CE-11001-03-06-000-2016-00219-00(2317)-2018

APORTES PARAFISCALES – Base de liquidación / EMPLEADOS PÚBLICOS DE ORGANISMOS Y ENTIDADES DE LA RAMA EJECUTIVA – Factores salariales / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Liquidación Por expresa contemplación legal, los aportes parafiscales que deben efectuar los empleadores a la ESAP que se analizan, corresponden a un 0.5% del (1) salario mensual de sus trabajadores, y por salario deben entenderse todos los elementos, sin importar su denominación, que hagan parte de este concepto, de conformidad con la Ley laboral; así como la remuneración que se les de, por descansos, siempre que esta esté contemplada en la Ley, en una convención, o en un contrato (2). Son entonces los conceptos de salario (que incluya todos sus elementos) y remuneración por descanso, aquellos que deben ser tenidos en cuenta y analizarse, a efectos de resolver las inquietudes planteadas en la consulta. Vale la pena subrayar que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición normativa trascrita, el concepto de “salario” debe comprenderse conforme con la “ley laboral”. (…) El artículo trascrito [articulo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978] contempla una lista de los elementos o “factores” que constituyen el concepto de salario, todo en el marco de una concepción general de “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este orden de ideas, la solución a la inquietud que se analiza es sí, siempre que se trate de los empleados públicos de organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a que hace referencia el

Decreto 1042 de 1978. Estarían excluidos aquellos empleados públicos del orden territorial y otras ramas del poder público, y, obviamente, aquellos servidores públicos que detentan una vinculación contractual, para cuyo caso habrá que recurrir a su “ley laboral” a efectos de entender los alcances del concepto de salario. Esta interpretación ha sido ya adoptada por esta Sala en el pasado, situación que supone una ratificación de la argumentación coincidente sostenida al respecto.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1982 – ARTICULO 17 / DECRETO 1042 DE 1978

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Deben liquidarse incluyendo la prima de servicios Para el caso de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional mencionados antes, el literal f) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 contempla a la prima de servicios dentro de los factores constitutivos de salario y, por ende, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 debe comprenderse a esta, dentro de la base de liquidación del aporte parafiscal que se revisa. Para el caso de servidores públicos que tengan una relación contractual, o que siendo reglamentaria no pertenezcan a aquellos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional referidos en el Decreto 1042 de 1978, deberán revisarse las normas que conforman su “ley laboral” por las razones arriba indicadas.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1982 – ARTICULO 17 / DECRETO 1042 DE 1978

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Deben liquidarse incluyendo la prima

de actividad establecida para los miembros de la fuerza pública / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – En su liquidación no debe incluirse la prima especial de servicios establecida para funcionarios de la rama judicial La Prima de Actividad es un reconocimiento económico establecido normativamente a favor de miembros de la fuerza pública, mientras se encuentren prestando servicios profesionales de su especialidad, dentro de esta y, por cuyo efecto, tendrán derecho a una prima mensual de actividad en un porcentaje sobre el sueldo básico del respectivo grado. (…) Para efectos de dar una solución lógica y sustentable en términos históricos, a una situación que, como tantas otras se produce como consecuencia de una dispersión normativa que caracteriza el régimen de los empleados públicos y, en general, de todos los servidores públicos, estima necesario esta Sala acudir al enunciado conceptual de salario contenido en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, a efectos de cotejarlo con el sentido y contenido material de la prima de actividad que se analiza. Con tal sentido, se recuerda que, en esta disposición normativa relativa a empleados públicos de la Rama ejecutiva del poder público del orden nacional, se entendió por salarios: “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En virtud de ello, esta Sala observa que la naturaleza y conformación de la pima de actividad que se menciona, constituye, en efecto, una retribución o reconocimiento derivado de los servicios prestados por este tipo de empleados públicos, que se hace de manera habitual y periódica, motivo por el cual, para los efectos de la liquidación del aporte parafiscal que se

analiza, debe comprenderse como un factor constitutivo de salario en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 en concordancia con el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 aplicable a este tipo de empleados. (...) La prima especial de servicios comprendida como aquella dispuesta para algunos funcionarios de la rama judicial, por los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992, a diferencia de los elementos referidos con anterioridad, para los propósitos de entender si debe comprenderse como factor salarial para la liquidación del aporte parafiscal que se analiza en este concepto en los términos de la Ley 21 de 1982, no puede analizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, ya que en esta disposición, según lo indicado, se establecieron reglas relativas al salario y a los factores que lo constituyen, únicamente para empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. En virtud de esto, y en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, debe entonces analizarse si puede comprenderse la prima especial de servicios que se revisa, como un factor salarial, sin contar con una disposición normativa que de alguna manera lo especifique (como lo hace el Decreto 1042 de 1978 para empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público). Lo anterior, pese a la existencia de jurisprudencia no siempre clara ni unívoca al respecto, encuentra al entender de la Sala una solución normativa y de jurisprudencia constitucional, toda vez que, en primer lugar, al menos una de las normas que hacen alusión a esta prima (artículo 14 de la Ley 4 de 1992, modificado por el artículo 1 de la Ley 332 de

1996), expresamente, señala que: “la prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (…) harán (sic) parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.” FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1982 – ARTICULO 17 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 14 CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Deben liquidarse incluyendo la prima de vacaciones En el análisis de sí la prima de vacaciones debe o no considerarse para la liquidación del aporte parafiscal que se analiza, la Sala entiende que no puede comprenderse a esta como un factor comprendido dentro del concepto de salario de la “ley laboral” aplicable a los servidores públicos en general y por ende a los empleados públicos en particular. Pese a la posibilidad argumentativa de posiciones en contra de esta afirmación, vale la pena señalar que de ser viables ellas, solo podrían entender a la prima de navidad como factor salarial, para efectos de liquidación de cesantías y pensiones. Sin embargo, se recuerda que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, relativo a la base de liquidación, entre otros, del aporte parafiscal que debe hacerse a la ESAP, a más de los “pagos hechos por los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral” hace relación a los “pagos (…) verificados por descansos remunerados de ley”. La comprensión de la prima de vacaciones como una prestación que existe para el

disfrute, en este caso de los servidores públicos, de sus vacaciones, pone en evidencia, su condición de pago por un descanso remunerado, razón por la cual, no le asisten dudas a esta Sala de que esta prestación debe ser tenida en cuenta para el cálculo del aporte parafiscal que se analiza. CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – En su liquidación no deben incluirse pagos realizados al trabajador por concepto de viáticos En lo que respecta a los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, se recuerda que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, aplicable para la delimitación y comprensión del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 en los términos arriba indicados, “los viáticos percibidos por funcionarios en comisión” son concebidos como uno de los factores constitutivos del concepto de salario, motivo por el cual, al menos para el caso de este tipo de servidores públicos, deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del aporte parafiscal que se analiza. Cabe agregar al respecto, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que los viáticos por comisión de servicios no pueden asimilarse con cualquier tipo de viáticos, ya que el carácter habitual y permanente caracteriza a los primeros. APORTES PARAFISCALES – Término de prescripción Sobre el problema jurídico que recoge esta inquietud hubo un antecedente normativo que, de manera inequívoca, lo resolvía. Se establecía en el artículo 54

de la Ley 383 de 1997 que las normas relativas al “cobro” incorporadas en el libro quinto del Estatuto Tributario, eran las disposiciones aplicables en lo referente a la administración y control de las contribuciones y aportes establecidos, entre otros, en la Ley 21 de 1982. En este sentido era evidente que la existencia de una norma especial al respecto, hacía innecesario acudir a normas generales relativas al cobro de este tipo de recursos y, dentro de ellas, lo relativo a la prescripción. Así lo entendió la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. El aludido artículo 54 de la Ley 383 de 1997 ha sufrido cambios, con ocasión de la expedición de las Leyes 488 de 1998 y 633 de 2000, artículos 91 y 99 respectivamente. (...) La ausencia de una norma expresa que establezca una interpretación inequívoca, podría hacer pensar en la aplicación del Estatuto Tributario (artículo 817) para cubrir este vacío, tal y como lo ha entendido esta Sala en el pasado; tal idea, sin embargo, se abandonará, porque al entender de esta misma Sala en el presente, el Estatuto Tributario tiene una delimitación de su objeto que no puede extenderse a los aportes parafiscales que se analizan; motivo por el cual, se estima, en cambio, pertinente, acudir a las normas generales sobre la prescripción contenidas en el Código Civil. En tal sentido, debe observarse lo dispuesto al respecto en el inciso primero del artículo 2536 del Código Civil, donde se señala: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la

ordinaria por diez (10) años”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA (CONJUEZ)

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00219-00(2317) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Procede la Sala a emitir concepto sobre la consulta de la referencia, en virtud de sus competencias constitucionales y legales, en particular la contenida en el numeral 1 del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. Con este propósito se estructurará el presente concepto así: Se presentarán, en primer lugar, los antecedentes de este (I); se procederá a la delimitación de consulta formulada por el Departamento Administrativo de la Función Pública (II); se indicará y sistematizará su objeto (III) a efectos de resolver las inquietudes planteadas, que se dividirán en, inquietudes relacionadas con los factores que constituyen el ingreso base para el cálculo de los aportes parafiscales a la ESAP (III.1) y la inquietud relacionada con el término de prescripción de los aportes parafiscales a la ESAP (III.2).

I. Antecedentes del concepto que resuelve la consulta Mediante oficio con No. de radicación: 20166000232641 de 2 de noviembre de 2016, la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública formuló una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado cuya referencia es: “Consulta

sobre la base de liquidación de los aportes parafiscales previstos en la Ley 21 de 1982, a favor de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP”. En desarrollo de ello, la totalidad de los consejeros de Estado que conforman la Sala se declararon impedidos, argumentando, en síntesis, la incidencia que el correspondiente concepto podría tener en el valor de lo percibido periódicamente por concepto de salario en su condición de funcionarios de la rama judicial del poder público. Con ocasión de lo anterior, por secretaría, se designó como conjueces a María Teresa Palacio Jaramillo, Enrique Arboleda Perdomo y Alberto Montaña Plata. En Sala de 19 de febrero de 2018, conformada por estos para resolver el impedimento referido, el conjuez Enrique Arboleda Perdomo manifestó también impedimento, por considerar que, las razones argumentadas por los consejeros de Estado, podían extendérsele a él por su condición de ex consejero de Estado y el hecho de encontrarse adelantando trámites para la obtención de su pensión. En virtud de ello, por secretaría, se designó como cuarto conjuez para resolver el último de los impedimentos aludidos y, si resultaba del caso, para continuar con el trámite correspondiente, a Juan Pablo Cárdenas Mejía. En sala de 12 de marzo de 2018 los conjueces María Teresa Palacio Jaramillo, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Alberto Montaña Plata aceptaron el impedimento presentado por el conjuez Enrique Arboleda Perdomo, procedieron a analizar los impedimentos presentados por la totalidad de los Consejeros de Estado que conforman la Sala de Consulta y Servicio Civil y los aceptaron, y se sorteó como ponente al último de ellos.

El presente concepto que da solución a la consulta de la referencia se discutió y aprobó en Sala de 24 de abril de 2018.

II. Objeto de la consulta Si bien en la referencia del documento a través del cual se formuló la consulta, así como en el encabezado del mismo, se aludió a que la consulta se formulaba sobre los factores que constituyen el ingreso base de liquidación para el cálculo de los aportes parafiscales a favor de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) contemplados en la Ley 21 de 1982, la simple revisión de las preguntas formuladas, pone en evidencia que, el grueso de estas, guarda relación con ello, pero una de las inquietudes no, ya que hace referencia al término de prescripción de este aporte parafiscal.

Previa a la formulación de las inquietudes aludidas, en el documento que se indica, se presentaron unas “consideraciones”. En estas, se hizo alusión y se trascribieron algunas normas jurídicas que, al entender del organismo que formula la consulta, constituyen el marco normativo de las inquietudes formuladas: Artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 17 de la Ley 21 de 1982; parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 89 de 1988; en armonía con el Decreto Ley 1042 de 1978, en particular su artículo 42; relacionados con las inquietudes referidas al ingreso base de liquidación. Y artículos 91 de la Ley 488 de 1998, modificado por el artículo 99 de la Ley 633 de 2000; 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014; en relación con la inquietud sobre el término de la prescripción

de los aportes parafiscales. Bajo el mismo rótulo de “consideraciones” se trascribieron algunos apartes de conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como de providencias judiciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Así mismo, se presentaron algunas interpretaciones jurídicas. En relación con estas últimas, debe aclararse que el presente concepto no constituye su aval y que se limitará a la solución de las inquietudes formuladas en el contexto referido, que textualmente son: 1) ¿Las entidades deben incluir dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales elementos como la prima de servicios? 2) ¿La prima de actividad, la prima por compensación, prima especial de servicios, bonificación por actividad judicial que se reconocen de manera habitual al trabajador deben incluirse dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales? 3) ¿Teniendo en cuenta que la prima de vacaciones se genera cuando el servidor público tiene derecho al disfrute de las vacaciones debe incluirse dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales, o al tener la connotación de prestación social no hace parte de la misma? 4) ¿Los pagos realizados al trabajador por concepto de viáticos, como consecuencia de una comisión de servicios, deben incluirse dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales? 5) ¿Para el cálculo de aportes parafiscales se debe acudir a la naturaleza de los pagos, según la definición del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, cuando señala: “… constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” o por el contrario el

proceso de fiscalización, debe limitarse a la enunciación expresa de los componentes señalados como factores de salario, dentro del mismo acápite del artículo enunciado? 6) ¿Cuál es el término de prescripción de los aportes parafiscales? A la precisión hecha sobre el objeto del presente concepto, debe agregársele, finalmente, que, si bien la enunciación de las preguntas trascritas se hace de manera genérica, la solución de las mismas se circunscribirá a los aportes parafiscales que deben efectuarse a la ESAP en los términos de la Ley 21 de 1982, toda vez que tal delimitación se hace, según lo indicado, en la referencia y encabezado de la consulta.

III. Solución a las inquietudes planteadas en la consulta Según lo indicado, resulta, de fácil constatación que, de las inquietudes que constituyen la consulta que debe resolverse, de la 1 a la 5 guardan relación con aspectos relacionados con la base de liquidación del aporte parafiscal a la ESAP, mientras que la 6, hace referencia al término de prescripción del aporte parafiscal.

Esa la división que se utilizará, en este aparte, para la solución de las inquietudes formuladas. III.1Solución a las inquietudes relacionadas con la base base de liquidación del aporte parafiscal a la ESAP Por las consideraciones metodológicas señaladas, se resolverán en este sub aparte las inquietudes 1 a 5. No se seguirá el mismo orden para ello, ya que la solución a la inquietud 5, será útil, de manera más o menos directa, para la solución de las otras (1 a

4), por ello se comenzará por esta, luego de presentar algunas consideraciones generales que guardan relación con todas. La consulta formulada se circunscribe, según lo indicado, a uno de los aportes parafiscales que, entre otros, deben efectuar los organismos y entes de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional1, por concepto de subsidio familiar2, el correspondiente a la ESAP. De conformidad con lo establecido en la Ley 21 de 1982, el porcentaje que deben pagar los empleadores del “monto de sus respectivas nóminas” por concepto de aportes parafiscales para subsidio familiar y otros aportes es del 6% (artículo 9), del que, solo el equivalente al 0.5% corresponde al aporte que debe efectuarse a la ESAP (artículo 11). Las inquietudes que en este sub acápite se analizan (1 a 5), tienen que ver con la base de liquidación que se debe tener en cuenta para el cálculo del aludido porcentaje. Al respecto debe aclararse, tal y como se indica en el documento de formulación de la consulta, que la misma Ley dispuso una norma donde se estableció ello; se trata del artículo 17 de la Ley 23 de 1982, que por la importancia que tiene para el presente concepto, se trascribe: 1 Al respecto se cita en la consulta el artículo 7 de la Ley 21 de 1982. 2 Los aportes parafiscales que guardan relación con la formulación de la consulta que da lugar a este concepto se encuentran contemplados en la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, en los términos de lo dispuesto en el artículo 11 de ella, existe un aporte que debe hacerse al subsidio

familiar en términos estrictos, así como otros específicos: al SENA, a la ESAP y a Escuelas Industriales e Institutos técnicos nacionales y de otros órdenes. “Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago.” (subrayas fuera de texto) Es evidente entoces que, por expresa contemplación legal, los aportes parafiscales que deben efectuar los empleadores a la ESAP que se analizan, corresponden a un 0.5% del (1) salario mensual de sus trabajadores, y por salario deben entenderse todos los elementos, sin importar su denominación, que hagan parte de este concepto, de conformidad con la Ley laboral; así como la remuneración que se les de, por descansos, siempre que esta esté contemplada en la Ley, en una convención, o en un contrato(2). Son entonces los conceptos de salario (que incluya todos sus elementos) y remuneración por descanso, aquellos que deben ser tenidos en cuenta y analizarse, a efectos de

resolver las inquietudes planteadas en la consulta. Vale la pena subrayar que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición normativa trascrita, el concepto de “salario” debe comprenderse conforme con la “ley laboral”. Tal situación no es del todo fácil ya que, es bien sabido, que el régimen jurídico de los servidores públicos, está caracterizado, entre otros, por una dispersión normativa; distinción de regímenes, con base en distintos criterios, uno de los cuales es la existencia de un vínculo contractual o de acto administrativo que puede tener el servidor público con su empleador; y, en virtud de lo anterior, posibilidad o no de recurrir a normas laborales ordinarias para cubrir lagunas interpretativas. Inquietud 5: ¿Para el cálculo de aportes parafiscales se debe acudir a la naturaleza de los pagos, según la definición del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, cuando señala: “… constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios …” o por el contrario el proceso de fiscalización, debe limitarse a la enunciación expresa de los componentes señalados como factores de salario, dentro del mismo acápite del artículo enunciado? El Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” fue un Decreto expedido en uso de facultades extraordinarias y, por ende, detenta fuerza material de Ley3.

Por la naturaleza y enfoque de la consulta que da lugar a este concepto, pareciera inferirse que la totalidad de las inquietudes que se revisan en este sub acápite, guardan relación, principalmente, con empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público 3 Al menos el artículo que acá interesa, fue objeto de una acción de inexequibilidad que en su momento fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 091 de 16 de octubre de 1986. del orden nacional4. En este sentido, por la naturaleza y contenido material del decreto que se analiza, es evidente que sus normas constituyen “ley laboral” para esta categoría y clase de servidores públicos, por lo que una disposición normativa que dentro de él aluda a los elementos constitutivos del concepto de “salario” deberá observarse, para con ello dar claridad a los alcances del artículo 17 de la Ley 23 de 1982. Esta la comprensión que debe dársele al artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 en lo que respecta al tema que se revisa. Se establece en esta disposición normativa: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salarios todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados h) Los viáticos percibidos por funcionarios en comisión.” Como se observa, el artículo trascrito contempla una lista de los elementos o “factores” que constituyen el concepto de salario, todo en el marco de una concepción general de “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”5. En este orden de ideas, la solución a la inquietud que se analiza es sí, siempre que se trate de los empleados públicos de organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a que hace referencia el Decreto 1042 de 1978. Estarían excluidos aquellos empleados públicos del orden territorial y otras ramas del poder público, y, obviamente, aquellos servidores públicos que detentan una vinculación contractual, para cuyo caso habrá que recurrir a su “ley laboral” a efectos de entender los alcances del concepto de salario. 4 En las aludidas “consideraciones” de la consulta se hace expresa mención al Decreto 1042 de 1978; adicional a la denominación de este (que claramente lo circunscribe a empleados públicos) debe indicarse que en su artículo 1 relativo al ámbito de aplicación se estableció: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.” (subrayas fuera de texto).

5 Sobre esta concepción general que se asimila a lo dispuesto en la legislación laboral ordinaria, ha señalado la jurisprudencia que este concepto de salario ha superado el ámbito jurídico, y se ha extendido a aspectos socioeconómicos y políticos, ya que se considera que un concepto remuneración no puede tener pretenciones atemporales, sino estar caracterizado por una idea que permita reconocer las contraprestaciones básicas para atender las necesidades personales y familiares en un momento determinado, con el fin de garantizar una existencia acorde con la dignidad humana del trabajador. (Corte Constitucional, Sentencias C-521 de 1995 y C-1218 de 2001 entre otras). Esta interpretación ha sido ya adoptada por esta Sala en el pasado6, situación que supone una ratificación de la argumentación coincidente sostenida al respecto. Inquietud 1: ¿Las entidades deben incluir dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales elementos como la prima de servicios? Si, para el caso de los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional mencionados antes, el literal f) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 contempla a la prima de servicios dentro de los factores constitutivos de salario y, por ende, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 debe comprenderse a esta, dentro de la base de liquidación del aporte parafiscal que se revisa. Para el caso de servidores públicos que tengan una relación contractual, o que siendo reglamentaria no pertenezcan a aquellos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional referidos en el Decreto 1042 de 1978, deberán revisarse las normas que

conforman su “ley laboral” por las razones arriba indicadas. Inquietud 2: ¿La prima de actividad, la prima por compensación, prima especial de servicios, bonificación por actividad judicial que se reconocen de manera habitual al trabajador deben incluirse dentro de la liquidación de las contribuciones parafiscales? Se discriminarán los distintos elementos enunciados en la pregunta para el desarrollo del análisis correspondiente. La Prima de Actividad es un reconocimiento económico establecido normativamente a favor de miembros de la fuerza pública, mientras se encuentren prestando servicios profesionales de su especialidad, dentro de esta y, por cuyo efecto, tendrán derecho a una prima mensual de actividad en un porcentaje sobre el sueldo básico del respectivo grado7. Ha tenido desarrollo normativo en disposiciones que se trascriben: Artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990: “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico” Artículo 68 del Decreto Ley 1212 de 1990: 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de mayo de 1987. No. de Radicación: 110. En similar sentido e incluso con mayor contundencia pueden