CE-11001-03-06-000-2014-00281-00(C)-2015

CONFLICTO DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVAS – Entre Defensoría de Familia y Comisaría de Familia / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Elemento que define la competencia Conforme se ha explicado en distintas decisiones sobre conflictos de competencia planteados entre defensorías de familia y comisarías de familia, es la presencia o ausencia del contexto de violencia intrafamiliar en la amenaza o vulneración de los derechos de los menores el elemento legal que define dichas competencias. (…) En efecto, el contexto de violencia intrafamiliar a que se refieren los artículos 82 y 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia es el elemento determinante de las competencias de las defensorías de familia y de las comisarías de familia, y el mismo se explica en los reglamentos del ICBF como las formas de agresión entre los miembros del grupo familiar que vulneran o amenazan los derechos de los niños, niñas y adolescentes FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 45 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 82 / LEY 1098 DE 2006 – ARTICULO 86 / DECRETO 4840 DE 2007 - ARTICULO 7 VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – En casos de duda razonable, serán competentes las defensorías de familia La Sala ha tenido la oportunidad de examinar casos en los cuales el contexto de violencia intrafamiliar no resulta claramente determinable pues los hechos documentados muestran conductas que por acción u omisión amenazan o vulneran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes pero no permiten establecer si dichas conductas corresponden a circunstancias de agresión y

violencia de los miembros del grupo familiar. Las decisiones de la Sala en esas circunstancias se han fundamentado en el criterio de la duda razonable, para declarar competentes a las defensorías de familia. Por vía de ejemplo, el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suroriental, Regional Antioquia del ICBF, y la Comisaría de Familia de la Comuna 15 de Guayabal (Rad. 2011-00065) se explicó: “En la infinita casuística de vulneración a los derechos de los niños que es posible por pugnacidad o desacuerdo entre los padres, pueden presentarse eventos donde no resulte fácil discernir si los derechos de sus hijos han sido “conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”, condición esta que, de acuerdo con el artículo 83 de la ley 1098 de 2006, radica la competencia para restablecer los derechos de los niños y demás miembros de la familia en cabeza de los comisarios de familia. El debate sobre competencias que ha surgido en el caso que se analiza tiene origen en una duda razonable, consistente en que la violencia, en este caso concreto, no es ostensible, dado que no se han presentado agresiones físicas o sicológicas directas en contra de los hijos. En casos de duda como el presente, defensores de familia y comisarios de familia deben abstenerse de sostener controversias interminables sobre sus competencias, que únicamente van en perjuicio de los niños cuyos derechos deben amparar. Por consiguiente, en aras del interés superior del niño y en acatamiento al deber que tienen las autoridades de dar protección eficaz e inmediata a sus derechos, cuando haya

duda razonable para determinar la competencia a partir del criterio de la “violencia intrafamiliar”, la competencia se radicará en los defensores de familia, quienes al estar respaldados en una institución de cobertura nacional que ofrece programas de asistencia social, integrales y adecuadamente financiados, son por regla general la instancia más idónea para adelantar el procedimiento de restablecimiento de los derechos de los niños”.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la duda razonable como criterio para dirimir la competencia ver Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de septiembre de 2011 número de radicación 11001-03-06-0002011-00065-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMAN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00281-00(C) Actor: DEFENSORIA DE FAMILIA REGIONAL NORTE DE SANTANDER La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas promovido entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres, Regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y la Comisaría de Familia de la Ciudadela Juan de

Atalaya, Comuna Ocho, San José de Cúcuta, dentro de las diligencias de Restablecimiento de derechos del adolescente C.A.C.H.

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de octubre de 2014 la Policía del Grupo de Protección a la Infancia y Adolescencia de San José de Cúcuta dejó a disposición del Centro Zonal Cúcuta Tres, Regional Norte de Santander del ICBF, al adolescente C.A.C.H., quien intentó lanzarse desde el segundo piso de la Institución Educativa a la que asistía porque, según afirmó, era maltratado por su madre y hermanas (folio 7). En la misma fecha la Defensora de Familia del Centro Zonal en mención, solicitó a la ONG Crecer en Familia, Centro de Emergencia, recibir al menor C.A.C.H., quien permanecería “con medida de protección” el tiempo que fuere necesario (folio 12).

2. El 28 de octubre de 2014 se abrió la historia de atención en la Defensoría de Familia del Centro Zonal en mención y entre esa fecha y el 7 de noviembre del mismo año se practicaron las valoraciones psicológica, de salud y socio-familiar

(folios 9 a 17).

3. El 7 de noviembre de 2014 la Defensoría de Familia remitió las diligencias a la Comisaría de Familia de la Comuna Ocho de Cúcuta porque, en su criterio, como el menor había manifestado que su progenitora su progenitora y sus hermanas lo maltrataban se estaba ante un caso de violencia intrafamiliar (folios 4 y 5).

4. El 10 de noviembre de 2014 la Comisaría de Familia de la Comuna Ocho de

Cúcuta, recibió la declaración de la señora Sixta Tulia Hernández, madre del adolescente C.A.C.H., en la cual contó que hacía aproximadamente cuatro meses el menor había estado en el Bienestar Familiar porque quiso irse de la casa; explicó que no había maltrato de su parte, que el menor repetía que quería morir para descansar de ella y que tal vez el menor estaba mal de la cabeza (folio 18).

5. El 11 de noviembre de 2014 la Comisaría de Familia devolvió las diligencias a la Defensoría de Familia por considerar que de acuerdo con la declaración de la madre no hay un contexto de violencia intrafamiliar, que el ICBF debía hacer seguimiento a las diligencias que la madre refirió y que los hechos no se enmarcaban dentro del contexto de la violencia intrafamiliar sino que correspondieron a un episodio depresivo que sufrió el adolescente en la institución educativa (folio 3).

6. El 14 de noviembre de 2014 la Defensoría de Familia entrevistó al menor, quien refirió ser el menor de 15 hermanos, que antes estuvo cuatro días en la Ciudadela del Niño pero lo regresaron con la mamá que lo maltrata porque le pega “con la mano, con un cable, con correa, con chancla, con una varilla, con una rama” y que también lo maltrataba una de sus hermanas aunque para la fecha de la diligencia ya no lo hacía; afirmó que había querido suicidarse y que prefería

estar en la calle o en bienestar familiar y no con su mamá por dicho maltrato (folio 19).

7. Mediante auto del 14 de noviembre de 2014 la Defensoría de Familia del

Centro Zonal Cúcuta Tres, ordenó enviar las diligencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para dirimir el conflicto negativo de competencias, con base en el recuento de los hechos relevantes que en su criterio configuraban la violencia intrafamiliar y radicaban la competencia en la Comisaría de Familia (folio 2).

7. El 24 de noviembre de 2014 se recibió en la Secretaría de esta Sala la solicitud de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres, del ICBF, con las correspondientes diligencias (folio 1).

IIII.. AACCTTUUAACCIIÓÓNN PPRROOCCEESSAALL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 21). Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 y de la información dada a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres, Regional Norte de Santander del ICBF, al Coordinador de la misma Regional, a la Comisaría de Familia de la Comuna Ocho de Cúcuta y a la hermana del menor, Jesica Caicedo Hernández (Fls. 22 a 23). Dentro del término legal se recibieron los alegatos de la Comisaría de Familia Ciudadela Juan de Atalaya, Comuna Ocho, de Cúcuta, y sus anexos (folios 24 a 40).

IIIIII.. AARRGGUUMMEENNTTOOSS DDEE LLAASS PPAARRTTEESS

11.. LLaa Defensoría de Familia.. En auto del 14 de noviembre de 2014 refirió el episodio ocurrido en la institución educativa y afirmó que en “la valoración psicológica y concepto integral” realizada por el equipo de la defensoría “se establece el maltrato del adolescente por parte de su progenitora”, lo cual configura violencia intrafamiliar y que en la entrevista hecha al adolescente manifestó no querer vivir con la madre “por los recurrentes maltratos físicos”; que en el ICBF no había proceso activo a favor del menor; que no era la primera vez que la Comisaría de Familia de la Comuna Ocho devolvía asuntos de su competencia. Citó algunos artículos de las leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 954 de 2005, 1257 de 2008, el Código de la Infancia y la Adolescencia, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Decreto 4840 de 2007, y también mencionó que en innumerables fallos esta Sala ha definido la competencia de las comisarías de familia por violencia intrafamiliar. 22.. LLaa CCoommiissaarrííaa ddee FFaammiilliiaa.. En los alegatos presentados a la Sala, resume el hecho ocurrido en la institución educativa y explica que en su criterio se trató “de un episodio de conducta depresiva”, habitual en los adolescentes; cita a varios autores y hace un recuento de la forma como la depresión se ha entendido a través de la historia, de donde colige que el adolescente requiere de asistencia médica y psicológica que

garantice su derecho a la calidad de vida y a un ambiente sano al igual que a tener una familia y a no ser separado de ella como lo disponen los artículos 17 y 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Afirma que no existe dentro de las diligencias prueba o constancia alguna que acredite la existencia de violencia física o psicológica en contra del adolescente por parte de la progenitora de este; resalta las precarias condiciones en que vive la madre del adolescente las cuales se apreciaron en la visita social practicada por la trabajadora social de la Comisaría, a quien le fue imposible entablar diálogo con el adolescente porque se mostró renuente a contestar la entrevista. Anexa acta correspondiente (folios 30 a 37). Se pregunta por qué si como lo afirma la Defensoría de Familia, el adolescente es agredido físicamente por su progenitora, a la fecha de la visita (4 de diciembre de 2014) este se encuentra nuevamente en la casa materna; estima que esta situación muestra que “el ICBF a través de la su defensora de familia estima que no corre peligro físico al permanecer con sus familiares”. Considera que se trata de restablecer los derechos del joven a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano; y que su Despacho abrió un proceso de terapias sicológicas para el menor y la madre. Anexa constancias (folios 38 y 39). Concluye que cuando el legislador habla de violencia intrafamiliar “… se refiere es al ambiente, al entorno físico o hechos presentado en un determinado tiempo y lugar o ambiente, y que el daño físico, síquico, amenaza, agravio ofensa o

cualquier otra forma de agresión provenga de un miembro del grupo familiar…”; explica que en el presente caso el episodio ocurrió en la institución educativa y aunque el adolescente señala como “victimaria” a la madre en el expediente no obran pruebas de su dicho.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Así mismo, dentro del procedimiento general administrativo el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” De acuerdo con los antecedentes, dentro de una actuación administrativa referida a los derechos de un menor está planteado un conflicto negativo de competencias entre dos autoridades administrativas, una nacional, la Defensoría de Familia del

Centro Zonal Cúcuta Tres, Regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y otra, territorial, la Comisaría de Familia del Municipio de San José de Cúcuta, Comuna Ocho, Ciudadela Juan de Atalaya. Están entonces reunidos los elementos que configuran la competencia de esta Sala para decidir de fondo el conflicto en examen. 22.. PPrroobblleemmaa ppllaanntteeaaddoo Los documentos que ha tenido a disposición la Sala informan que el menor C.A.C.H., de 13 años de edad, intentó lanzarse desde el segundo piso de la institución educativa en la que se encontraba y adujo para ello que la madre y las hermanas lo maltrataban y no quería seguir viviendo con ellas. Describió el maltrato como el hecho de que la madre le pega con la mano, palos, ramas, cables, etc. La Defensoría de Familia estima que se trata de una vulneración de derechos en el contexto de violencia intrafamiliar. La Comisaría de Familia considera que se trata de un cuadro depresivo habitual en la adolescencia y que no hay en el expediente prueba del maltrato referido por el menor ni un contexto de violencia intrafamiliar. Corresponde a la Sala determinar la autoridad competente bajo el criterio legal de la presencia o ausencia de la violencia intrafamiliar en el cuadro general presentado, y en particular en el presunto maltrato alegado por el menor. 33.. EEll eelleemmeennttoo ddiiffeerreenncciiaaddoorr ddee llaa ccoommppeetteenncciiaa ddee llooss ddeeffeennssoorreess yy ddee llooss ccoommiissaarriiooss ddee ffaammiilliiaa

Conforme lo ha explicado en distintas decisiones sobre conflictos de competencia planteados entre defensorías de familia y comisarías de familia, es la presencia o ausencia del contexto de violencia intrafamiliar en la amenaza o vulneración de los derechos de los menores el elemento legal que define dichas competencias. Se recuerda entonces que los artículos 44 y 45 de la Constitución Política consagran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes1, y que de su garantía y eficacia se ocupa el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, por cuanto su objeto es el siguiente: “Artículo 2°. Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.” El Título II del Código en cita regula la garantía de los derechos y la prevención de su vulneración, las medidas de restablecimiento y el procedimiento administrativo que corresponde adelantar a las defensorías de familia y a las comisarías de familia o, en su defecto, a los inspectores de policía. Respecto de las defensorías y comisarías, el Código de la Infancia y la Adolescencia al fijarles las funciones establece como criterio diferenciador de su 1 Constitución Política, artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener

una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. / La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. / Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Artículo 45. “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.” competencia la situación de violencia intrafamiliar, en los artículos 792 y 833 que las definen, y en los artículos 82 y 86 en los que les asigna las funciones: “Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia.

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.

2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. (…)” “Artículo 86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario

de familia:

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. (…)” El Decreto 4840 de 20074 reglamentó parcialmente el Código de la Infancia y la Adolescencia y específicamente para el caso en el cual un mismo municipio cuenta con defensorías y comisarías de familia, dispuso en los tres primeros incisos del artículo 7°: “Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.

El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como 2 Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo 79. “Defensorías de Familia.

Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. / Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. / Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.” 3 L. 1098/06, artículo 83. “Comisarías de familia. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. / El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.” 4 Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17), “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006.” consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. (…) (Destaca la Sala).

“Parágrafo 1°. Para efectos de la aplicación de la Ley 1098 de 2006, se entenderá por violencia intrafamiliar cualquiera de los eventos de violencia, maltrato o agresión contemplados en el artículo 1° de la Ley 575 de 2000. En este sentido, se considerará integrada la familia según los términos previstos en el artículo 2° de la Ley 294 de 1996.” Por su parte el ICBF expidió la Resolución 652 de 2011 por la cual adoptó el “Estatuto del Defensor de Familia” y sus anexos “Manual del Defensor de Familia” e “Índice Normativo”5, en el cual contempló6: “4. COMPETENCIA CONCURRENTE La competencia concurrente se presenta cuando en un mismo municipio existe Defensoría y Comisaría de Familia. En esta situación y para determinar claramente las competencias entre estas autoridades, el legislador estableció un criterio diferenciador de competencias, radicado en el contexto en el cual se susciten las circunstancias de maltrato, amenaza o la vulneración del derecho del niño, la niña, el adolescente y se regula desde la misión que cada entidad tiene, es decir: La misión de las Defensorías de Familia, es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La misión de las Comisarias de Familia, es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. El criterio diferenciador de competencias, radica en la presencia o no de

Violencia Intrafamiliar en las circunstancias que rodearon la amenaza o la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y se efectúa con miras a:

1. Garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales y prevalentes de los niños, niñas y adolescentes.

2.…

3. Evitar la colisión de competencias… Es así como la competencia para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra en cabeza de la Defensoría de Familia, cuando las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos sean diferentes a las suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. En este caso el Defensor de Familia, es el competente para aplicar a favor de los niños, las niñas o los adolescentes, las medidas de restablecimiento de derechos, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 1098 de 2006. 5 Ley 1098 de 2006, artículo 11, “Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales y legales propias de cada una de ellas.” 6 Las subrayas y las negrillas son del original.

Por su parte la competencia para prevenir, garantizar y restablecer o

reparar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, corresponderá a la Comisaría de Familia, si el evento de maltrato, vulneración o amenaza se suscita en el contexto de violencia intrafamiliar. Entendiéndose por Violencia intrafamiliar: toda forma de maltrato físico, verbal o atropello a las esferas sexual, psíquica, emocional y afectiva de la víctima, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 575 de 2000 que modificó el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, este último que a su vez fue modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, y que considera como violencia intrafamiliar: el daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de un miembro del grupo familiar a otro, dentro de su contexto familiar…”. De manera que el contexto de violencia intrafamiliar que en los artículos 82 y 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia es el elemento determinante de las competencias de las defensorías de familia y de las comisarías de familia, se explica en los reglamentos del ICBF como las formas de agresión entre los miembros del grupo familiar que vulneran o amenazan los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

4. La duda razonable La Sala ha tenido la oportunidad de examinar casos en los cuales el contexto de violencia intrafamiliar no resulta claramente determinable pues los hechos documentados muestran conductas que por acción u omisión amenazan o vulneran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes pero no permiten establecer si dichas conductas corresponden a circunstancias de agresión y

violencia de los miembros del grupo familiar. Las decisiones de la Sala en esas circunstancias se han fundamentado en el criterio de la duda razonable, para declarar competentes a las defensorías de familia. Por vía de ejemplo, en el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal Suroriental, Regional Antioquia del ICBF, y la Comisaría de Familia de la Comuna 15 de Guayabal explicó7 :

1. El artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, establece que las Defensorías de Familia están “encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Por su parte el artículo 83 de la misma ley dispone que las Comisarías de Familia tienen como misión “prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”, lo cual es concordante con las funciones que les asigna el artículo 86 del mismo Código.

Esta última expresión es la que genera el problema jurídico a considerar dentro del presente conflicto: si la posible amenaza o violación de los derechos de los niños se enmarca dentro de un contexto de violencia intrafamiliar, caso en el cual la competencia quedaría radicada en la Comisaría de Familia. 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de septiembre de 2011, radicación 11001 03 06 000 2011 00065 00 (…) No existe evidencia de prácticas violentas y si todo tipo de situación pudiera

interpretarse como situación de violencia intrafamiliar por esta vía terminaría vaciándose de contenido la competencia de los defensores de familia para adelantar el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, derechos que con frecuencia resultan vulnerados o desatendidos por comportamientos de los padres no siempre atribuibles a violencia en estricto sentido. (…)

4. En la infinita casuística de vulneración a los derechos de los niños que es posible por pugnacidad o desacuerdo entre los padres, pueden presentarse eventos donde no resulte fácil discernir si los derechos de sus hijos han sido “conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar”, condición esta que, de acuerdo con el artículo 83 de la ley 1098 de 2006, radica la competencia para restablecer los derechos de los niños y demás miembros de la familia en cabeza de los comisarios de familia.

El debate sobre competencias que ha surgido en el caso que se analiza tiene origen en una duda razonable, consistente en que la violencia, en este caso concreto, no es ostensible, dado que no se han presentado agresiones físicas o sicológicas directas en contra de los hijos. En casos de duda como el presente, defensores de familia y comisarios de familia deben abstenerse de sostener controversias interminables sobre sus competencias, que únicamente van en perjuicio de los niños cuyos derechos deben amparar. Por consiguiente, en aras del interés superior del niño y en acatamiento al deber que tienen las autoridades de dar protección eficaz e inmediata a sus derechos, cuando haya duda razonable para determinar la competencia a partir del criterio de la “violencia intrafamiliar”, la competencia se radicará en

los defensores de familia, quienes al estar respaldados en una institución de cobertura nacional que ofrece programas de asistencia social, integrales y adecuadamente financiado