CE-11001-03-06-000-2016-00129-00(2308)-2020

CORPORACIONES – Naturaleza jurídica / PERSONALIDAD JURÍDICA – Configuración / PERSONAS JURÍDICAS – Clasificación / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO / PERSONA CON ÁNIMO DE LUCRO / PERSONA SIN ÁNIMO DE LUCRO El Código Civil define las personas jurídicas o personas morales, así: “se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (artículo 633, inciso 1). La doctrina administrativa, en consonancia con la civil, ha considerado que la personalidad jurídica se configura cuando concurren tres elementos: (i) unos intereses considerados por el legislador como dignos de protección jurídica; (ii) una relación lógica que vincula estos intereses a un sujeto como centro de imputación; (iii) una organización que permite determinar quién tiene la representación de estos intereses. (…) Las personas jurídicas son susceptibles de ser clasificadas en personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado, en atención al origen de los recursos que las integran, la finalidad que cumplen, las condiciones de su creación, funcionamiento, regulación, intervención, vigilancia, extinción y liquidación. También es posible establecer entre las personas jurídicas una división en función del ánimo de lucro, de acuerdo con la cual, en las personas jurídicas con ánimo de lucro, como es el caso de las sociedades mercantiles, quienes las crean e invierten en ellas, esperan obtener un incremento de su patrimonio propio como resultado de

la actividad social de la persona jurídica que crearon. Por el contrario, las personas jurídicas sin ánimo de lucro se caracterizan porque las personas naturales o jurídicas que participan en su creación y que aportan bienes para su capital, no pretenden lucrarse en su patrimonio personal de las actividades que realiza la persona jurídica que constituyen, tal y como ocurre en las asociaciones y fundaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 633

CORPORACIONES – Definición / CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO – Normas aplicables Las corporaciones, entendidas como agrupaciones de personas, son susceptibles de división (…) En cuanto hace referencia a las “corporaciones de derecho público”, el Código Civil determina que, en principio, las disposiciones comprendidas en este cuerpo jurídico no se les aplican, razón por la cual se deben analizar las normas especiales que para tal efecto se expidan

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 635

ACTIVIDADES CIENTIFICAS Y TECNOLÓGICAS – Corporaciones cuyo objeto lo constituyen / DECRETO LEY POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS SOBRE ASOCIACIÓN PARA ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS, PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN Y CREACIÓN DE TECNOLOGÍAS – Aspectos que regula / CONVENIOS ESPECIALES DE COOPERACIÓN [E]l Presidente de la República (…) expidió el Decreto Ley 393 de 1991 (…) Allí se dispone lo concerniente a la forma y el régimen al cual se sujetará la Nación y las entidades descentralizadas cuando quiera que se involucren en las actividades

comprendidas en el epígrafe del decreto, en particular, contiene los siguientes aspectos: (…) [L]as modalidades de asociación bajo las cuales se podrá actuar (…) [L]os propósitos que se persiguen están relacionados con la investigación científica y tecnológica que tenga aplicación en la producción nacional y en los asuntos ambientales, así como la capacitación de recursos humanos para estos fines; también se adelantarán las actividades relacionadas con la adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras, la creación de redes de información, los sistemas de gestión de calidad, de normalización y metrología, al igual que todo lo relacionado con la creación de fondos, realización de seminarios, financiación de publicaciones y otorgamientos de premios que conciernan a estos temas (artículo 2); (…) [S]e concede autorización a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales, y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, para el cumplimiento de los propósitos señalados (artículo 3); (…) [T]ambién se autoriza a la Nación y a sus entidades descentralizadas para asociarse con otras entidades públicas de cualquier orden, para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, de acuerdo con las modalidades referidas (…) [L]os aportes correspondientes podrán ser realizados “[e]n dinero, en especie o de industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones,

equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera” (…) [L]a Nación y sus entidades descentralizadas podrán adquirir u ofrecer acciones, cuotas o partes de interés en “[s]ociedades civiles y comerciales o personas jurídicas sin ánimo de lucro ya existentes (…) [L]a normatividad aplicable a las sociedades y a las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se creen para el desarrollo de los fines mencionados, corresponderá a “[l]as normas pertinentes del Derecho Privado”; (…) [S]in que surja una nueva persona jurídica, la Nación y sus entidades descentralizadas para desarrollar actividades científicas y tecnológicas podrán celebrar con particulares y otras entidades públicas convenios especiales de cooperación.

FUENTE FORMAL: LEY 29 DE 1990 / DECRETO LEY 393 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se hace un recuento de los tópicos abordados en la C506 de 1994

CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO DE CARÁCTER MIXTO –

Generalidades / CORPORACIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO DE CARÁCTER MIXTO – Régimen jurídico / PERSONA JURÍDICA MIXTA - Creación Las corporaciones sin ánimo de lucro de carácter mixto para actividades científicas y tecnológicas se encuadran, de manera general, en lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que prevé la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con

participación de particulares. (…) [T]ratándose de una persona jurídica mixta de las previstas en la norma que se comenta, su creación ha de tener origen, necesariamente, en una entidad estatal ya existente, que concurre al acto con particulares, por lo que se está en presencia de una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado. En esta hipótesis también se requiere de autorización estatal previa del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden, según el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 49

NOTA DE RELATORÍA: el régimen jurídico de creación y organización de las corporaciones sin ánimo de lucro de carácter mixto ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2242 de 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre La naturaleza de las corporaciones y fundaciones de participación mixta ver Corte Constitucional C-230 de 1995

AUTORIDADES DESCENTRALIZADAS – Presupuesto anual / CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA – Control fiscal [L]os artículos 345, 346 y 347 C.P., ordenan que en tiempo de paz no podrá hacerse erogación alguna con cargo al tesoro público que no esté incluida en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, como tampoco podrá percibirse ingreso que no figure en el presupuesto de rentas; que en la ley de apropiaciones no podrán incluirse sino las partidas que correspondan a créditos judicialmente reconocidos, a gastos decretados conforme a ley anterior o a gastos propuestos

por el gobierno para la debida atención de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o el plan de desarrollo; y que el proyecto de ley de apropiaciones debe contener la totalidad de los gastos proyectados para la vigencia correspondiente. Por su parte, el artículo 105 de la Ley 489 de 1998 dispone que el presupuesto anual de las entidades descentralizadas debe “someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica del Presupuesto”. Así las cosas, el organismo público, para el caso un ministerio, que concurre al acto de constitución de la entidad descentralizada indirecta sin ánimo de lucro de participación mixta, debe observar todas las reglas presupuestales que le permitan realizar el aporte a la nueva persona jurídica mixta, con cargo a la apropiación correspondiente en el presupuesto del ministerio. Y una vez constituida y en funcionamiento la entidad descentralizada, debe observar el citado artículo 105 de la Ley 489. En cuanto al control fiscal, el artículo 267 CP dispone que corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, la cual es de carácter posterior e incluye un ejercicio de control financiero y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 345 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 347 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 105 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 267

SISTEMA DE CONTROL FISCAL Y FINANCIERO – Organización / CONTROL

FISCAL – Definición / CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA – Atribuciones / FUNDACIONES DE CARÁCTER MIXTO – Sujetos de vigilancia fiscal [L]a Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, indica que entre los sujetos de control fiscal se encuentran “las sociedades de economía mixta, las empresas industriales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos” (Artículos 2 y 49. Subraya la Sala). El control fiscal se define como una función pública de vigilancia de “la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”, la cual se ejerce por parte de “la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales” (artículo 4). En tal sentido, el Contralor General de la República cuenta con la atribución de “exigir informes sobre su gestión fiscal a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación” (artículo 268 CP). En consecuencia, las entidades descentralizadas indirectas sin ánimo de lucro de participación mixta están en el ámbito del derecho público, hacen parte de la estructura de la Administración sujetas a los controles correspondientes (Artículos 103, 105 y 109, Ley 489), y a las reglas presupuestales y de control

fiscal propias de tales entidades, según se ha explicado y, por lo mismo, no pueden ser consideradas como personas jurídicas privadas.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 103 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 105 / LEY 489 DE 1998 –

ARTÍCULO 109

INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD IETS – Ceación y naturaleza jurídica / CONSTITUCIÓN DEL IETS – Llamados a participar / IETS – Régimen jurídico [E]l artículo 92 de la Ley 1438 de 2011 “[P]or medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, autorizó la creación del IETS (…) [L]os llamados a participar en la constitución del IETS son, en principio, la Nación a través del mencionado ministerio y los particulares (sociedades científicas y Academia Nacional de Medicina), sin que ello signifique que son los únicos, toda vez que otros particulares podrían en ejercicio de su autonomía participar en el IETS o, incluso, otras entidades y organismos públicos, siempre que cuenten con la autorización respectiva, en los términos del artículo 49 de la Ley 489 de 1998. (…) De conformidad con las

normas analizadas hasta el momento, es claro que su régimen jurídico lo conforman los artículos 92 a 96 de la Ley 1438, el Decreto Ley 391 de 1991, norma especial sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, los estatutos del IETS y, en lo allí no previsto, la Ley 489 de 1998, en particular los artículos 49, 50 y 96 ibídem. (…) el IETS es una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado del orden nacional, de participación mixta (aunque mayoritariamente estatal), bajo la forma de una corporación sin ánimo de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio, el cual se conformará, con recursos provenientes del Estado, esto es recursos públicos, y de los particulares, según lo determine el acto de organización, cuyo objeto es la realización de actividades científicas y tecnológicas con una finalidad de interés público.

FUENTE FORMAL: LEY 438 DE 2011 – ARTÍCULO 92 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 42 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 92 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 94 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 95 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 96 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 49 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 50 / LEY 489 DE 1998 –

ARTÍCULO 96

INSTITUTO DE EVALUACIÓN TECNOLÓGICA EN SALUD IETS – Régimen

contractual Dado que la Ley 1438 de 2011 en sus artículos 92 a 96 nada establece sobre el régimen jurídico del IETS, la Sala acude al Decreto – Ley 391 de 1991 (…) puede sostenerse que el régimen jurídico que regula la actividad del IETS en relación con los contratos que en desarrollo de su objeto celebre es, en principio, el de las “normas pertinentes del Derecho Privado”, por expresa disposición del artículo 5 del Decreto Ley 393 de 1991, disposición especial en materia de actividades científicas y tecnológicas, según ya se ha explicado, en concordancia con el Decreto Ley 591 de 1991, que será analizado enseguida. Por tanto, el citado artículo 5 del Decreto – Ley 391 de 1991 es una norma especial que exceptúa la actividad contractual del IETS de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, a pesar de que su naturaleza de entidad descentralizada indirecta del orden nacional de participación mixta le da el carácter de entidad estatal para efectos contractuales, según el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. (…) El régimen contractual fijado para el IETS deberá complementarse con las modalidades de contratación especial para las actividades de ciencia y tecnología que serán examinadas en el capítulo siguiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 92 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 94 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 95 / LEY 1438 DE 2011 – ARTÍCULO 96 / DECRETO LEY 391 DE

1991 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2

CONTRATO INETRADMINISTRATIVO – Definición COTRATOS INTERADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOSDiferencias En la actividad contractual del Estado surgen dos tipos de negocios jurídicos entre entidades estatales: los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos. En otros términos, dentro de las modalidades que pueden identificarse en la actividad negocial de la Administración se encuentran los contratos y convenios interadministrativos, figuras que son de común y frecuente utilización, al punto que a través de los mismos se compromete un gran porcentaje del presupuesto de las entidades estatales. Un contrato interadministrativo es aquel negocio jurídico celebrado entre dos entidades estatales, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio. De manera que debe entenderse que el contrato interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales para ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad. Así, los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación

de servicios o la realización de una obra. [L]os contratos interadministrativos comportan el pago de una remuneración, dentro del cumplimiento de un fin estatal que para el caso está radicado en la entidad estatal contratante, en tanto que la entidad estatal contratista actúa en su propio interés, bajo el amparo de una relación jurídica de carácter patrimonial que, en definitiva, incide sobre los derechos subjetivos de las partes, a diferencia de los convenios interadministrativos que (…) son acuerdos que permite la autonomía de la voluntad celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estatales) y que no involucran una relación negocial fundada en un carácter patrimonial ni tampoco una contraposición de intereses. (…) [L]a Sala concluye que en el ámbito normativo de la contratación estatal no se puede seguir utilizando la expresión “contratos o convenios interadministrativos” bajo el entendido de equiparar dos relaciones jurídicas; así que, cuando dichas normas aludan a los contratos interadministrativos, no es posible que automáticamente tales negocios jurídicos se asimilen a los convenios interadministrativos dado que estos tienen una naturaleza jurídica diferente.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 1474 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se realiza un recuentos de las modificaciones y cambios introducidos por la ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011 respecto al régimen de los contratos interadministrativos

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Definición / CONVENIO

INTERADMINISTRATIVO – Requisitos / PARALELISMO DE INTERESES

La nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias. Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio “cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas.” Esa finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un “paralelismo de intereses”, por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra. Los convenios interadministrativos son mecanismos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en los cuales las contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación sin que ello suponga la cesión de la competencia encomendada a cada una de ellas.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 95 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 10 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ejecución de las actividades estatales a cargo de las entidades involucradas en un convenio interadministrativo ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceoto 1881 de 2008

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de que las entidades involucradas en un conveniointeradministrativo incurra en costos y gastos pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 1998-00261.

REGLAS DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – No son aplicables en forma automática a los convenios interadministrativos / LICITACIÓN PÚBLICA [D]ada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso. En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del

Estatuto Contractual es aplicable o no. Estima la Sala que el punto de partida lo constituirán las normas de dicho Estatuto que de manera general ordenan las declaraciones de voluntad negocial de las entidades estatales como son el consentimiento y los efectos de las obligaciones, las cuales se rigen por el derecho privado según los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, las normas de derecho público que están relacionadas con la capacidad o competencia de las entidades estatales para celebrar acuerdos de voluntades y que incluyen el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, también les resultarán aplicables. Finalmente, cabe entender que la excepción a la licitación pública prevista en el literal c. del numeral 4 del artículo 2 la Ley 1150 de 2007, modificada por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, también cobija a los convenios interadministrativos, máxime cuando en su objeto solo están interesadas siempre dos entidades de naturaleza pública, debiéndose en todo caso cumplir los demás requisitos establecidos en la citada disposición FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 92 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 95 CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA - Nominados por la ley y regulados especialmente por esta / CONTRATOS ESPECIALES DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA – Son contratos estatales

[L]os contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y la tecnología se encuentran sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen o adicionen, a las normas especiales vigentes de los Decretos Leyes 393 y 591 de 1991, y a las normas de derecho privado, en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, en todo aquello no regulado expresamente por el citado estatuto y las mencionadas disposiciones especiales. Este esquema no sufrió variación por la Ley 1286 de 2009

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 393 DE 1991 / DECRETO LEY 591 DE 1991 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 1286 DE 2009

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2007 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00129-00(2308)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud. Naturaleza jurídica.

Régimen contractual aplicable. Proyectos de inversión – ejecución de recursos.

Contratos de ciencia y tecnología El señor Ministro de Salud y Protección Social formula a la Sala una consulta relacionada con la ejecución de recursos de proyectos de inversión apropiados en el presupuesto de ese ministerio, en uno de los cuales participa el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud, así como las modalidades de contratación que resultarían aplicable para el efecto.

I. ANTECEDENTES Manifiesta el consultante que el artículo 92 de la Ley 1438 de 2011 autorizó al Ministerio de la Protección Social la creación del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud – IETS, como una corporación sin ánimo de lucro de naturaleza mixta. Dicha entidad se constituyó el 17 de septiembre de 2012, según el acta correspondiente.

El objetivo general del IETS consiste en realizar la evaluación de tecnologías en salud basada en la evidencia científica, y producir guías y protocolos sobre procedimientos, dispositivos, medicamentos y tratamientos con el fin de recomendar a las autoridades competentes las tecnologías que deben ser cubiertas con recursos públicos, sin perjuicio los objetivos específicos descritos en el artículo 93 de la Ley 1438. Además de las funciones públicas asignadas por las mencionadas normas, el artículo 72 de la Ley 1753 de 2015 confirió al IETS la función de evaluación previa de los medicamentos y dispositivos como requisito para la expedición del correspondiente registro sanitario “y/o su renovación” por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA. En cuanto a los miembros que integran el IETS y la conformación de su patrimonio,

la consulta indica que corresponden a “aportes públicos (70,98%) y privados (29,02%)”. La consulta alude a la asignación de recursos presupuestales para la creación, funcionamiento e inversión del IETS, para lo cual cita el Decreto Ley 4107 de 2011 que confirió al Ministerio de Salud y Protección Social la función de “[C]onstituir con otras personas jurídicas de derecho público o privado, asociaciones, fundaciones o entidades que apoyen o promuevan el cumplimiento de las funciones o fines inherentes al Ministerio de Salud y Protección Social, así mismo, destinar recursos de su presupuesto para la creación, funcionamiento e inversión del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud de que trata el artículo 92 de la Ley 1438 de 2011 o al de las asociaciones, fundaciones o entidades que constituya”. (Artículo 2, numeral 22, del Decreto 4107). Afirma que con base en la norma transcrita el ministerio inscribió el proyecto de inversión “Implementación de estudios e investigaciones del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud a nivel nacional”, y una vez apropiados los recursos, mediante resolución número 4171 del 7 de diciembre de 2012 autorizó el giro de $5.000.000.000 para amparar: i) gastos de creación y puesta en marcha del IETS y ii) gastos para estudios e investigación del IETS, según el anexo de la mencionada resolución. Aduce que dicho giro no requirió la suscripción de convenio o contrato “amparando los gastos que demandaran los estudios e investigación” a cargo del IETS. Para vigencias fiscales posteriores, en el Presupuesto General de la Nación se ha

mantenido la apropiación de recursos en el rubro de gastos de inversión del ministerio bajo el proyecto “implementación de estudios e investigaciones del Instituto de Evaluación de Tecnología en Salud a nivel nacional” que para el año 2016 ascendió a $3.500.000.000. Se agrega en la consulta que respecto de los recursos apropiados a partir del 2013 el ministerio no ha realizado transferencia directa de los recursos, sino que para su ejecución “ha celebrado, de manera indistinta, convenios o contratos”. No obstante afirma que según lo dispuesto en el Decreto 777 de 1992, “[b]astaría la apropiación de los recursos del proyecto en el presupuesto de gastos de inversión del Ministerio de Salud y Protección Social, como se ha venido efectuando durante las vigencias 2013 a 2016, y para su ejecución mediante la autorización de giro al IETS para gastos de funcionamiento e inversión, sin que tal autorización o transferencia requiera una contraprestación por parte del Instituto mediante la celebración de convenio o contrato, como se ha realizado en los años 2013 a 2016”. Así las cosas, para la ejecución de tales recursos solo se requeriría de “la expedición de un acto administrativo que autorice el giro de recursos al IETS, tal como se hizo en la Resolución 4171 de 2012”. En cuanto a proyectos diferentes al de “implementación de estudios e investigaciones del Instituto de Evaluación de Tecnología en Salud a nivel nacional”, el ministerio estima que el régimen de contratación aplicable entre ese organismo y el IETS, por tratarse de una entidad estatal de las previstas en el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es el previsto en dicha ley y,

por lo mismo, es procedente la celebración de contratos o convenios interadministrativos, por lo que también resultaría aplicable a estos últimos el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Agrega que igualmente la contratación entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el IETS, se puede sujetar al Decreto 591 de 1991 “[p]or el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”, en particular, el artículo 17 ibídem sobre convenios especiales de cooperación. Finaliza la consulta señalando que las normas citadas “[a]plican a la ejecución de manera articulada de las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social relacionada con el uso de evidencia científica necesaria para la formulación de políticas encaminadas a mejorar los resultados en salud de la población y la eficiencia en la asignación de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, que solo puede ser desarrollada con el concurso del IETS, dadas las inquietudes surgidas respecto de la ejecu