CE-11001-03-06-000-2016-00184-00(C)-2017

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Departamental de Cundinamarca / CONTROL FISCAL – Concepto / COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTROL FISCAL – Competencias / CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA – Funciones La Carta Política, en los artículos 267 a 274, regula el control fiscal como la función pública de vigilancia a la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen los fondos o bienes de la Nación, de las entidades territoriales y de las demás entidades, órganos y organismos del Estado, a cargo de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales. (…) Ahora bien, el artículo 268 relaciona las atribuciones del Contralor General de la República, y el artículo 272 dispone que esas mismas atribuciones serán ejercidas por los contralores departamentales, distritales y municipales en el ámbito de su jurisdicción. (…) [T]anto el Contralor General de la República como los contralores territoriales tienen competencias asignadas directamente por la Constitución, para expedir los actos administrativos de carácter general que reglamenten: (…) el método y la forma de rendición de cuentas y (…) la presentación de informes por parte de sus vigilados. En el ejercicio de tales competencias, cada uno de los órganos de control fiscal es autónomo, por supuesto con sujeción al régimen constitucional y legal de la función pública a su cargo, y deben actuar, en cualquier caso, dentro del ámbito de sus respectivas competencias establecido en la Constitución, de lo cual deriva que las

reglamentaciones que competen al Contralor General tienen como destinatarios a los responsables del manejo de bienes y fondos públicos de la Nación, mientras que las reglamentaciones proferidas por los contralores territoriales se aplican “en el ámbito de su respectiva jurisdicción”, respecto de la gestión fiscal de los responsables del manejo de los bienes y fondos públicos de la correspondiente entidad territorial FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 269 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 270 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 271 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 273 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274

CONTROL FISCAL EN MATERIA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Competencia / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Control de la Gestión Fiscal del servicio de alumbrado público El Decreto 2424 de 2006, reglamentario de la prestación del servicio de alumbrado público lo define (…) Se trata de un servicio público que se presta dentro de la jurisdicción de los municipios y distritos, y que debe ser atendido por esas entidades territoriales, como lo dispone el artículo 4º del mismo Decreto 2424 (…) El Decreto 2424, artículo 12, asignó a la Contraloría General de la República el control de la gestión fiscal del servicio en mención, cuando determinó las

instancias para el ejercicio de las funciones públicas de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio

FUENTE FORMAL: DECRETO 2424 DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Contraloría General de la República sobre los entes territoriales ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación 11001032400020100020200. Decisión del 23 de enero de 2014

MUNICIPIOS Y DISTRITOS EN RELACIÓN CON EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – No están dentro del ámbito de competencia permanente de la Contraloría General de la República [L]os municipios y distritos, en su relación con el servicio de alumbrado público, no están bajo el ámbito de competencia permanente de la Contraloría General, pues solo excepcionalmente, en los términos del artículo 267 constitucional y del artículo 26 de la Ley 42 de 1993, dicho órgano nacional puede ejercer función fiscalizadora respecto de ellos FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL – Cuando no es en proceso de nulidad por inconstitucionalidad / EFECTO EX NUNC [L]a Sala observa que la sentencia de la Sección Primera que anuló el numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2424, no fue proferida en un proceso de nulidad por inconstitucionalidad y, por tanto, contrario a lo indicado por la Contraloría General

de la República, no tendría los efectos ex nunc que para las sentencias dictadas en ese tipo de procesos consagra el artículo 189 del CPACA. Para explicarlo, la Sala encuentra necesario y útil hacer un breve repaso sobre los conceptos de nulidad, nulidad por inconstitucionalidad y nulidad simple FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 2424 DE 2006 NULIDAD – Concepto La nulidad es la consecuencia establecida por el ordenamiento jurídico para sancionar las irregularidades que se presentan en la formación de los negocios jurídicos, actos jurídicos y procedimientos en general, por la violación de normas o principios jurídicos de carácter superior. En últimas, es una sanción consistente en la privación, bien sea hacia el futuro o bien desde el pasado, de los efectos jurídicos que por su propia naturaleza estarían llamados a producir tales actos, negocios o procedimientos, de no estar viciados NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Competencia del Consejo de Estado frente a los decretos del Gobierno Nacional / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Procedencia [C]on excepción de los decretos con fuerza de ley (artículos 150-10 y 341, C.P.) y los decretos legislativos (estados de excepción, artículos 212, 213 y 215, C.P.), al Consejo de Estado le ha sido dada la competencia para preservar la supremacía de la Constitución respecto de los decretos del Gobierno Nacional. Posteriormente, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,

precisó en el artículo 37, numeral 9, que dicha atribución constitucional sería ejercida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Luego, el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 adicionó al artículo 97 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), relativo a las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, un numeral sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, señalando de manera categórica los actos administrativos respecto de los cuales procedía. (…) En el mismo numeral estableció la naturaleza pública de la acción (al señalar que podía ejercitarse por cualquier ciudadano), fijó las reglas de procedimiento para su tramitación y reiteró que la acción de nulidad contra los demás decretos nacionales continuaba a cargo de las secciones respectivas y bajo las reglas generales del CCA y del reglamento de la Corporación. El artículo 33 en cita fue derogado por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) [L]a jurisprudencia tiene dicho que cuando el examen de constitucionalidad de la norma acusada debe incluir el análisis de una disposición de carácter legal, la nulidad por inconstitucionalidad no es el medio procesal que procede para su control FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 33 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 10 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 341 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

33

SENTENCIA QUE DECIDE DEMANDA DE NULIDAD CON

INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS DECRETOS DEL GOBIERNO NACIONAL - Efectos La regla general es, entonces, que las sentencias que deciden las demandas de nulidad por inconstitucionalidad instauradas contra los decretos del Gobierno Nacional, tienen efectos hacia el futuro. Por excepción, pueden tener otros efectos temporales, según lo que determine la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – el juez – en la respectiva decisión FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 184 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-0002016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00

NULIDAD SIMPLE – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS – Procedencia / EFECTOS EN EL TIEMPO DE

LAS SENTENCIAS DE ANULACIÓN Con la finalidad de preservar el orden jurídico y de defender el interés general, el derecho colombiano ha consagrado la acción pública (hoy llamada “medio de control”) de nulidad de los actos administrativos, que puede ser ejercida en todo tiempo y por cualquier persona, por las causales que establece la ley. La norma vigente, esto es, la Ley 1437 de 2011, consagra las causales de anulación de los actos administrativos en el artículo 137, inciso segundo. (…) [L]a sentencia que anule un acto administrativo tiene efectos frente a todos; la que niega la anulación tiene efectos frente a todos, pero solo en relación con el fundamento de la decisión y los cargos analizados, y establece expresamente la pérdida de efectos de los reglamentos expedidos con base en las ordenanzas o los acuerdos que sean anulados. No obstante, el inciso tercero del artículo 189 en cita que, como se vio, consagra los efectos “hacia el futuro” de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad, salvo decisión en contrario del juzgador, permite plantear que si el legislador consagró de manera expresa una excepción, es porque tácitamente previó que la regla general es la de los efectos ex tunc de las decisiones de anulación. A esta interpretación también conduce el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos relativos a los servicios públicos domiciliarios solo tiene efectos hacia el futuro. De nuevo, si el legislador consideró necesario hacer explícito este efecto, fue porque

asumió que los efectos ex tunc de los fallos de nulidad constituyen la regla general y, por consiguiente, debía reglarse de manera expresa esta excepción. Aclara la Sala que la Ley 142 contiene el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, de manera que su artículo 38 no es aplicable al caso que se analiza, en la medida en que la Ley 142 no incluye el servicio de alumbrado público entre los servicios domiciliarios y el mismo Decreto 2424 de 2006 lo califica expresamente como un “servicio público no domiciliario”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 2424 DE 2006 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el efecto ex tunc, su diferencia con los efectos de la nulidad por inconstitucionalidad y el concepto de situaciones consolidadas ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00334-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01533-01(2176-08). Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicación No. 66001-23-31-000-2004-02098-01(33832) EFECTOS EX TUNC DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD SIMPLE – Razones jurisprudenciales

[E]s claro que las sentencias proferidas en procesos de nulidad simple tienen, por regla general, efectos retroactivos o ex tunc; y, entonces, las razones que informan la interpretación jurisprudencial sobre los efectos ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos, pueden resumirse así: a) Las sentencias que declaran nulos los actos de carácter general tienen efectos ex tunc, es decir, retroactivos, porque las causales establecidas en la ley se configuran antes de la expedición del respectivo acto o en ese mismo momento, y porque, con su demostración, se desvirtúa la presunción de legalidad. b) Los efectos ex tunc afectan las situaciones jurídicas no consolidadas, por cuanto la anulación del acto general configura la pérdida de los fundamentos de derecho de las actuaciones en curso. La jurisprudencia define la situación jurídica no consolidada como aquella que se encuentra en discusión ante las autoridades administrativas o judiciales. Esta categoría también puede incluir aquellas situaciones ya definidas en sede administrativa, pero que, al momento de proferirse la sentencia de anulación del acto general, pueden ser demandadas aún por la vía judicial, en razón a que no ha operado la caducidad de la acción, ni respecto de ellas existe cosa juzgada. c) Los efectos ex tunc no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto ya de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque

los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial ya vencieron DECLARATORIA DE NULIDAD DE APARTE DE LA REGLAMENTACIÓN SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Exclusión de competencia permanente de la Contraloría General a los municipios y distritos en relación con los contratos de prestación del servicio de alumbrado público y sus interventorías / GESTIÓN FISCAL DE LOS ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES RELATIVA A LA CONTRATACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO – En la esfera de competencia de las contralorías territoriales La reglamentación sobre el servicio de alumbrado público adoptada en el Decreto 2424 de 2006, reiteró que se trata de un servicio a cargo de los municipios y los distritos, no obstante lo cual ordenó que la gestión fiscal de esas entidades territoriales en relación con los contratos suscritos con los prestadores de este servicio público y sus interventores, fuera objeto de control permanente por parte de la Contraloría General de la República. El mencionado órgano de control, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, reglamentó la rendición de cuentas y la presentación de informes, con expresa referencia, entre otras, a la competencia que le confiriera el Decreto 2424 de 2006, como ya se señaló; además y con fundamento en dicha reglamentación inició procesos administrativos sancionatorios por el presunto incumplimiento en la presentación de las cuentas ante el SIRECI, contra 51 personas que se desempeñaron como alcaldes entre 2012 y 2015, en igual número de municipios del Departamento de Cundinamarca.

(…) Así, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala concluye: 1. La sentencia del 23 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, al declarar nulo el numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, afectó la validez de la norma anulada desde el momento de su expedición y, por consiguiente, debe entenderse que la Contraloría General de la República no tiene ni ha tenido en ningún tiempo la competencia permanente que le asignaba dicha norma para ejercer el control fiscal de la gestión contractual de los alcaldes municipales y de distrito relativa al alumbrado público. Dicho de otro modo, los alcaldes municipales y distritales no han sido sujetos del control fiscal permanente de la Contraloría General en relación con estos aspectos del servicio de alumbrado público o, lo que es igual, la Contraloría General nunca tuvo competencia para imponerles obligaciones en relación con la rendición de cuentas y la presentación de informes relativos a dichos asuntos, ni para investigarlos por el presunto incumplimiento de tales obligaciones. 2. Los efectos ex tunc de la decisión anulatoria del Consejo de Estado necesariamente afectaron los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales relacionados con la gestión del alumbrado público que había iniciado la Contraloría General de la República y que se encontraban en curso en ese momento, en la medida en que desapareció la competencia que había permitido su iniciación. 3. En virtud de los mismos efectos ex tunc de la sentencia de anulación, debe entenderse que la gestión fiscal de los alcaldes

municipales y distritales relativa a la contratación de la prestación del servicio de alumbrado público nunca salió del ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Sin embargo, esta última conclusión, no tiene como efecto que deban remitirse a las contralorías territoriales las diligencias iniciadas por la Contraloría General

FUENTE FORMAL: DECRETO 2424 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00184-00(C) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: Nulidad de acto administrativo de carácter general. Efectos en situaciones jurídicas no consolidadas. Proceso sancionatorio No. 036-2013. Municipio de San Bernardo (Cundinamarca) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, el presente conflicto de competencias se origina en los siguientes antecedentes:

1. Mediante el Decreto 2424 de 20061, reglamentario de las Leyes 142 y 143 de 1993, el Presidente de la República reguló la prestación del servicio público de

alumbrado y asignó a la Contraloría General de la República “el control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores” (artículo 12-1).

2. En desarrollo de sus competencias para el ejercicio de control fiscal, entre ellas la derivada del Decreto 2424 de 2006, la Contraloría General de la República expidió la Resolución Orgánica No. 6289 de 2011, por medio de la cual “se establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes – "SIRECI", que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República."2 1 Decreto 2424 de 2006 (18 de julio), “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”. 2 Advierte la Sala que en el escrito de la Contraloría General de la República se cita la Resolución Orgánica No. 5289 de 2011, que actualmente no se encuentra en la página web de ese órgano de control, mientras que en la Resolución 6289 de 2011, el considerando 15 señala: “Que el Decreto 2424 de 2006, revistió a la Contraloría General de la República, de facultades para realizar el Control Fiscal de los Recursos destinados para el Servicio de Alumbrado Público en todos los municipios del Territorio.” De manera que en la presente decisión, la Sala se referirá a la Resolución Orgánica 6289 de 2011.

3. En ejercicio de la función de control fiscal asignada en el numeral 1° del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006 a la Contraloría General de la República

(hecho 1) y conforme a lo previsto en la Resolución Orgánica No. 6289 de 2011 (hecho 2), la Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía inició, en el año 2013, un proceso administrativo sancionatorio contra el señor Gilberto Acosta Gutiérrez, quien se desempeñó como Alcalde Municipal de San Bernardo en el período 2012-2015, por el presunto incumplimiento en la presentación de las cuentas sobre el manejo de los recursos del alumbrado público en el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes –SIRECI.

4. En sentencia de fecha 23 de enero de 20143, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del mencionado numeral 1° del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, al considerar que de acuerdo con los artículos 267 y 272 de la Constitución Política y 26 de la Ley 42 de 1993, el control fiscal de las entidades territoriales: (i) es competencia de las contralorías territoriales y (ii) respecto de tales entidades, la Contraloría General de la República solo puede ejercer control fiscal en los casos excepcionales establecidos en el mismo artículo 26 de la Ley 42.

5. La mencionada decisión judicial quedó en firme el 10 de marzo de 20144 y para su cumplimiento, la Contraloría General de la República expidió la Circular No. 008 del 14 de marzo de 2014, en la cual ordenó a las dependencias de dicho órgano de control remitir por competencia, a las respectivas contralorías territoriales, los

asuntos no iniciados y las investigaciones en curso (folios 13 al 14).

6. En cumplimiento de lo anterior, el 29 de abril de 2014 la Contraloría General de la República remitió por competencia a la Contraloría Departamental de Cundinamarca 51 expedientes contentivos de “Procedimientos Administrativos Sancionatorios Fiscales – Alumbrado Público –“, entre ellos el que se adelantaba contra el señor Gilberto Acosta Gutiérrez, ex Alcalde Municipal de San Bernardo

(folios 24 al 25).

7. Con oficio 2014ER0079334 del 29 de mayo de 2014 (folios 9 al 12), la Contraloría Departamental de Cundinamarca devolvió a la Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía los 51 expedientes que se le habían remitido – incluido el del ex Alcalde Municipal de San Bernardo, para lo cual adujo que: (i) la Circular 008 se refiere a los procesos de responsabilidad fiscal y no a los procesos administrativos sancionatorios; (ii) las diligencias recibidas fueron iniciadas con base en la Resolución Orgánica No. 6289 de 2011, que “establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes – “SIRECI”, que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República”, sistema que es diferente al reglamentado por las contralorías territoriales en ejercicio de su autonomía, y (iii) de admitirse que la contraloría territorial tiene competencia para continuar con las diligencias recibidas, se vulnerarían los principios de legalidad y tipicidad y los

derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de las personas vinculadas, en razón de las diferencias que se presentan en la normatividad aplicable.

8. Dado lo anterior, la Contraloría General de la República, por conducto de apoderado, solicita a esta Sala que “se dilucide la inquietud en torno a cuál de los

3Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2014, Acción de nulidad, Radicación No.11001 03 24000 2010 00202 00. 4Así se afirma en la Circular 008 del 14 de marzo de 2014 emitida por la Contraloría General de la República (folios 13 al 14). entes de control fiscal, nacional o territorial, debe asumir el conocimiento de los procesos administrativos sancionatorios, así como todas aquellas situaciones que venían cursando y que se observaron afectadas por la declaratoria de nulidad de que fueron objeto” (folios 1 al 4).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 17).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Departamental de Cundinamarca, a la Gobernación de Cundinamarca, a CODENSA, a la Alcaldía Municipal de San Bernardo y a la

Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 18 al 20). Obra también constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que, durante la fijación del edicto, la Contraloría Departamental de Cundinamarca presentó alegaciones (folios 21 al 23). Por auto del 22 de noviembre de 2016, la Sala ordenó adelantar las actuaciones pertinentes con el fin de comunicar al señor Gilberto Acosta Gutiérrez, ex Alcalde de San Bernardo, sobre la existencia del conflicto de competencias y el término dentro del cual podía intervenir (folios 33 al 35). De acuerdo con la constancia de la Secretaría, se recibieron respuestas, de la Contraloría General de la República, de la Federación Colombiana de Municipios, del Alcalde Municipal de San Bernardo, del Director de Atención Ciudadana de la Contraloría de la República y de la Directora de Cuentas y Estadísticas de la Contraloría General de República y se libraron las comunicaciones para el señor Gilberto Acosta Gutiérrez (folios 39, 40, 42, 43, 44 y 45).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Contraloría General de la República No intervino dentro del trámite adelantado por la Sala, pero expuso sus argumentos al proponer el conflicto de competencia.

Citó y comentó los artículos constitucionales 267, 268 y 272 relativos al control fiscal, los titulares de dicha potestad en los niveles nacional y territorial y sus funciones, y se refirió al régimen sancionatorio consagrado en la Ley 42 de 1993.

En relación con el objeto del conflicto planteado, señaló que el Decreto 2424 de 2006, artículo 12, numeral 1º, asignó al Contralor General de la República el ejercicio del control fiscal permanente sobre la prestación del servicio de alumbrado público y que, con base en esa competencia, la Contraloría Delegada de Minas y Energía inició varias actuaciones administrativas sancionatorias, en particular, respecto de 51 municipios de Cundinamarca, por “el incumplimiento en la presentación de la cuenta ante el SIRECI5” sobre el manejo de los recursos recaudados por el impuesto de alumbrado público. Indica que cuando el Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de enero de 2014, anuló el numeral 1º del artículo 12 en cita, la Contralora General expidió la Circular No. 008 del 14 de marzo de 2014, en la cual se consideró que la sentencia de anulación había recaído sobre “un precepto contenido en un decreto reglamentario con vocación de generalidad y abstracción”, sin disponer sobre los efectos de dicha decisión en casos concretos, en razón de lo cual se acogía la jurisprudencia del Consejo de Estado que “…propende por la protección del ordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, (y) sostiene que los efectos de la nulidad tan solo pueden ser hacia el futuro, esto es a partir del momento en que la providencia respectiva quede en firme (…)”.6 Y agregó: “Siendo el proveído del 23 de enero de 2014, notificado por edicto fijado en la

Secretaría de la Corporación entre el 28 de febrero y el 4 de marzo de 2014, adquiriendo firmeza y ejecutoriedad a partir del 10 de marzo de la anualidad, se infiere que antes de dicha fecha el numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006 se encontraba vigente, por tanto “(…) las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de los hechos ocurridos bajo su vigencia, con excepción de las materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable.”7 …” (La negrilla es del texto). Añade que con base en la Circular No. 008 en mención, la Contraloría Delegada de Minas y Energía remitió a la Contraloría de Cundinamarca los 51 procedimientos administrativos sancionatorios que cursaban contra alcaldes municipales del citado departamento, los cuales fueron devueltos por la Contraloría de Cundinamarca por considerar que “no se ajusta a derecho” (i) investigar a las autoridades municipales bajo las normas de la Contraloría General de la República; (ii) aplicar regímenes diferentes para la investigación y la sanción;

(iii) continuar procesos iniciados bajo una reglamentación diferente, y además, (iv) porque la Circular No. 008 no mencionó los procesos sancionatorios. Señala que la Contraloría General no comparte los argumentos de la Contraloría de Cundinamarca, porque en su criterio las actuaciones sancionatorias en cuestión pueden adelantarse (i) por el procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011, artículos 47 y siguientes, y (ii) por las causales previstas en la Ley 42 de 1993, artículos 99 y siguientes, esto es, sin necesidad de aplicar la reglamentación de un órgano de control fiscal en particular y tampoco un sistema de rendición de cuentas específico. Tampoco encuentra admisible el argumento de la Contraloría Departamental en el sentido de que, al no haberse incluido en la Circular 008 los procedimientos administrativos sancionatorios, carecía de sustento el envío de tales actuaciones a 5 El SIRECI es el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes, reglamentado por la Contraloría General de la República en la Resolución Orgánica 6289 de 2011. 6 En este punto la Circular No. 008 hace una cita doctrinaria y no jurisprudencial. 7 La Circular 008 cita el fallo del 21 de mayo de 2009 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación No. 250002327