CE-11001-03-06-000-2016-00160-00(2312)-2018

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES – Integrado por normas de derecho público y de derecho privado El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, el Estatuto), contenido en la Ley 80 de 1993, prevé un ámbito integrador al incorporar al derecho contractual estatal las disposiciones “comerciales y civiles pertinentes” según los artículos 13 y 40 del Estatuto. Por tal razón, los contratos estatales se regirán por el derecho común, salvo en las materias particularmente reguladas por dicho Estatuto, lo que permite afirmar que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 40

CONTRATO ESTATAL – Definición en sentido amplio / CONTRATO ESTATAL – Su naturaleza jurídica se determina por un criterio orgánico o subjetivo, no por el régimen jurídico aplicable [E]l contrato estatal, en sentido amplio, es el negocio jurídico de la Administración para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una parte (el contratista particular u otra entidad estatal) se obliga para con otra (entidad estatal contratante) a dar, hacer o no hacer alguna cosa en su favor, o es un acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir una relación jurídica (artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, en concordancia

con lo previsto en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993). (…) [E]l contrato estatal se equipara al acuerdo de voluntades en que uno de los extremos es una entidad pública, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, no solo pertenecen a esta categoría los celebrados por las entidades reguladas por la Ley 80 de 1993, sino también aquellos en los que interviene como parte cualquier entidad pública que tenga un régimen especial. Es decir, al adoptar un criterio orgánico o subjetivo, en el que la sola presencia de una entidad estatal como parte del mismo le imprime al negocio jurídico la naturaleza o categoría jurídica de contrato estatal, “tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993. 2. Contratos estatales especiales…” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCUO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1494 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864 RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS ESTATALES – Su actividad contractual queda excluida de

las disposiciones de la Ley 80 de 1993 / ENTIDADES EXCLUIDAS DEL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL – No son ajenas a las disposiciones de derecho público / ENTIDADES EXCLUIDAS DEL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Se aplican los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades [E]l artículo 15 de la Ley 1150, que sustituyó el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…) alude a unos sujetos específicos (establecimientos de crédito, compañías de seguros y demás entidades financieras de carácter estatal), para excluir su actividad contractual de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, la cual queda sometida a las normas generales o especiales que rigen la actividad financiera propia de su objeto. (…) Aunque las personas jurídicas estatales dedicadas a la actividad financiera y aseguradora estén excluidas del Estatuto, ello no significa que sean ajenas a las disposiciones de derecho público, ya que así lo manda el artículo 13 de la Ley 1150, cuya aplicación es ordenada por el inciso final del artículo 15. (…) A partir de la Ley 1150 de 2007 el régimen contractual de las entidades estatales podría sintetizarse así: a. Entidades sometidas en su integridad al Estatuto (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones); b. Entidades que cuentan con un régimen excepcional al del citado Estatuto, sometidas a regímenes especiales de contratación con aplicación de los principios de la función

administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y sujetas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades legalmente establecido para la contratación estatal, y c. Entidades no sujetas al Estatuto, las cuales se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad (industrial, comercial o financiera, según el caso), y que aplican, “en todo caso”, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades legalmente establecido para la contratación estatal. En este grupo de entidades está incluido el ICETEX FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA 267 ENTIDADES ESTATALES SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN – Potestad de declaratoria de incumplimiento, imposición de multas, efectividad de la cláusula penal y garantías pactadas [E]l régimen actualmente vigente en relación con las potestades unilaterales de declaratoria de incumplimiento, imposición de multas pactadas, efectividad de la cláusula penal y garantías pactadas, se encuentra en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y tiene como finalidad garantizar la prevalencia y protección del interés público en la actividad contractual de la Administración. En tal

contexto, el artículo 17 de la Ley 1150 calificó las entidades contratantes que pueden hacer uso de las mencionadas potestades exorbitantes: “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. La competencia administrativa prevista en la Ley 1150 de 2007, fue reiterada por la Ley 1474 de 2011, al establecer en el artículo 86 un procedimiento para el ejercicio válido de esas potestades, mediante la expedición de los actos administrativos correspondientes, en virtud a la preeminencia jurídica que la entidad contratante tiene sobre el contratista. En efecto, el Estatuto concede a la Administración una especial posición de mando -imperiumen el contrato estatal, privilegiada o de superioridad jurídica y, al contratista lo ubica en una relación de subordinación frente a ella. De esta manera, la declaratoria unilateral de incumplimiento para la efectividad de las multas, cláusula penal y garantías pactadas, son un conjunto de privilegios y prerrogativas de poder público con el fin de hacer prevalecer y proteger el interés general en la actividad contractual frente al interés particular, rompiendo así el principio de igualdad entre las partes FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / LEY 1474 DE 2011 –

ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen vigente en relación con las potestades unilaterales de declaratoria de incumplimiento, imposición de multas pactadas, efectividad de la cláusula penal y garantías pactadas ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 10 de octubre de 2013, Concepto 2157,

CP. Álvaro Namén Vargas ENTIDADES ESTATALES CON RÉGIMEN EXCEPCIONAL AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN – No tienen posibilidad jurídica para expedir actos administrativos para la imposición unilateral de multas y efectividad de la cláusula penal [L]a imposición unilateral de multas y efectividad de la cláusula penal al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 C.P, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, en caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que expresamente otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas y la declaratoria unilateral de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, las entidades estatales exceptuadas del Estatuto por estar sometidas a un régimen especial, no tienen posibilidad jurídica para expedir actos administrativos sobre las señaladas materias FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 122

DECLARATORIA DEL SINIESTRO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Facultad administrativa reconocida a las entidades estatales independientemente del régimen jurídico aplicable / ENTIDADES EXCLUIDAS

DEL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Deben observar los principios constitucionales de la función administrativa y el debido proceso, así como las reglas que rigen los actos administrativos [E]n cuanto a la competencia de las entidades estatales para declarar el siniestro por incumplimiento del contrato y hacer exigible la póliza constituida a su favor, la jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1997 hasta la fecha, ha señalado que se trata de una facultad administrativa reconocida en forma amplia a las entidades, incluso cuando el régimen del contrato sea el del derecho privado y no le sea aplicable el Estatuto, debido a que la ley no distingue. Su fundamento se deriva de la naturaleza pública de la entidad contratante y de los poderes con que el ordenamiento jurídico la inviste en los numerales 3 y 4 del artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (antiguos numerales 4 y 5 del artículo 68 del CCA).(…) A pesar de tratarse de una entidad estatal sometida a un régimen especial de contratación, el ejercicio de prerrogativas unilaterales está autorizado por la ley y se fundamenta en la función administrativa que cumple, por lo que la entidad contratante se comporta como autoridad y, por tanto, la actuación administrativa que adelanta debe observar los principios contitucionales de la función administrativa (ar. 209 CP), el debido proceso (art. 29 CP y artículo 3 del CPACA) y, en general, las reglas legales que rigen las actuaciones administrativas, por lo que la efectividad de la garantía contractual procede una vez agotado el procedimiento

fijado en la ley, con plena observancia de los derechos de defensa y contradicción del contratista y del garante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 99 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

209

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ocurrencia del siniestro para hacer efectiva la garantía contractual en los contratos estatales con independencia del régimen de derecho que resulte aplicable ver: Consejo de Estado, Sección Tercera

(Subsección B), 6 de julio de 2015, Exp. 40789 ICETEX – Creación En 1950 es creado por el Decreto 2586 con el nombre de Instituto Colombiano de Especialización Técnica en el Exterior, y fue reorganizado mediante el Decreto Ley 3155 de 1968 bajo la denominación de Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Educación Nacional. El ICETEX fue reestructurado mediante los Decretos 2129 de 1992 y 276 de 2004, sin que su naturaleza jurídica hubiere variado en esos momentos FUENTE FORMAL: DECRETO 2586 DE 1950 / DECRETO LEY 3155 DE 1968 / DECRETO 2129 DE 1992 / DECRETO 276 DE 2004 ICETEX – Naturaleza Jurídica / ICETEX – Entidad financiera estatal de naturaleza especial / ICETEX – Pertenece al sector descentralizado por

servicios del orden nacional El Gobierno Nacional, a través del Ministro de Educación Nacional, presentó el proyecto de ley 289 de 2005 – Senado, con el propósito de “transformar” el ICETEX. (…) [L]a Ley 1002 del 30 de diciembre de 2005, “Por la cual se transforma el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez, Icetex, en una entidad financiera de naturaleza especial y se dictan otras disposiciones. (…) En cuanto a la locución “entidad financiera”, la Sala acude al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al Decreto 2555 de 2010 y algunas resoluciones y circulares proferidas por la extinta Superintendencia Bancaria y la actual Superintendencia Financiera de Colombia, en donde se evidencia que a nivel normativo, la expresión “entidad financiera” es utilizada para denominar a las personas jurídicas, públicas o privadas, autorizadas legalmente para realizar actividades financieras, aseguradoras y otras que implican el manejo, inversión y aprovechamiento de recursos captados del público, las cuales son realizadas por el ICETEX (…) No sobra mencionar que la actividad financiera es una especie del genero actividad comercial, por expresa disposición del artículo 20 del Código de Comercio. (…) [E]l ICETEX es una entidad financiera estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado por servicios del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, cuyo objeto principal es la realización de actividades financieras (comerciales), en los términos que se explican a continuación

FUENTE FORMAL: LEY 1002 DE 2005 / DECRETO 255 DE 2010 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20

ICETEX – Objeto [E]l objeto del ICETEX corresponde principalmente a: i) realizar operaciones de crédito destinados a la educación superior, y ii) otorgar subsidios para asegurar el acceso y permanencia en la educación superior.(…) [E]s el desarrollo de actividades financieras (comerciales), a través de diferentes modalidades de crédito, existentes o que llegaren a existir en el mercado financiero, en competencia con las entidades del sector, al punto que su finalidad es ofrecer créditos con “intereses inferiores al mercado financiero” (par. 4, artículo 2, Ley 1002) FUENTE FORMAL: LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / LEY 1002 DE 2005 –

ARTÍCULO 2

ICETEX – Funciones Las modificaciones normativas a lo largo del tiempo tienen como finalidad profundizar la participación del ICETEX en el mercado del crédito educativo, a través de diferentes instrumentos financieros, al punto que de ser un establecimiento público que cumplía, por definición, funciones administrativas, pasó a tener la naturaleza jurídica de entidad financiera estatal de carácter especial y, por lo mismo, a desarrollar la actividad financiera (comercial), cuyo objeto es captar recursos provenientes del ahorro del público para colocarlos a través del crédito educativo, la financiación de proyectos de desarrollo de las instituciones de educación superior, la administración de fondos destinados a financiar becas y préstamos educativos y el mantenimiento de la solidez del fondo que garantiza las obligaciones para con terceros, derivadas de la correspondiente

captación de recursos mediante el instrumento financiero denominado título de ahorro educativo (T.A.E.) y otros que expresamente se le autoricen. El marcado carácter financiero de la actividad autorizada al ICETEX, fue recogido por la Ley 1002 de 2005 al punto de que no cabe duda que se trata de una entidad financiera estatal que compite con instituciones financieras privadas por el mercado del crédito educativo FUENTE FORMAL: DECRETO 3155 DE 1968 / LEY 18 DE 1988 / LEY 30 DE 1992 / DECRETO 663 DE 1993 / DECRETO 276 DE 2004 / LEY 1002 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: En este concepto se hace un recuento normativo de las funciones que le han sido otorgadas al ICETEX desde su creación y adicionadas por normas posteriores NOTA DE RELATORÍA: Sobre la intervención del ICETEX en actividades propias del sector financiero y su incipiente participación en el mercado ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de noviembre de 1997,

Concepto 1045, CP. Javier Henao Hidrón CONTRATOS ESTATALES CELEBRADOS POR EL ICETEX – Sometidos a un régimen especial / ICETEX – No tiene la potestad unilateral para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal Los contratos estatales celebrados por el ICETEX están sometidos a un régimen especial bajo las siguientes reglas: a. Normas especiales de la Ley 1002 de 2005 y, en lo allí no previsto, las que rigen la contratación entre los particulares (derecho privado) como son, entre otras, los Códigos Civil y de Comercio, así como el

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para las actividades financieras que le han sido autorizadas; b. Por lo mismo, su actividad contractual está excluida de las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y las normas que lo modifican o adicionan); c. En los contratos que celebre el ICETEX para el cumplimiento de las funciones administrativas asignadas por la ley y los estatutos, la entidad podrá expedir actos administrativos en los términos de los numerales 3 y 4 del artículo 99 del CPACA, Y d. En atención a los artículos 13 y 15 de la Ley 1150 de 2007 aplicará los principios de la función administrativa y la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011). (…) De la revisión del régimen jurídico que regula la contratación del ICETEX respecto de tal actividad, no se observa norma legal alguna que le otorgue competencia administrativa para expedir actos administrativos para la imposición unilateral de multas o la declaratoria unilateral de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pactada FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1474 DE 2011 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / / LEY 1002 DE 2005 /LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 99/ LEY 1002 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA

– ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267

ICETEX – Para el cumplimiento de las funciones administrativas puede declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la garantía exigida Los contratos celebrados por el ICETEX para cumplir las funciones administrativas asignadas, podrá ejercer el poder de autotutela declarativa reconocido a la Administración por el citado artículo 99 del CPACA y, en consecuencia, tendrá la potestad unilateral de declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la garantía exigida. Para tal fin deberá acudir al procedimiento general previsto para las actuaciones administrativas en los artículos 34 a 46 del CPACA, así como las disposiciones generales previstas para dichas actuaciones en el Título I de ese Código, en donde se destaca el principio del debido proceso administrativo (art. 3, ibidem), para proferir el acto administrativo de declaratoria de incumplimiento y efectividad de la garantía pactada FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 99 CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ICETEX – Ejercicio de la autonomía de la voluntad / CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ICETEX – Instrumentos para prevenir el riesgo de incumplimiento [L]os contratos del ICETEX se rigen por el derecho privado y las normas aplicables a su actividad financiera, las partes pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese

incumplimiento, a través de cláusulas accidentales al negocio.(…) [E]l ICETEX podrá pactar multas, cláusulas penales y exigir las garantías que en ejercicio de la autonomía de la voluntad convengan las partes para cubrir el riesgo que involucra la futura contratación, así como hacerlas efectivas en los términos acordados en el contrato correspondiente. En relación con seguros de responsabilidad, entre ellos la modalidad de pólizas de cumplimiento, debe reiterarse que el ICETEX puede exigir cualquiera de las previstas en el derecho privado. Será el diligente e informado juicio (carga de conocimiento) del ICETEX el que permita adoptar la decisión sobre exigir o no las garantías al contratista, con mayor razón si se considera que el riesgo de incumplimiento es uno de los que con más frecuencia se asocia a la contratación en general. Dado el amplio objeto permitido por la ley al ICETEX, particularmente en lo relacionado con crédito educativo y el otorgamiento de subsidios para asegurar el acceso y permanencia de personas de bajos recursos en la educación superior, la Sala estima que el ICETEX puede dar un tratamiento diferenciado en materia de garantías cuando desarrolle tales actividades, como serían pagarés en blanco con carta de instrucciones, inclusión de cláusulas aceleratorias en tales pagarés, exigencia de codeudores, avales, cartas de crédito stand by, fiducia en garantía o garantías personales (i.e. fianza) o reales (i.e. prenda, hipoteca), y cualquier otra autorizada por el derecho privado o fruto de la autonomía de la voluntad. Se pone de presente que en este caso

específico el ICETEX está en competencia con entidades privadas que también ofrecen crédito educativo y, por lo mismo, lo relacionado con las garantías para tales créditos no puede constituirse en una barrera para el legítimo desarrollo del objeto que la ley autoriza al ICETEX

INSTRUMENTO JURIDICO PARA LA EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR

EL ICETEX – Compensación [L]a compensación tiene cabida cuando cada una de las personas tiene, a la vez, la doble condición de acreedora y deudora. De esta manera, las multas y cláusula penal que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se pacten en los contratos que celebre el ICETEX pueden ser descontadas de los saldos adeudados al contratista. Los “descuentos como apremio” son modalidades propias del derecho privado fundadas en la libertad de configuración que permiten asegurar el cumplimiento de los contratos, cláusula que al ser aceptada por el deudor autoriza a que en caso de que se verifique un incumplimiento, se le descuenten de los saldos a su favor las sumas que a título de “apremio” se fijen previamente en el contrato. Incluso, estima la Sala que puede pactarse, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que en el evento en que no resulten sumas a favor del contratista, el cobro del “apremio” pactado se haga efectivo con cargo a las garantías prestadas, lo cual incluye la póliza de cumplimiento FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1625 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1714

INSTRUMENTO JURIDICO PARA LA EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ICETEX – Pacto de la condición resolutoria expresa La condición resolutoria expresa opera de pleno derecho, ella se cumple sin decisión judicial y la parte que denuncia al otro su ocurrencia extingue las obligaciones pendientes del negocio. De esta manera, puede pactarse que ante el incumplimiento grave de las obligaciones y compromisos asumidos, cualquiera de las partes, previamente al fin del plazo del contrato, puede darlo por terminado, esto es, verificar e informar el cumplimiento de la condición (hecho futuro e incierto), lo cual hace desaparecer el vínculo jurídico. (…) [E]s claro que el pacto expreso de las partes para terminar anticipadamente los contratos estatales es plenamente legal, válido y procedente para entidades sometidas a un régimen de contratación especial como es el caso del ICETEX, en tanto que previamente las partes hayan fijado los supuestos de incumplimiento que den lugar a la recisión del negocio jurídico y al cobro de la respectiva clausula penal pactada, según las herramientas que han sido analizadas en este concepto para hacerla efectiva FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1530 / CÓDIGO CIVIL – ARTICULO 1536

INSTRUMENTO JURIDICO PARA LA EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR

EL ICETEX – Modelo de póliza de cumplimiento a favor del ICETEX [L]a póliza se ubica en el contexto del derecho privado y corresponde al ejercicio de la autonomía de la voluntad, es viable que las partes pacten un trámite o procedimiento que permita la exigibilidad de la multa y de la cláusula penal, y se satisfagan así las condiciones generales de la póliza de cumplimiento, se insiste, bajo el derecho privado, y sin que tal trámite se constituya en una cláusula abusiva, vejatoria o leonina, en los términos del derecho común. En el contexto precitado, los actos contractuales se darían como “aquellas manifestaciones o expresiones de la voluntad que se producen con ocasión del contrato” en ejercicio de facultades previamente convenidas, cuyo fundamento es la autonomía dispositiva o negocial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00160-00(2312) Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL El señor Ministro de Educación Nacional (E) formula a la Sala una consulta relacionada con la gestión contractual del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, en particular, con la efectividad de multas pactadas y las pólizas de cumplimiento que amparan los contratos en las que ese instituto es parte.

I. ANTECEDENTES Manifiesta la consulta que mediante la Ley 1002 de 2005, el ICETEX se transformó

en una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. En cuanto a su régimen contractual, afirma que el artículo 8 de esa ley dispuso que los contratos del ICETEX se sujetarán al derecho privado, sin perjuicio de la observancia de los principios de la función administrativa. Dado el régimen de derecho privado que la rige, el ICETEX no aplica las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relativas a las “potestades y cláusulas excepcionales conferidas a las autoridades administrativas, ni hace uso del poder sancionatorio del estado”, en concordancia con pronunciamientos del Consejo de Estado que, según el ministerio consultante, prohíjan tal posición jurídica. De esta manera, en los contratos que suscribe actualmente el ICETEX se está exigiendo como garantía la “póliza de cumplimiento ante entidades estatales con régimen privado de contratación”. Afirmó que en un caso de presunto incumplimiento contractual el ICETEX consultó a la Aseguradora del contrato el trámite que debía adelantar para la reclamación del siniestro, ante lo cual la compañía informó que, por tratarse de una póliza emitida a favor de una entidad estatal, para la afectividad del amparo debía emitir previamente un acto administrativo declarando el incumplimiento del contrato. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado citados en la consulta1, relativos a la imposición de multas y declaratorias de incumplimiento, el ICETEX considera que no está facultado

legalmente para ejercer la potestad sancionatoria (imponer multas) ni para emitir el acto administrativo declarativo del incumplimiento y, en consecuencia, no ha podido cumplir con ese requisito exigido por la Aseguradora. Ante esta problemática, el ICETEX consultó el tema a FASECOLDA (como entidad que representa la actividad del sector asegurador), quien sugirió una póliza con “clausulado de seguro de cumplimiento ante entidades públicas con régimen privado de contratación” y en cuanto a la forma de hacer exigible la póliza, manifestó: “El ICETEX, actuando como un particular, en calidad de asegurado en el seguro de cumplimiento, debe realizar la reclamación ante la aseguradora conforme lo establece el Código de Comercio, esto es, realizando la correspondiente solicitud de pago del siniestro para lo cual debe acreditar su ocurrencia y cuantía en atención a lo previsto en el artículo 1077 de esta normatividad”. Con base en las anteriores consideraciones, el señor Ministro de Educación Nacional (E) formula las siguientes PREGUNTAS: 1. “¿Puede el ICETEX expedir actos administrativos declarando el incumplimiento para hacer exigible la póliza que ampara el contrato, o imponer las multas pactadas?

En caso afirmativo: ¿cuál sería el fundamento y cuál el procedimiento a seguir?

En caso negativo: ¿cuál es la vía legal más expedita que puede utilizar el ICETEX para exigir el cumplimiento de los contratos e imponer las multas?” 2. “¿Las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual

ante entidades estatales con régimen privado de contratación requieren acto administrativo previo que declare el incumplimiento o el respectivo siniestro para reclamar el amparo?” 1? Sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación radicadas bajo los números 9.288 del 21 de octubre de 1994, 24.639 del 23 de septiembre de 2009, 15.476 del 28 de septiembre de 2011 y 29.165 del 14 de noviembre de 2014. 3. “¿Qué tipo de póliza puede exigirle el ICETEX a sus contratistas, como entidad de naturaleza especial regida por derecho privado en el ámbito contractual, para poder reclamar y hacer efectivos los amparos de cumplimiento y demás riesgos, sin necesidad de emitir un acto administrativo de incumplimiento previo?” 4. “¿Cuál sería la denominación de esa póliza?” 5. “¿Cuál es la forma idónea para que el