así, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y la Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, entre otras normas, desarrollaron el mandato constitucional. El Estado intervendrá en los servicios públicos con la finalidad de proteger la libre competencia y evitar la utilización abusiva de la posición dominante. En los artículos 5 y 178 de la Ley 142 de 1994 se establece claramente que los municipios, distritos y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tienen la competencia de asegurar la prestación eficiente a sus habitantes de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente. Artículo 40.- Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés

social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas. La competencia para establecer el área de servicio exclusivo está radicada en la autoridad o autoridades territoriales, no obstante lo cual, en la materia específica de la prestación del servicio de energía eléctrica en zonas no interconectadas como Leticia, Puerto Carreño, San Andrés y Providencia, tal y como se expone en los antecedentes, la competencia para establecer el área referida es del Ministerio de Minas y Energía por virtud de la Ley 1151 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 365 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 367 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 5 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 40 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 178 / LEY 1151 DE 2007 - ARTICULO 65

CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS - Necesidad de licitación pública previa. Actividades complementarias de servicios públicos. En aquellos eventos en los que la entidad pretenda otorgar “a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada

prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”, el tipo contractual que se debe emplear la concesión, comprendida en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Con mayor claridad se debe concluir que el tipo contractual corresponderá a la concesión si el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, tomare la decisión, previo el proceso correspondiente, de establecer un área de servicio exclusivo para las actividades complementarias al servicio de aseo, puesto que, en atención a lo prescrito en los artículos 2 y 3 del Decreto 891 de 2002, su prestación dentro de un área de servicio exclusivo se debe adjudicar previa licitación pública, mediante el contrato de concesión. El artículo 39 de la Ley 142 de 1993, autoriza la celebración de contratos especiales “para efectos de la gestión de los servicios públicos” De tal forma, podrán celebrarse, entre otros, contratos de “concesión”, “operación”, “tercerización”, “arrendamiento” o “administración de bienes destinados a la prestación del servicio”, previa licitación pública en los términos del artículo 3 y parágrafo de la Ley 689 de 2001, modificatoria del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32, NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 39 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 40 / LEY 689 DE 2001 - ARTICULO 3 / DECRETO 891 DE 2002ARTICULO 2, NUMERAL 3 / DECRETO 891 DE 2002 - ARTICULO 3

AUTORIZACIÓN PREVIA EN CONTRATACION PÚBLICA - Dualidad normativa para San Andrés, Providencia y Santa Catalina en materia de contratación. No intervención de las corporaciones de elección popular en los procesos de contratación. Normativa departamental. Normativa municipal. La Constitución Política de Colombia dispone que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina está sometido a las normas Constitucionales y legales que regulan a los demás departamentos, así como también a las que de manera especial se sancionen para “limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago” en virtud del cual, entre otras cosas, el Gobernador y la Asamblea Departamental, además de las funciones propias ejercerán “las de los municipios, mientras éstos no sean creados en la Isla de San Andrés, en desarrollo del principio constitucional de la subsidiariedad, sin que en momento alguno pierdan su investidura de autoridades departamentales ni la sujeción a las normas constitucionales y legales que prescriben sobre ese régimen. Esto implica, para efectos de la prestación de los servicios públicos, que la entidad territorial que ordinariamente está llamada a responder por ellos, es decir, el municipio, en el caso concreto de la Isla de San Andrés, es el departamento la entidad territorial

que asume esta responsabilidad. Así, en todo lo que concierne a las actividades relacionadas con el caso concreto, es decir, contratación estatal y disposición de bienes estatales, la Sala considera que las autoridades de la Isla de San Andrés están sujetas al régimen departamental y al municipal. En relación con los temas que dan lugar a la consulta, la Constitución Política de Colombia precisa que corresponde a las asambleas departamentales autorizar al gobernador del departamento para “celebrar contratos” y “enajenar bienes” En el mismo sentido, son atribuciones del gobernador “dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio”. De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, el alcalde y el concejo tienen funciones que resultan complementarias en materia de contratación estatal. Los alcaldes dirigen la acción administrativa del municipio y lo representan al tiempo que los concejos imparten las autorizaciones al alcalde para celebrar contratos. En el campo específico de la Ley 80 de 1993, se indica que las corporaciones de elección popular no intervendrán en los procesos de contratación, de conformidad con lo cual, más allá de las autorizaciones referidas, los concejos municipales y distritales y las asambleas departamentales no tendrían participación alguna en esta actividad, que corresponde a los alcaldes y gobernadores. La Ley 1551 de 2012, expresa que “el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes

inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones.

6. Las demás que determine la ley”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 300, NUMERAL 9 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 304, NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 310 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313

NUMERAL 3 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315, NUMERAL 3 / LEY 47 DE 1993 - ARTICULO 8 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25, NUMERAL 11 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 32 NUMERAL 3 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 5, NUMERAL 1 / LEY 1551 DE 2012 - ARTICULO 18 / DECRETO 1222 DE 1986ARTICULO 60, NUMERAL 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: ALVARO NAMEN VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00230-00(2230) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Referencia: Aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos para la generación de energía eléctrica de San Andrés. El Señor Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio pregunta a la Sala de Consulta y Servicio Civil acerca de las actuaciones legales que deben ser seguidas para que entre en operación la planta de generación de energía eléctrica de la Isla de

San Andrés, la cual habría de aprovechar los residuos sólidos urbanos ubicados en el relleno sanitario Magic Garden, así como también los que se generen con la actividad de recolección diaria.

I. ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 2006, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, en el documento Conpes 3453, denominado “Esquema de Gestión para la prestación del servicio de energía en las zonas no interconectadas” analizó qué medidas se podían adelantar al respecto en áreas como Leticia, Puerto Carreño y

San Andrés y Providencia1. El Conpes, a través de este documento, sugirió al Ministerio de Minas y Energía diseñar e implementar un esquema de gestión para permitir que gestores calificados prestaran el servicio de energía eléctrica, con el propósito de aumentar la cobertura, mejorar la calidad y las horas de servicio, con costos eficientes y mecanismos para el uso racional de la energía, así como también para “reemplazar la generación que utiliza fósiles por tecnologías basadas en energías renovables, donde sea posible”. 1 http://www.upme.gov.co/zni/portals/0/resoluciones/conpes3453.pdf, consultado el 29 de octubre de 2014. En relación con San Andrés, señaló que hasta el mes de abril de 2010, de conformidad con el Acuerdo de Compra de Energía (PPA, Power Purchase Agreement), la generación estaba a cargo de Corelca y la distribución y comercialización correspondía a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés – Sopesa. El Conpes recomendó al Ministerio de Minas que a más tardar en el año 2009 iniciara un concurso para la selección de un operador calificado que fuera

responsable de los servicios de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica en el mediano y largo plazo. El 6 de enero de 2007, la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, expidió la Ordenanza n.º 001, en virtud de la cual se concedieron facultades al Gobernador para la suscripción de “contratos y convenios con el fin de ejecutar el presupuesto de la vigencia de 2007, para el normal desarrollo de su gestión administrativa de conformidad con los artículos 300 numeral 9 y 313 numeral 3 de la Constitución Política y artículo 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993” (folios 5 y 9, Archivo digital “Ordenanza 1 de 2007”). El 10 de diciembre de 2007, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina–CORALINA, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial–MAVDT (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Ministerio de Minas y Energía celebraron el Convenio Interadministrativo de Asociación n.º 261 de 2007, vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, cuyo objeto estaba referido a “Aunar esfuerzos desde el marco de las competencias y responsabilidades asignadas a cada una de las entidades suscribientes para determinar las obligaciones que permitan implementar la solución integral al servicio de energía eléctrica y al servicio de aprovechamiento térmico de residuos sólidos en la Isla de San Andrés” (folios 5 y

9, Archivo digital “Convenio 261 de 2007”). El 10 de junio de 2009, el Ministerio de Minas y Energía, expidió la Resolución n.º 180925 a través de la cual ordenó la “apertura de la Invitación Pública n.º 01, para seleccionar el concesionario que prestará todas las actividades inherentes al servicio de energía eléctrica en el área de servicio exclusiva denominada “Área de Servicio Exclusivo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” (folios 5 y 9, Archivo digital “Resolución 18 0925 de 2007”). El 21 de agosto de 2009, el Gobernador de San Andrés solicitó al Ministerio de Minas y Energía “hacer conocer de los interesados en la Licitación Pública 01 de 2009 la Opción anexa a la presente comunicación, con el objeto de que los proponentes puedan asumir la operación del Relleno Sanitario Magic Garden en la Isla de San Andrés” (folios 5 y 9, Archivo digital “Opción para operación Magic Garden”). La Opción comprendía la entrega por parte de la Gobernación de los terrenos que conforman el Magic Garden, con el objeto de que el Operador los usara para prestar el servicio de disposición final de residuos sólidos y se encargara de la operación del relleno sanitario, por un término de 20 años. En el documento se encuentran definidas las actividades, responsabilidades, obligaciones y los ingresos que obtendría el operador, así como también los informes que debe rendir, la vigilancia y control a la que se encuentra sometido y el régimen legal correspondiente (folios 5 y 9, Archivo digital “Anexo P3 IP_01”).

De acuerdo con lo anterior, dentro de los pliegos se incorporó el Anexo O, denominado “Compromiso unilateral de prestación del servicio público de aprovechamiento de residuos sólidos urbanos en la Isla de San Andrés”, el cual fue suscrito por parte de Sopesa, quien declaró que asumiría el “compromiso unilateral e irrevocable de desarrollar la actividad de aprovechamiento de residuos sólidos en la Isla de San Andrés”, si le fuere adjudicado el contrato, en condición de concesionario (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.475 y ss.). En el mismo sentido, Sopesa suscribió, bajo el título de “Opción de Operación del Magic Garden”, el siguiente texto: “Respecto de la Opción presentada por el Señor Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, me permito manifestar que SI aceptamos convertirnos en Operadores del Magic Garden y prestar la actividad de disposición final de residuos conforme con los términos previstos en el documento contentivo de la Opción y el PGIRS” (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.475 y ss.). En el Pliego de Condiciones se incorporó el Anexo P, el cual contenía “el marco legal general que debe observar el Concesionario en cumplimiento de su obligación de generar energía con los residuos sólidos que le entreguen en la planta los operadores de la recolección y el operador del sitio de disposición final relleno sanitario Magic Garden en la Isla de San Andrés” (folios 5 y 9, Archivo digital “Anexo P1 IP_01).

En el texto se hace referencia a que el Gobernador del Departamento ofreció a todos los interesados la Opción para asumir la operación del Magic Garden, la cual está sujeta al marco general que en el mismo documento se establece. El Concesionario que aceptare la Opción, como responsable de la prestación del servicio complementario de aprovechamiento de residuos sólidos, está sujeto al marco general de la operación, dado por la Ley 142 de 1994, el Decreto 1713 de 2002, el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), la Resolución n.º 1045 de 2003 y la Resolución n.º 05001 del 2007. Además, el documento contiene una serie de actividades, responsabilidades y obligaciones expresas a cargo del concesionario que asuma la operación del relleno sanitario. El 4 de noviembre de 2009, a través de la Resolución 181960, el Ministerio de Minas y Energía adjudicó a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P.–Sopesa, el contrato (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.987 y ss.). El 27 de noviembre de 2009, el Ministerio de Minas y Energía y Sopesa suscribieron el “Contrato de Concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía eléctrica en el área geográfica de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” o “Contrato de Concesión n.º 67 de 2009” (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.990 y ss.).

El 2 de diciembre de 2009, Sopesa y Mezclas Recicladas S.L. suscribieron el “Contrato de diseño, construcción, instalación, mantenimiento y operación técnica para la planta de generación eléctrica a partir del aprovechamiento de residuos sólidos urbanos en San Andrés conforme al Contrato de Concesión suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y Sopesa” (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.1184 y ss.). El 10 de diciembre de 2010, Sopesa envió una carta al Gobernador del Departamento, a través de la cual pidió la entrega del inmueble donde se disponen los residuos sólidos urbanos de la Isla de San Andrés, conocido como relleno Magic Garden en el sector Schooner Bight. De acuerdo con Sopesa, el Contrato de Concesión n.º 67 de 2009 incluye el uso de la porción de terreno referida para levantar e instalar la “Central térmica para el aprovechamiento energético a partir de los residuos sólidos” (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.1184 y ss.). El 3 de mayo de 2010, a través de Acto de Gerencia, Sopesa terminó el contrato con Mezclas Recicladas S.L. por no haber constituido las garantías a las que se hallaba obligado contractualmente (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2388 y ss.). El 13 de agosto de 2010 se suscribió el “Contrato de diseño, construcción,

instalación, mantenimiento y operación técnica para la planta de generación eléctrica a partir del aprovechamiento de residuos sólidos urbanos en San Andrés conforme al Contrato de Concesión suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y Sopesa” entre Sopesa y UT Thermal Systems – ISE (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2642 y ss.). El 2 de diciembre de 2010, el Gobernador de San Andrés dirigió una comunicación al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo y al Ministerio de Minas y Energía, por medio de la cual les informó que se encontraba próxima la fecha para finiquitar y liquidar el contrato vigente con el operador del relleno sanitario y que, en consideración a lo dispuesto en el Contrato de Concesión n.º 67 de 2009, se debía definir por parte del “organismo rector en la materia” el contrato que celebraría la entidad territorial con Sopesa. En concreto, solicitó un “pronunciamiento acerca de la vinculación de los términos de referencia, adendas y demás anexos de la invitación que sirvan para determinar de manera taxativa la procedencia en la contratación directa de la operación, sin que pugne con las medidas legales que en materia de contratación estatal vigente rige para la Gobernación” (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2626 y ss.). El 16 de diciembre de 2010, el Ministerio de Minas y Energía informó a la entidad

territorial que estaba atento a lo que respondiera sobre el particular el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2679). El 26 de enero de 2011, Sopesa pidió una ampliación del término para culminar la construcción y puesta en operación de la planta. Manifestó que uno de los elementos que la justificaban era la falta de entrega del predio por parte de la Gobernación, puesto que solo a partir del momento en que ello ocurriera podía construir las obras (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2799 y ss). El Ministerio de Minas y Energía y Sopesa suscribieron diferentes adiciones al Contrato de Concesión n.º 67 de 2009 con la finalidad de extender el plazo para culminar la construcción de la planta y para ponerla en operación; el último de ellos se denomina Otrosí n.° 5 y acuerda que las fechas corresponderán, respectivamente, al 20 de febrero y 20 de junio de 2012 (folios 5 y 9, Archivo digital “Contrato Completo GSA 67 del 2009 SOPESA”, p.2948 y ss). En la actualidad, la entidad territorial tiene inquietudes acerca de si era necesario que el Gobernador, previo al inicio del proceso de Invitación Pública n.° 01, contara con facultades precisas “para la entrega de la operación del componente de disposición final de residuos sólidos en la isla de San Andrés”. También hay lugar a dudas respecto del proceso que se debe adelantar “para la entrega del

usufructo de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios”. Habida cuenta de lo expuesto, el Ministro formula las siguientes PREGUNTAS: 1. ¿Las facultades que autorizaron al Gobernador habilitaban la entrega de la operación del componente de disposición final, considerando que los residuos depositados en el relleno sanitario son insumo para un proceso de generación de energía?

2. En caso positivo, ¿cuál es el soporte jurídico que permitiría la suscripción por parte de la actual administración para el cumplimiento de lo previsto en los Anexos O y P documentos del pliego de condiciones de la Convocatoria Pública para la operación de la Planta RSU o la definición de un anexo adicional que delimite la infraestructura asociada a la actividad de disposición final del residuo sólido como insumo para la operación de la planta de energía?

3. En caso negativo, ¿la ausencia de facultades expresas del Gobernador para suscribir los Anexos O y P documentos del pliego de condiciones de la Convocatoria Pública adelantada por el Ministerio de Minas y Energía podría subsanarse efectuando una convalidación de lo actuado o exigirían un proceso licitatorio nuevo?

4. Al respecto, ¿es viable actualmente que la administración de la Isla, previas facultades de la Asamblea Departamental pueda habilitar la materialización de la operación del Relleno Sanitario y sus actividades complementarias contenidas en los Anexos O y P?

5. En caso positivo, ¿cuál sería el mecanismo idóneo para que, actuando dentro de la concesión de la ASE, se pueda habilitar a la Gobernación para honrar las obligaciones del convenio 261 de 2007 así como el

contrato 067 de 2009? ¿Y de qué forma se podría materializar la voluntad del Departamento y qué requisitos debería cumplir? 6. ¿Se puede materializar un presunto incumplimiento del contrato de concesión establecido entre MINMINAS y el operador SOPESA S.A., E.S.P., que incluía la operación del relleno y las actividades complementarias para la entrega de los insumos necesarios para la operación de la Planta de Generación de Energía? ¿Cuál sería el efecto de no entregar?

II. CONSIDERACIONES

A. PROBLEMA JURÍDICO La Sala plantea el problema jurídico en los siguientes términos: ¿Las actividades complementarias del servicio público de aseo, consistentes en el aprovechamiento de residuos sólidos urbanos y su disposición final mediante la operación del relleno sanitario Magic Garden, pueden ser entregados por parte del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al concesionario Sopesa S.A. E.S.P. –quien es el adjudicatario de la concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía eléctrica– de conformidad con la autorización que recibió de la Asamblea Departamental en el 2007 para celebrar contratos y en la forma como se estableció en los anexos “O” y “P” de la “Invitación Pública n.º 01, para seleccionar el concesionario que prestará todas las actividades inherentes al servicio de energía eléctrica en el área de servicio exclusiva denominada “Área de Servicio Exclusivo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina”?

B. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala analizará los siguientes puntos: 1. Servicios públicos. Energía eléctrica en

áreas de servicio exclusivo. Actividades complementarias del servicio de aseo: aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos. 2. Actuación de las autoridades nacionales y territoriales en el caso concreto. Convenio Interadministrativo de Asociación n.º 261 de 2007 y Contrato de Concesión n.º 67 de 2009. 3. Procedimiento utilizado por el Ministerio de Minas y Energía y por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para instrumentar la entrega de la prestación del servicio de aprovechamiento de residuos sólidos y su disposición final mediante la operación del relleno sanitario Magic Garden al concesionario del servicio de energía eléctrica. 4. Régimen jurídico para la entrega de las actividades complementarias del servicio de aseo consistentes en el aprovechamiento de residuos sólidos y su disposición final mediante la operación de un relleno sanitario. Inexistencia de contrato 5. Autorizaciones de la asamblea al gobernador y del concejo al alcalde en materia de contratos. La autorización en el caso concreto no habilitaba la entrega del aprovechamiento de residuos sólidos y la operación del relleno sanitario.

1. Servicios públicos. Energía eléctrica en áreas de servicio exclusivo.

Actividades complementarias del servicio de aseo: aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos. Como punto de partida, la Sala estudiará el marco constitucional legal y reglamentario de la prestación del servicio público de energía eléctrica en un área de servicio exclusiva, y las actividades complementarias del servicio de aseo que consisten en el aprovechamiento y disposición final de residuos sólidos. La Constitución Política de 1991 estableció que los servicios públicos son

inherentes a la finalidad social del Estado, el cual asegurará su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional de conformidad con el régimen legal correspondiente; podrán suministrarse por el Estado de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares y en cualquier caso “la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” se adelantará por parte del Estado (artículo 365). En relación con las competencias, responsabilidades, cobertura, régimen tarifario, calidad y financiación de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución Política dispuso que serían fijados por la ley (artículo 367). Así, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y la Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, entre otras normas, desarrollaron el mandato constitucional. Con la finalidad de prestar los servicios públicos habrá de respetarse el principio de la libre competencia, tal y como se infiere de la Ley 142 de 1994 en cuyas diferentes disposiciones se observa que: (i) el Estado intervendrá en los servicios públicos con la finalidad de proteger la libre competencia y evitar la utilización abusiva de la posición dominante (artículo 2, numeral 6); (ii) uno de los instrumentos de la intervención estatal es el “respeto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación

de los servicios” (artículo 3, numeral 9); (iii) uno de los derechos de los usuarios de los servicios públicos “la libre elección del prestador del servicio” (artículo 9). En los artículos 5 y 178 de la Ley 142 de 1994 se establece claramente que los municipios, distritos y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tienen la competencia de asegurar la prestación eficiente a sus habitantes de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente. Ahora bien, el principio de libre competencia presenta una excepción dentro de la Ley 142 de 1994, que cobra especial importancia en el asunto sometido a consideración de la Sala: “Artículo 40.- Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También

podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio”. Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de