CE-11001-03-06-000-2016-00057-00(2290)-2017

CONSULTA PREVIA - Fundamentos constitucionales y convencionales / CONSULTA PREVIA - Concepto Los fundamentos normativos de la consulta previa son diversos, concurrentes y complementarios. En primer lugar, el derecho a la consulta previa encuentra anclaje directo en el carácter democrático, participativo y pluralista de la Constitución Política (artículo 1); en el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (artículos 7, 8, 9 y 70); y en los principios de autodeterminación (artículos 9 y 286), propiedad colectiva de los territorios ancestrales (artículo 63), reconocimiento del derecho propio (artículos 246 y 330) y participación de los grupos indígenas y tribales en los asuntos públicos que les conciernen (artículos 40, 171, 176, 329 y 330). Además, tiene una expresión concreta en el artículo 330 de la Constitución Política, según el cual la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de su integridad cultural, social y económica, para cuyo logro el gobierno “propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”, con la advertencia de que la alusión de esta última disposición a la consulta previa en asuntos relacionados con la explotación de recursos naturales, no puede entenderse, según la jurisprudencia, como “la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles, debido a que la consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro, orientada a salvaguardar la integridad

cultural, social y económica de las culturas indígenas.” En segundo lugar, la consulta previa tiene fundamento en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes -que forma parte del bloque de constitucionalidad y ha sido integrado al derecho interno mediante la Ley 21 de 1991-. (…) Como ha señalado la jurisprudencia, del texto de este artículo 6º se deriva (i) el deber de los Estados de garantizar a las comunidades étnicas el acceso a los mecanismos generales de participación ciudadana (literal b), y (ii) un deber específico, autónomo y concreto de consulta previa a dichas comunidades, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (literal a), consultas estas que “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (parágrafo). (…) Se ha señalado que el derecho a la consulta previa es la garantía instituida a favor de los pueblos indígenas y tribales de contar con un espacio previo y efectivo para pronunciarse y hacer manifiesta sus opiniones sobre todos aquellos (i) proyectos, obras o actividades (tema objeto de consulta), o (ii) medidas legales o administrativas, que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones. (…) Así las cosas, la consulta previa a las

comunidades étnicas en relación con los actividades o medidas que pueden afectarlos directamente tiene una doble condición: (i) como deber de los Estados, cuya inobservancia afecta la legitimidad y validez de las decisiones o acciones que afecten a las comunidades étnicas; y (ii) como derecho de las comunidades étnicas, en su condición de grupos humanos sobre los cuales recae una protección constitucional y convencional reforzada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 1 /

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 7 / CONSTITUCION

POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 9 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 286 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 246 /

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 330 / CONVENIO 169

DE 1989 DE LA OIT

CONSULTA PREVIA – Derecho fundamental / DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Tanto a la luz del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, como dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene establecido que el derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa se apoya también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de septiembre de 2007, en la que se consagran, entre otros, los derechos de los pueblos indígenas a (i) la libre autodeterminación (artículo 3); la

autonomía o autogobierno en lo relacionado con sus asuntos internos (artículo 4); la conservación de sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); a no ser sometidos a una asimilación forzada y a que se adopten medidas preventivas del despojo de sus tierras o recursos (artículo 8); a no ser trasladados de sus tierras sin su consentimiento previo, libre e informado (artículo 10); a la práctica de su cultura, lo que incluye el derecho a preservar sus lugares arqueológicos, históricos y religiosos (artículos 11 y 12); a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas sociales y económicos y de salud y vivienda que les conciernan (artículo 23); a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado, utilizado o adquirido (artículo 26); y a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras (artículo 29). (…) Se ha reiterado que el Estado debe garantizar la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, su libre autodeterminación y la posibilidad de “establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida”. En este contexto, la jurisprudencia constitucional tiene establecido: (i) que las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales; (ii) que los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos, lo que comporta la falta de idoneidad de la acción popular para buscar su protección; y

(iii) que la acción de tutela es un mecanismo judicial adecuado, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de los derechos de la comunidad. Como consecuencia lógica de lo anterior se ha indicado a su vez que el derecho a la consulta previa tiene carácter fundamental, que sus titulares son las comunidades étnicas y que la acción de tutela es el medio judicial adecuado para lograr su protección -inclusive cuando la violación del derecho se da por el incumplimiento de acuerdos logrados con los ejecutores del proyecto. CONSULTA PREVIA – Principios rectores La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la jurisprudencia ha precisado los principios que rigen el derecho fundamental a la consulta previa, así: (i) Debe ser previa a la realización del proyecto obra o actividad; (ii) Debe realizarse a través de instituciones representativas de los pueblos o comunidades étnicas; (iii) Debe brindarse información adecuada y suficiente; (iv) Debe adelantarse de buena fe; (v) Debe tratarse de un diálogo entre iguales que no admite posturas adversariales o de confrontación; (vi) Deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados; (vii) Debe ser flexible y atender un “enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres”; (viii) Debe atender una regla de adecuación cultural; (ix) Debe estar orientada a llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas; y (x) El derecho

fundamental a la consulta previa comprende la etapa de acuerdos y su cumplimiento. (…) Estos principios permiten evidenciar la especialidad de los procesos de consulta previa y el hecho de que no se han desarrollado sobre la base del derecho común (aplicando las nociones clásicas del derecho administrativo o contractual), sino en un contexto más amplio y flexible que promueve, por encima de la imposición unilateral de decisiones públicas, el uso de mecanismos de diálogo, participación, concertación y cooperación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 246 /

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 330 / CONVENIO 169

DE 1989 DE LA OIT

ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA – Carácter vinculante / ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA – Mecanismos para asegurar su cumplimiento: acción de tutela En la medida en que la búsqueda real y efectiva de consensos constituye un fin consustancial de los procesos de consulta previa, los acuerdos logrados con las comunidades étnicas quedan integrados al núcleo fuerte de ese derecho fundamental y resultan por sí mismos obligatorios, con independencia de la denominación o categoría jurídica que se les pueda asignar a las actas o documentos en los cuales se deja constancia de los mismos. Sobre este deber de cumplimiento de lo pactado, la Corte Constitucional señaló lo siguiente en Sentencia T-172 de 2013, reiterada en Sentencia T-005 de 2016: “Será deber de

la contraparte, sea de naturaleza pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del casode los trabajos.” Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado también que las comunidades étnicas tienen derecho a acudir a la acción de tutela para exigir el cumplimiento de los acuerdos logrados en los procesos de consulta previa. ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA – Inadecuación de las nociones tradicionales del derecho administrativo y contractual / ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA – Contenido / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA – No tienen el carácter de actos administrativos El derecho a la consulta previa no se desarrolla con base en criterios tradicionales del derecho común (como la noción de contrato, partes, personería jurídica, prerrogativas públicas unilaterales, etc.), sino a partir del reconocimiento de la diversidad cultural, la autonomía de las comunidades étnicas y el derecho fundamental de estas a adoptar decisiones conforme a sus propias reglas jurídicas, usos y costumbres. Principios como los de sujeción a un procedimiento adecuado, flexibilidad, enfoque diferencial y adecuación cultural nuevamente

ponen de presente (i) que cada proceso de consulta previa es diferente (por lo mismo, los posibles acuerdos y sus formas); (ii) que la actuación de las comunidades étnicas debe entenderse en el contexto de sus tradiciones, usos y costumbres; y (iii) que, por lo mismo, sería discutible, desde el punto de vista constitucional, hacer una transposición directa de las categorías jurídicas propias del derecho común a la consulta previa. Por tanto, nociones del derecho administrativo o contractual aplicadas a las comunidades étnicas y a sus formas de actuación, como, por ejemplo, las de autoridad pública, capacidad jurídica, personería jurídica o representación legal, entre otras, pueden resultar insuficientes, e incluso inadecuadas, al intentar establecer la calidad y condiciones en que dichas colectividades concurren a la consulta previa, así como la naturaleza jurídica de las actas de protocolización de cuerdos. La Sala observa que la calificación jurídica de los diferentes documentos suscritos en desarrollo de las consultas previas, en particular de las actas de protocolización de acuerdos, debe hacerse sin desconocer las características propias del derecho fundamental del cual se derivan y sin sacrificio o desconocimiento del conjunto de derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades étnicas. (…) Desde esta perspectiva, las respuestas a los problemas jurídicos planteados por el organismo consultante deben reflejar la especialidad de esta figura y no podrían comportar una reducción de los mecanismos judiciales de protección de los derechos de las comunidades étnicas, la violación del principio de no asimilación a

la cultura mayoritaria o el desconocimiento de sus usos, normas y costumbres. (…) La jurisprudencia ha aclarado expresamente que para determinar si se está frente a un acto administrativo, no es relevante quién actúa (criterio orgánico), sino “cómo actúa un sujeto” (criterio material), en la medida en que “la constatación de si se está o no ante un acto administrativo debe obedecer a un análisis material del tipo de decisión que se adopta y de los fines que se persiguen con ella”. Por tanto, con “independencia de la fachada que pueda recubrir una determinada decisión o actuación en virtud del criterio orgánico o subjetivo, es preponderante la finalidad que persigue y si ella es o no expresión de alguna prerrogativa de poder público”, entendida esta (la prerrogativa pública) como la posibilidad de un sujeto de derecho de “imponerse de manera unilateral y con plenos efectos sobre otros”, por los fines de interés general que se persiguen con la respectiva actuación. Es por esto, que el acto administrativo puede provenir indistintamente de la Rama Ejecutiva como tal, o de otra rama u órgano del poder público, o de un particular en ejercicio de funciones administrativas. En este sentido, la doctrina ha señalado que el acto administrativo, entendido como “toda reglamentación soberana de un acto particular, por una autoridad, con efecto jurídico inmediato y externo”, comporta, entre otros aspectos, (i) una orden jurídicamente vinculante; (ii) una regulación soberana y unilateral; y (iii) el ejercicio de autoridad. De este modo,

cuando se expide un acto administrativo se actúa “como un poder jurídico dotado de prerrogativas”. Por tanto, la calificación de un acto jurídico como acto administrativo “requerirá que se verifique en él una realidad material específica, a saber, el ejercicio, de una prerrogativa pública, entendida como la facultad que le confiere el ordenamiento jurídico a un sujeto para imponer su voluntad frente a otros”. Es precisamente esta condición -la de ser expresión de una potestad pública establecida en defensa del interés general-, la que hace que el acto administrativo (a diferencia de los actos privados de los particulares), tengan presunción de legalidad y carácter ejecutivo y ejecutorio para garantizar su cumplimiento aún en contra de la voluntad de sus destinatarios (artículos 88 a 90 del CPACA). ACTOS ADMINISTRATIVOS DERIVADOS DE PROCEDIMIENTOS CONSENDUADOS - Concepto En el derecho colombiano, el reconocimiento de relaciones más horizontales, basadas en la participación y el consenso ha sido entendida como una expresión del carácter democrático de la Constitución y ha permitido dar cabida, por ejemplo, a los “actos administrativos consensuales” -en estricto sentido, actos administrativos derivados de procedimientos consensuados-, en los cuales, previamente a la adopción de la decisión administrativa, esto es, al uso de las prerrogativas de la decisión unilateral, deben agotarse espacios de concertación con los destinatarios del acto, so pena de nulidad de la decisión definitiva: “No obstante lo anterior, en el curso de los últimos tiempos ha irrumpido en el campo del derecho administrativo la figura de los “actos consensuados o consensuales”,

como una nueva modalidad de decisiones administrativas, en cuyo proceso de formación y perfeccionamiento debe cumplirse con el consenso entre la administración y el administrado, sin que por ese hecho los acuerdos alcanzados puedan calificarse de contratos o convenios. Se trata de actuaciones administrativas que obedecen a modernas concepciones inherentes al Estado social y democrático de derecho, gracias a las cuales se admite que las decisiones administrativas también puedan dimanar de la aplicación de procedimientos consensuales a través de los cuales se concretiza el derecho de los ciudadanos a participar en el proceso de adopción de estas, en tanto que pueden llegar a afectar sus derechos e intereses particulares o colectivos. Desde esa perspectiva, el procedimiento consensuado se constituye en un mecanismo articulador de la participación ciudadana y en un instrumento para la ponderación de derechos e intereses, a partir de la celebración de consensos sobre la configuración normativa que deben tener las decisiones de la administración.” Por tanto, casos como el consultado, enfrentan a la Administración a nuevas formas de actuación, que operan en “escenarios complejos e inciertos, que formulan una permanente necesidad de colaboración tanto inter e intra-administrativa como con el sector privado (…) nuevas lógicas que rigen parte de sus actuaciones (más promocional y cooperativa que coercitiva y unilateral”. De aquí que, resulte forzoso ampliar las posturas tradicionales “a la pluralidad de modelos regulativos adaptados hoy por las autoridades administrativas como forma de responder a los desafíos que plantea esta notable transformación en el obrar administrativo.”

ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA –

Contenido / NATURALEZA JURIDICA DE LAS ACTAS DE

PROTOCOLIZACION DE LOS ACUERDOS LOGRADOS EN PROCESOS DE CONSULTA PREVIA En el caso particular de las Actas de Protocolización de los Acuerdos logrados en los procesos de consulta previa (cuarta etapa), la Sala observa, luego de revisar diez (10) de dichos documentos, que pese a su diversidad, tienen por lo general la siguiente estructura: encabezado con la fecha, hora, lugar e identificación del proyecto o actividad que da origen a la consulta; relación de los asistentes (no hay menciones especiales a temas de representación legal, competencias o facultades legales, normas habilitantes, ejercicio de autoridad, etc.); oración o ceremonia inicial a cargo de la comunidad étnica; antecedentes del proceso de consulta, del proyecto a realizar y de sus impactos (en algunos casos), presentación o formulación de las propuestas por parte del ejecutor del proyecto (en algunos casos); relación de los acuerdos (que figuran más como compromisos del ejecutor del proyecto); verificación del consentimiento de la comunidad étnica; designación de un comité de seguimiento; lectura del acta y firmas. (…) Se observa así que las actas de protocolización de acuerdos son independientes de los actos jurídicos previos que originan la necesidad de la consulta (concesión, adjudicación de un contrato estatal, etc.) y de aquellos posteriores a la misma (obtención de licencias o permisos, celebración de contratos, registro de actividades. etc.), actos frente a los cuales proceden los medios de control ordinarios, tal como ha aclarado la jurisprudencia. Por tanto, no son parte de ellas la adjudicación de contratos estatales, el otorgamiento de licencias o permisos, o

la expedición de actos administrativos en general. (…)la calificación de las actas de protocolización de acuerdos de procesos de consulta previa como actos administrativos se torna incompatible con los atributos propios de un acto administrativo, v. gr. la presunción de legalidad, la ejecutoriedad, la ejecutividad, y la revocabilidad, en la medida en que el ejercicio de tales atributos no se podría asignar, como un poder estatal, a las comunidades étnicas o a los ejecutores públicos o privados que suscriben las actas, quienes, se repite, no acuden a la consulta como autoridades con capacidad de imponer unilateralmente su voluntad. A juicio de la Sala, se trata pues de un acto jurídico bilateral de naturaleza especial, cuya fuerza vinculante no deriva del ejercicio de una prerrogativa pública decisoria de quienes participan en los procesos de consulta previa, sino del “acuerdo de voluntades” que surge entre el ejecutor del proyecto y las comunidades étnicas, el cual se ve reforzado por los derechos fundamentales en que se apoya, el respeto debido al acto propio y la buena fe de las partes. (…) Las actas de protocolización de acuerdos, con independencia de la calidad o condición de las partes que las suscriban, son actos jurídicos bilaterales de naturaleza especial, obligatorios y vinculantes para las partes que los suscriben. Se rigen por las normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la consulta previa y su cumplimiento puede obtenerse a través de la acción de tutela o de cualquier otro medio que sea adecuado para asegurar la eficacia de lo pactado, según el tipo de acuerdo alcanzado en cada

caso particular”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00057-00(2290) Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR El Ministerio del Interior consulta a esta Sala sobre la naturaleza jurídica de las actas de protocolización de los acuerdos logrados en desarrollo de procesos de consulta previa con grupos étnicos, particularmente en cuanto a la posibilidad de que sean consideradas actos administrativos.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes

antecedentes normativos:

1. De conformidad con el Decreto 2893 de 2011, una de las funciones que cumple el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, es la de formular y hacer seguimiento a la política de grupos étnicos.

2. Particularmente, la Dirección de Consulta Previa sirve como garante de la efectiva realización del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicamente diferenciadas cuando quiera que se van a ejecutar proyectos públicos o privados en sus territorios, “propendiendo porque todos los procesos de consulta previa se enmarquen dentro de los principios de la transparencia y la buena fe, velando por la protección de la integridad étnica y cultural de las comunidades indígenas y tribales asentadas en el territorio nacional”.

3. Para el desarrollo de estos procesos la Dirección de Consulta Previa sigue “La guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas” contenida

en la Directiva Presidencial 10 de 2013, en la cual se prevé el agotamiento de cinco etapas: - Primera etapa: Certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas a fin de determinar la necesidad de hacer consulta previa antes de la ejecución de un proyecto público o privado en un determinado territorio.

• Segunda Etapa: Coordinación y Preparación. - Tercera Etapa: Pre-consulta. - Cuarta Etapa: Consulta. En esta fase se dan tres tipos de reuniones: (i) de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo; (ii) de formulación de acuerdos; y (iii) de protocolización de acuerdos. - Quinta Etapa: Seguimiento de los acuerdos.

4. Señala el organismo consultante que al finalizar cada etapa se documentan los avances logrados a través de actas suscritas por (i) los representantes de la comunidad étnica y el ejecutor del proyecto (público o privado); (ii) los delegados de la Dirección de Consulta Previa en calidad de garantes; y, según el caso, (iii) las autoridades ambientales, los entes de control y los representantes de las entidades territoriales que se hubieren vinculado a la consulta.

5. En particular el Acta de Protocolización de la Consulta (cuarta etapa) contiene los acuerdos logrados entre el ejecutor del proyecto (público o privado) y la comunidad étnica (resguardo indígena, parcialidad indígena o consejo comunitario), así como la designación de un comité de seguimiento que se encarga de velar por el efectivo cumplimiento de lo pactado. Este documento, dice

la consulta, resulta “de estricto acatamiento para las partes y constituye un deber correlativo el cumplimiento de lo pactado”, lo cual se traduce en “que cada uno de los acuerdos plasmados en el acta se debe cumplir en su totalidad para que el proceso de consulta previa pueda cerrarse”.

6. En este contexto surgen dudas sobre la naturaleza jurídica de las actas de protocolización de acuerdos, en particular si pueden ser consideradas actos administrativos. El organismo consultante entiende que la respuesta depende de la naturaleza jurídica de las partes que intervienen en los acuerdos, de manera que, a su juicio, el acta contentiva de los acuerdos sería acto administrativo si las partes que la suscriben pueden ser consideradas autoridades públicas, lo cual arroja, en su entender, las siguientes posibilidades: - Acuerdo entre un resguardo indígena y una entidad pública ejecutora del proyecto: podría considerarse que el acta de acuerdos es un acto administrativo en la medida en que el ejecutor del proyecto tiene naturaleza pública y que los resguardos indígenas también podrían catalogarse como autoridades si se les considera entidades territoriales a la luz del artículo 329 de la Constitución Política. - Acuerdo entre un resguardo indígena y una entidad privada ejecutora del proyecto: surgiría la duda de si el acta de acuerdos es acto administrativo pues aún si se considera que el resguardo indígena es autoridad pública (en su calidad de entidad territorial), lo cierto es que el ejecutor privado no tendría esa condición. - Acuerdo entre una parcialidad indígena (grupo de familias de ascendencia amerindia que tienen consciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos

o costumbres de su cultura) y una entidad pública o privada ejecutora del proyecto: en este caso la duda sobre la naturaleza de las actas de acuerdo surge porque el concepto de parcialidad indígena es de tipo sociológico y la ley no le da el carácter de autoridad que pueden tener los resguardos indígenas. Por tanto resulta “complejo determinar el alcance, denominación y naturaleza jurídica de los documentos por ellos signados, más específicamente las actas de protocolización de acuerdos de consulta previa, con ejecutores públicos o privados”. - Acuerdo entre un consejo comunitario (forma organizativa de las comunidades negras) y una entidad pública o privada ejecutora del proyecto: la duda se presenta igualmente por la falta de claridad sobre la naturaleza jurídica de los consejos comunitarios y, por ende, sobre “la naturaleza y alcance jurídico de sus actos”. De este modo, surgiría la duda de si las actas de acuerdos suscritas con entidades públicas o con entidades privadas ejecutoras de proyectos son o no actos administrativos.

6. Según la consulta se solicita “hacer claridad frente al carácter, denominación y alcances jurídicos que revisten las actas de protocolización de acuerdos como documento clave dentro de los procesos de consulta previa”.

Con base en lo anterior, SE PREGUNTA: “1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de consulta previa suscrita entre autoridades representativas de un resguardo indígena y una autoridad pública responsable de la ejecución de un proyecto, obra o actividad? 2. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de

consulta previa suscrita entre autoridades representativas de un resguardo indígena y una empresa privada responsable de desarrollar un proyecto, obra o actividad? 3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de consulta previa firmada entre autoridades representativas de una parcialidad indígena y una entidad pública responsable de ejecutar un proyecto, obra o actividad? 4. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de consulta previa firmada entre autoridades representativas de una parcialidad indígena y un ejecutor privado responsable de desarrollar un proyecto, obra o actividad? 5. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de consulta previa firmada entre autoridades representativas de un consejo comunitario de comunidades negras y una autoridad pública responsable de la ejecución de un proyecto, obra o actividad? 6. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un acta de protocolización de acuerdos de consulta previa firmada entre autoridades representativas de un consejo comunitario de comunidades negras y una empresa privada responsable de desarrollar un proyecto, obra o actividad?

II. CONSIDERACIONES

A. DEFINCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes expuestos, la presente consulta busca establecer la naturaleza jurídica de las “actas de protocolización de acuerdos” suscritas en desarrollo de procesos de consulta previa con los grupos étnicos, particularmente en cuanto a la posibilidad de que sean consideradas actos administrativos.

Según indica la consulta, sin perjuicio del acompañamiento que realizan la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la autoridad ambiental

(cuando es del caso) y de la participación de otras autoridades estatales que concurren como invitados (organismos de control, autoridades departamentales y municipales, etc.), los acuerdos de consulta previa se suscriben entre: (i) los grupos étnicos (resguardos indígenas, parcialidades indígenas o consejos comunitarios de comunidades negras), por un lado; y (ii) el ejecutor del proyecto, obra o actividad (público o privado), por otro. En este orden, según “las partes” que suscriben las actas de protocolización de acuerdos de consulta previa, el Ministerio del Interior plantea sus interrogantes en seis (6) escenarios distintos, así:

“PARTES” QUE SUSCRIBEN LAS EJECUTOR PÚBLICO EJECUTOR PRIVADO

ACTAS DE ACUERDO RESGUARDO INDÍGENA Resguardo indígena y Resguardo indígena y ejecutor público entidad privada responsable de un responsable de un proyecto, obra o actividad proyecto, obra o ac