CE-11001-03-06-000-2015-00102-00(2257)-2020

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR PARTE DEL ESTADO – Necesidad / CONTRATO – Concepto / CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Concepto / ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Tipos de negocios jurídicos [E]l Estado en orden a alcanzar su misión y objetivos recurre a la figura del contrato, acto jurídico de colaboración mutua e intersubjetiva, en el que se entablan relaciones obligatorias con carácter patrimonial con particulares o con otras entidades estatales -cuando están en un mercado de forma similar a como lo hace el particular-, de las que emanan prestaciones recíprocas entre los sujetos partes del mismo, quienes son titulares de intereses disímiles o contrapuestos. (…) [L]as entidades estatales también asumen vínculos obligacionales entre sí para el normal funcionamiento del Estado a través de los denominados convenios interadministrativos, los cuales comportan un acuerdo de voluntades entre ellas, regido por los principios de cooperación, coordinación y apoyo, en los que aúnan esfuerzos para la gestión conjunta de competencias y funciones administrativas, con el objeto de dar cumplimiento a fines concurrentes impuestos por la Constitución y la ley; es decir, en estos no existen intereses contrapuestos de las entidades que los celebran, ni tampoco se circunscriben a un intercambio patrimonial entre ellas, sino que les asiste un ánimo de conseguir fines comunes, de manera que acuden a satisfacer un mismo interés general. Así, en la actividad contractual del Estado surgen dos tipos de negocios jurídicos: los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos, que pueden celebrarse entre entidades o administraciones públicas. En otros términos, dentro de las modalidades que pueden identificarse en la actividad negocial de la Administración

se encuentran los contratos y convenios interadministrativos, figuras que son de común y frecuente utilización, al punto que a través de los mismos se compromete un gran porcentaje del presupuesto de las entidades estatales, tal y como se reconoce expresamente en la consulta formulada FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL – Características [L]os artículos 13 y 40 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 (…) prevén un ámbito integrador al incorporar al derecho contractual estatal las disposiciones “comerciales y civiles pertinentes”, cuando señalan que estos se regirán primordialmente por ese régimen jurídico o del derecho común, salvo las materias expresa y particularmente reguladas por esa ley (…) [T]eniendo en cuenta ese régimen jurídico mixto que lo caracteriza, podría decirse, al amparo de las disposiciones citadas, que el contrato estatal, en sentido amplio, es el negocio jurídico de la Administración para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una parte (el contratista particular u otra entidad estatal) se obliga para con otra (entidad estatal contratante) a dar, hacer o no hacer alguna cosa en su favor, o es un acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica (artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la

Ley 80 de 1993). Ahora bien, como el contrato estatal se equipara al acuerdo de voluntades en que uno de los extremos es una entidad pública, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, no solo pertenecen a esta categoría los celebrados por las entidades a las que se refiere la Ley 80 de 1993, sino también aquellos en los que interviene como parte cualquier entidad pública, independiente del régimen jurídico aplicable. (…) [E]l contrato estatal tiene el carácter de bilateral, oneroso y conmutativo y constituye la fuente de una pluralidad de derechos y obligaciones recíprocas -sinalagma-, de suerte que las partes -entidad estatal contratante y particular o entidad estatal contratista, según el casoson al tiempo acreedoras y deudoras entre sí; y como todo contrato ejerce una función y tiene un contenido FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1495 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del contrato estatal ver ver

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, exp. S - 701 CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Concepto / CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Especie del género contrato estatal / CONVENIOS

Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Diferencias

[U]n contrato interadministrativo es aquel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio. De manera que debe entenderse que el contrato interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales a ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad (…) [L]os convenios y los contratos interadministrativos, se distinguen por su naturaleza y finalidad. Ambas figuras son especies del género contrato estatal que como nota común tienen la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales (artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993) y de ahí la locución formal “interadministrativos”. De esos acuerdos unos tienen por objeto y finalidad “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio y, por lo mismo, son contratos, y otros, son “acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad” celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estales) que no involucran una interlocución negocial fundada en un carácter patrimonial, los cuales conformarían la especie convenios. (…) [L]os contratos interadministrativos comportan el

pago de una remuneración, dentro del cumplimiento de un fin estatal que para el caso está radicado en la entidad estatal contratante, en tanto que la entidad estatal contratista actúa en su propio interés, bajo el amparo de una relación jurídica de carácter patrimonial que, en definitiva, incide sobre los derechos subjetivos de las partes, a diferencia de los convenios interadministrativos que, como se puntualizará más adelante, son acuerdos que permite la autonomía de la voluntad celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estatales) y que no involucran una relación negocial fundada en un carácter patrimonial ni tampoco una contraposición de intereses. (…) [U]na interpretación sistemática de las leyes 80, 1150 y 1474 permite sostener que la noción “contrato interadministrativo” involucra necesariamente una relación jurídica patrimonial, en la cual la Administración (entidad contratante) pretende satisfacer los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos (art. 3 Ley 80), en la medida en estos son de su competencia exclusiva (o están a su cargo), y para el efecto se relaciona con una “entidad ejecutora” (contratista estatal) que colabora voluntariamente con la Administración contratante y, en tal sentido, ocupa la misma posición jurídica de un particular.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1474 DE 2011 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de contratos interadministrativos y sus características ver Consejo de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de julio de 2010, Exp. No. 17860

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – No es sinónimno de contratación directa / NOCIÓN DE CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – No está supeditado al pocedimiento de selección [L]a Sala debe puntualizar que en la interpretación sistemática de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, la noción “contrato interadministrativo” no es sinónima de contratación directa, toda vez que, como se explicó (ut supra literal b) de este numeral), la celebración de determinados contratos (obra, suministro, fiducia pública, etc.), deberá estar precedida de licitación pública o selección abreviada y solo en los demás casos podrá acudirse a la contratación directa. En otras palabras, la noción contrato interadministrativo en manera alguna está supeditada a los procedimientos de selección empleados para su celebración, específicamente el de contratación directa, pues la naturaleza jurídica de tales contratos corresponde a la calidad pública de las partes contrayentes y los elementos analizados en precedencia, es decir, un acuerdo de voluntades celebrado entre dos entidades de carácter estatal, productor de efectos jurídicos dentro del marco de una relación jurídica patrimonial para el cumplimiento de los fines estatales, sin que para deducir esa naturaleza sea relevante el medio previsto por el legislador para

seleccionar al contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 1474 DE 2011 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 3

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Características / FINALIDAD DE

COLABORACIÓN / ÁNIMO DE COOPERACIÓN ENTRE ENTIDADES

PÚBLICAS /

[L]a nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio “cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas.” Esa finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un “paralelismo de intereses”, por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra. (…) los convenios interadministrativos son mecanismos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en los cuales las contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación sin que ello suponga la cesión de la

competencia encomendada a cada una de ellas NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de convenio interadministrativo ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos 2238, y 2269 de 2015 y 1881 de 2008 CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Requisitos / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Normas aplicables / EXCEPCIÓN A LA LICITACIÓN PÚBLICA – Cobija a los convenios interadministrativos Para que pueda hablarse de convenios interadministrativos, a más de la voluntad de las partes dirigidas a un resultado, debe tenerse en cuenta la finalidad pública de interés común que las entidades estatales buscan cumplir con el convenio, pues, en el derecho público, al lado de la voluntad, es esencial la finalidad, dado que la “mera liberalidad no puede ser ni causa ni fin” de la actividad contractual de la Administración. De este modo los convenios interadministrativos puros o genuinos no tienen por objeto prestaciones patrimoniales propias de los contratos o intereses puramente económicos (es decir, destinados a obtener una ganancia) (…) dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso. En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o

desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no. Estima la Sala que el punto de partida lo constituirán las normas de dicho Estatuto que de manera general ordenan las declaraciones de voluntad negocial de las entidades estatales como son el consentimiento y los efectos de las obligaciones, las cuales se rigen por el derecho privado según los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, las normas de derecho público que están relacionadas con la capacidad o competencia de las entidades estatales para celebrar acuerdos de voluntades y que incluyen el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, también les resultarán aplicables. Sin embargo, las normas de derecho público que ponen a la Administración contratante en una posición de superioridad sobre el contratista, como son por ejemplo las cláusulas excepcionales al derecho común, no serán de recibo en los convenios interadministrativos propiamente dichos, por expresa prohibición del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En lo que refiere a otras decisiones unilaterales, tales como las declaratorias de incumplimiento, la imposición y recaudo directo de multas y cláusulas penales y la efectividad de las garantías, la Sala analizará más adelante su procedencia en los mencionados convenios. Finalmente, cabe entender que la excepción a la licitación pública prevista en el literal c. del numeral 4 del artículo 2 la Ley 1150 de 2007, modificada por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, también cobija a los convenios interadministrativos, máxime cuando en su objeto solo están

interesadas siempre dos entidades de naturaleza pública, debiéndose en todo caso cumplir los demás requisitos establecidos en la citada disposición FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 92 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 95 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de convenio interadministrativo ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. 1998-01471

CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS - Prerrogativas de la Administración para el logro de sus objetivos / CUMPLIMIENTO – Como derecho y deber de las entidades estatales / INCUMPLIMIENTO El cumplimiento de las obligaciones contractuales, también denominado pago, se define en el artículo 1626 del Código Civil (…) el cumplimiento es la conformidad o congruencia de la conducta descrita en el contrato como debida y esperable por el acreedor con la efectivamente desplegada por el deudor. Así, el artículo 1625 C.C. define que, una vez que se haya cumplido con la obligación correspondiente, esta se extinguirá y el deudor recobrará su libertad respecto del acreedor (la denominada solutio). A su turno, el incumplimiento corresponde a la hipótesis inversa de aquella que se acaba de exponer, esto es, consiste en aquel hecho objetivo en desviación o contrariedad del programa de prestación contenido en el

contrato por la conducta culposa o no desplegada por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones o por un acontecimiento propio o externo a este pero que frustra el interés del acreedor. Es decir, el incumplimiento del contrato estatal es un hecho contrario a derecho y se configura cuando la conducta de una de las partes del contrato no se ajusta al contenido de la prestación en las condiciones de tiempo, modo y lugar y demás aspectos convenidos, bien porque no se realiza definitivamente la prestación a su cargo, o se hace con retraso o defectuosamente, lo que contraviene el interés y lesiona el derecho de crédito de la otra parte cumplida que se protegen por el orden jurídico. Por tanto, es una conducta antijurídica o actuación, abstención, hecho u omisión en infracción a la ley del contrato (artículo 1602 C.C.) y en vulneración de los principios de la autonomía de la voluntad, de la buena fe (arts. 1603. C.C. 871 C. co.) y de la reciprocidad de las prestaciones (artículos 23, 27, 28 y 32 de la Ley 80 de 1993), y genera en la contratación estatal responsabilidad civil, disciplinaria y penal (artículos 26, 50 y ss. de la Ley 80 de 1993) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 50 /

CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1625 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1626

CONTROL Y VIGILANCIA DEL CONTRATO - A cargo de la entidad estatal contratante El interés público que se pretende satisfacer con el contrato estatal depende de que el contratista cumpla a cabalidad con las obligaciones del contrato: la construcción de la obra, la prestación de los servicios o el suministro de los bienes en las condiciones pactadas. (…) dentro de las potestades estatales en asuntos contractuales se distinguen las cláusulas excepcionales, antes denominadas exorbitantes, originadas en el poder administrativo, otorgadas por la ley a las autoridades (ex lege), de las llamadas cláusulas de privilegio y de las cláusulas especiales surgidas de las estipulaciones contractuales (ex contractus) emanadas de su condición de parte contratante, las cuales a pesar de tener origen en potestades otorgadas por la ley, suponen su integración al contenido contractual y están “caracterizadas por ser estipulaciones que si bien denotan algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, no operan bajo el mismo rigor de las cláusulas excepcionales, por no constituir materia enteramente ajena a la contratación privada”. Entre las primeras se agrupan las de interpretación, modificación, terminación y declaración de caducidad; en las segundas se consideran las cláusulas de reversión y garantías; y en las terceras las de multas y cláusulas penales pecuniarias. Finalmente, se menciona otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se encuentran la liquidación

unilateral y la terminación por nulidad absoluta. Existe además a favor de la Administración el poder de dirección, control y vigilancia de los contratos propiamente dicho, el cual no se agota con el otorgamiento de unos poderes coercitivos y sancionatorios, sino que comprende, entre otros, los de formular orientaciones, impartir instrucciones y órdenes, resolver dudas o discrepancias, etc. En efecto, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades estatales al celebrar un contrato para el cumplimiento del objeto contractual y de los fines de la contratación, indica que tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato; y, en consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos autorizados por la norma, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado, para lo cual pactarán las “cláusulas excepcionales al derecho común” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 19 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de diciembre de 1989, Exp. No.

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre las potestades estatales en asuntos contractuales ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 14 de diciembre de 2000, Exp. n.º 1293

PODERES, POTESTADES, PRIVILEGIOS DE DEISIÓN UNILATERAL – Procedentes a favor de la administración [A]l régimen jurídico de exorbitancia a favor de la Administración anterior deben sumarse también otros poderes, potestades o privilegios de decisión unilateral cuyo ejercicio tiene como común denominador con las precedentes la competencia administrativa legalmente asignada (es decir, tienen su fuente en la ley o con autorización de ella por estipulación en el contrato) y la consecuente expedición de actos administrativos con el fin de garantizar la prevalencia y protección del interés público en la actividad contractual del Estado, a saber: (…) La imposición unilateral de multas para conminar el cumplimiento, siempre que estén previamente pactadas entre las partes (artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011); (…) La declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal previamente pactada (artículos 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011); (…) La declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la garantía por ocurrencia del siniestro (artículos 7 y 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de

2011); (…) La liquidación unilateral del contrato (artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 num. 2 literal j. de la Ley 1437 de 2011); y (…) La terminación unilateral por nulidad absoluta en los casos previstos en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de

1993. En otros términos, la Administración se encuentra en una especial posición de mando -imperiumdel contrato estatal, privilegiada o de superioridad jurídica y, el contratista en una relación de subordinación frente a ella. Ciertamente, el ordenamiento jurídico otorga a la Administración un conjunto de privilegios y prerrogativas de poder público con el fin de hacer prevalecer y proteger el interés general en la actividad contractual frente al interés particular, rompiendo así el principio de igualdad entre las partes. Son poderes que se manifiestan con la expedición de actos reguladores denominados “autotutela declarativa”, dictados por razones de interés público, que tienen la característica de corresponder al privilegio de la decisión previa y ejecutoria en favor de la Administración, y según los cuales, esta puede regular directamente sus relaciones jurídicas o situaciones con los contratistas, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, y también, sin perjuicio de que el contratista pueda acudir al control de legalidad en sede judicial FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 11 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 164 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 7 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 17 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

MULTAS – Concepto / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS Y DECLARATORIA UNILATERAL DE INCUMPLIMIENTO PARA LA EFECTIVIDAD DE LA CLAUSULA PENAL – Procedencia de los contratos y convenios interadministrativos [L]as multas son medidas sancionatorias de carácter económico o de tipo pecuniario que se imponen al contratista con la finalidad de constreñirlo, presionarlo o apremiarlo, en forma legítima, para que cumpla el contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra oportuno o al día en el desarrollo las obligaciones a su cargo y por ende, esté en mora o retardo conforme a los plazos convenidos o en incumplimiento parcial. No tienen por objeto indemnizar o reparar con su imposición un daño (…) [L]as multas cumplen una función sancionatoria por expresa disposición del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y no indemnizatoria, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas generan una inhabilidad para contratar con el Estado, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. Ahora, si bien las multas proceden en todo tipo de contrato estatal siempre que se hubieren pactado (autonomía de la voluntad) (…) Las multas (…) pueden hacerse efectivas directamente por la Administración, mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía, o por cualquier otro medio para obtener el pago, entre ellos,

a través de la jurisdicción coactiva. Es decir, la entidad puede descontarla de los saldos a favor del contratista y siempre que haya una cuenta pendiente por pagar a éste (compensación, art. 1714 C.C.); o acudir a la compañía de seguros o garante con el fin de hacer efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento del contrato; o mediante cobro coactivo, esto es, se habilita a las entidades para el recaudo ejecutivo y forzado ante sí del monto de aquéllas. Además, cabe anotar que la disposición prevé que solo podrá imponerse la multa mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales y que procede siempre que el contratista no haya satisfecho en tiempo sus prestaciones, de manera que si al momento de su imposición ya se hubiere corregido el incumplimiento no podría imponerse según lo señalado en la norma legal, en el entendido de que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo y no procurar unos recursos a título de indemnización. (…) De otra parte, se observa que el artículo 17 de la Ley 1150 califica las entidades contratantes que pueden hacer uso de la potestad exorbitante de imposición unilateral de las multas en los contratos estales: “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, con el objeto de conminar a los “contratistas” (sin calificación) a cumplir con sus obligaciones.De

esta manera, el sujeto activo de la potestad sancionatoria solo puede ser una entidad estatal “sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, durante la ejecución del correspondiente contrato estatal en que se haya pactado la multa y, frente a cualquier contratista colaborador de la Administración, sin que, en principio, puedan entenderse excluidas las entidades estatales contratistas, con mayor razón cuando, según se ha explicado, estas asumen en los contratos interadministrativos la misma posición jurídica que tendría un particular contratista y, por tanto, una de las partes se encuentra en un plano de superioridad en la relación contractual respecto de la otra. La posibilidad de inclusión de multas en contratos interadministrativos no resulta extraña, ya que no solo se deriva de la interpretación de las normas generales, sino que leyes especiales expresamente han previsto tales sanciones pecuniarias para entidades de derecho público (entidades estatales) que deban celebrar un contrato estatal, por ejemplo, en los contratos para beneficiarse de un Certificado de Incentivo Forestal FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1714

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposición unilateral de multas ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2157 de 2013

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Como potestad unilateral / CLÁUSUAL PENAL – Concepto / CLÁUSULA PENAL – Efectividad El artículo 1592 del Código Civil (C.C.) define la cláusula penal (…) [L]a cláusula

penal es un cálculo anticipado de perjuicios que hacen las partes por el incumplimiento del contrato (art. 1600 CC); pactada la cláusula penal no es necesario acreditar dichos perjuicios por parte del acreedor, por lo que solo deberá probarse la infracción a las obligaciones contractuales por el deudor (art. 1599 C.C), sin perjuicio del derecho a la proporcionalidad en su imposición, según el cual la pena es susceptible de reducción cuando el incumplimiento de la obligación por el deudor resulta parcial y así lo ha aceptado el acreedor (artículos 1596 C.C. y 867 C. Co.). (…) [A]nte la competencia otorgada a las entidades estatales de declarar el incumplimiento a través de acto administrativo para hacer efectiva la cláusula penal, se autoriza su recaudo y cobro mediante los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista (artículo 1715 C.C.), cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de jurisdicción coactiva (artículo 17, parágrafo, Ley 1150 de 2007) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1592 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1600 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1596 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 67 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1599 / CCÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1715 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 GARANTÍA – Potestad nilateral de declaratoria de incumplimiento para

hacerla efectiva / GARANTÍAS CONTRACTUALES / MITIGACIÓN DEL RIESGO El incumplimiento total o parcial de los contratos y convenios interadministrativos compromete la responsabilidad contractual de quien asuma tal conducta, teniendo como consecuencia la exigibilidad de la garantía de cumplimiento que se hubiese constituido y la eventual indemnización de perjuicios por el exceso frente a lo cubierto por la garantía. Precisamente, con el fin de mitigar este riesgo,