CE-11001-03-06-000-2017-00007-00(C)-2017

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Departamento de Santander, Fondo de Pensiones Territorial y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Reglas de competencia / PENSIÓN POR APORTES - El tiempo de servicio no es un elemento para definir la competencia La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago.” Sin embargo, la definición de la competencia en la norma transcrita está soportada en los “aportes” y las “cotizaciones”, y al respecto la Sala en la decisión del 15 de diciembre de 2016, ya citada, señaló: “Hace notar la Sala que la norma transcrita es precisa al establecer: a) como regla general, que la

competencia para reconocer la pensión de jubilación por aportes es de las entidades de previsión a las cuales se hayan hecho aportes; b) como reglas especiales: (i) es competente, la última entidad de previsión a la que se hayan hecho aportes, si el tiempo de aportación es por lo menos de 6 años, continuos o discontinuos; (ii) si es inferior a los 6 años, es competente la entidad de previsión con la cual se haya tenido el mayor tiempo de aportación.”(…) El tiempo de servicio entre las fechas anotadas debe sumarse para el requisito de tiempo con el cual puede causar el derecho a la pensión de jubilación, pero no puede tomarse como elemento definitorio de la competencia para el reconocimiento del derecho reclamado, porque como no hubo aportes a la entidad de previsión a la que estaba afiliado, no configura el “tiempo de aportación” al que se refiere el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994.Reitera la Sala: tiempo de servicio no es tiempo de aportación, y en consecuencia no puede tomarse como el elemento para definir la competencia de la entidad llamada a resolver de fondo sobre el reconocimiento de sus derechos pensionales. (…) De manera que respecto de la situación del señor Jerez Gamboa debe tenerse en cuenta: a) Su vinculación con el Departamento de Santander fue de naturaleza laboral como trabajador oficial. b) Fue afiliado al Instituto de Previsión Social de Santander, pero no hizo aportes porque como lo certifica la Gobernación del Departamento de Santander, no le fueron hechos descuentos para seguridad social, entre el 24 de agosto de 1978 y el 31 de

diciembre de 1995. Entonces, el tiempo de servicio entre las fechas anotadas debe sumarse para el requisito de tiempo con el cual puede causar el derecho a la pensión de jubilación, pero no puede tomarse como elemento definitorio de la competencia para el reconocimiento del derecho reclamado, porque como no hubo aportes a la entidad de previsión a la que estaba afiliado, no configura el “tiempo de aportación” al que se refiere el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. (…) Es de especial importancia destacar que para el financiamiento de la pensión el efecto del tiempo de servicio sin aportes ni cotizaciones es la obligación del Departamento de Santander de reconocer y pagar el bono pensional que se causa por razón de la vinculación laboral, en virtud del mandato de la Ley 100 de 1993. (…) c) Las cotizaciones al ISS exigidas por el Decreto 2709 de 1994, fueron hechas como afiliado cuando continuaba su vinculación laboral con el Departamento de Santander, e inician cuando esa entidad territorial dio cumplimiento al Decreto ley 1296 de 1994 y creó el Fondo de Pensiones Territorial de Santander. La afiliación al ISS debe entenderse como voluntaria, al tenor del artículo 11 del Decreto ley 1296; y años más adelante en el 2007 y luego en el 2011, el señor Jerez Gamboa activa su afiliación al ISS para cotizar como independiente y poder completar el requisito de tiempo para la pensión. Como afiliado del ISS cuando se ordena la supresión y liquidación del mismo instituto y entra en operación Colpensiones, el señor Jerez Gamboa pasa a la nueva

administradora del régimen de prima media con prestación definida, conforme al mandato del artículo 2º del Decreto 2011 de 2012, ya comentado. La Sala entonces declarará competente a Colpensiones para que conozca y decida de fondo sobre la petición pensional del señor Jerez Gamboa FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO TRANSITORIO

NÚMERO 4

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Requisitos La Ley 100 de 1993 estableció los requisitos del régimen general de pensiones; y en el segundo inciso del mismo artículo 36 estableció el régimen de transición así: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ”Como puede observarse, la transición consistió en garantizar a las personas que “al entrar en vigencia el sistema”, tuvieran 40 años de edad, los hombres o 35 años de edad, las mujeres; o, 15 años o más de servicios cotizados, que los requisitos de edad y tiempo y el

monto de la pensión se continuarían rigiendo por el régimen anterior que les fuera aplicable FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-00020170000700 (C) Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El Departamento de Santander, por conducto de apoderada especial, solicitó a esta Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas surgido entre ese Departamento – Fondo de Pensiones Territorial de Santander, y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, porque ambas entidades han argumentado carecer de competencia para resolver de fondo la petición de reconocimiento de pensión presentada por el señor GABRIEL JEREZ GAMBOA

(folios 1 a 15). Los documentos allegados con la solicitud del Departamento de Santander (folios 16 a 132), acreditan la siguiente información del peticionario:

1. El señor Jerez Gamboa nació el 14 de diciembre de 1954 y se identifica con

la cédula de ciudadanía No. 5.598.917 (folio 91).

2. Su historia laboral y de afiliaciones para efectos pensionales, certificada por la Gobernación de Santander1, se resume así: a) Laboró con el Departamento de Santander como Obrero en Puente Nacional – Trabajador oficial – desde el 24 de agosto de 1978 hasta el 9 de diciembre de 1996. b) Entre el 24 de agosto de 1978 y el 31 de diciembre de 1995, estuvo afiliado al Instituto de Previsión Social de Santander – IPSS -, pero no se le hicieron descuentos para seguridad social. c) Entre el 1º de enero de 1996 y el 9 de diciembre de 1996, fue afiliado del ISS y cotizó.

3. De acuerdo con la información allegada por Colpensiones: El señor Jerez se afilió al ISS como independiente y cotizó en los períodos comprendidos entre el 1º y el 31 de enero de 2007, y entre el 1º de julio de 2011 y el 28 de febrero de 2014.

4. Sobre los trámites de la petición de pensión En septiembre de 2010 el señor Jerez Gamboa solicitó al ISS el reconocimiento pensional. El 3 de junio de 2014 le fue negado por Colpensiones mediante Resolución GNR 198166, por no reunir los requisitos de tiempo y edad establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (folios 143 a 145).

En diciembre de 2014, el señor Jerez Gamboa presentó nueva solicitud a Colpensiones, que le fue negada mediante Resolución GNR 153589 del 26 de

mayo de 2015, por falta de competencia, pues la administradora consideró que se trataba de una pensión de jubilación por aportes y con fundamento en el artículo 1 Confrontar: (i) Formato 1Certificación de información laboral. Certifica la Gobernación de Santander – Folios 71 y 93. / (ii) Constancia expedida por la Coordinadora Grupo Administración de Documentos – Secretaría General de la Gobernación, folio 83. 10° del Decreto 2709 de 2004, las cotizaciones hechas por su afiliado no alcanzaban los 6 años mínimos exigidos por la norma (folios 146 y 147). La citada resolución fue confirmada por la Resolución GNR 98186 del 7 de abril de 2016 que resolvió el recurso de reposición, y por la Resolución VPB 22256 del 18 de mayo de 2016, que resolvió la apelación. En sus decisiones Colpensiones indicó que la competencia era del Fondo de Pensiones Territorial de Santander (folios 148 a 152 y 153 a 157). El 29 de junio de 2016 el señor Jerez Gamboa solicitó a la Gobernación de Santander el reconocimiento y pago de su pensión, por lo cual el Departamento de Santander, por conducto de apoderada, planteó ante esta Sala el conflicto negativo de competencias administrativas, en escrito recibido en la Secretaría el 13 de diciembre de 2016.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de

que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 134). Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a la Gobernación del Departamento de Santander – Fondo de Pensiones Territorial de Santander y al señor Gabriel Jerez Gamboa (folios 135 y 136). Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones presentó alegaciones (folios 137 a 161).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Del Departamento de Santander En el escrito dirigido a la Sala para solicitar la definición del conflicto negativo de competencias administrativas hizo un recuento de las decisiones adoptadas por Colpensiones para negar la competencia respecto de la petición sobre reconocimiento pensional presentada por el señor Jerez Gamboa.

A continuación se refirió a las razones por las cuales el Departamento de Santander – Fondo de Pensiones Territorial de Santander no es competente para atender la petición del interesado, las cuales se sintetizan así: El señor Jerez Gamboa “acredita los requisitos de ley para acceder a al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes”, pero el Fondo de Pensiones Territorial de Santander carece de competencia para dicho reconocimiento porque, con fundamento en la normatividad que entró a regir con la Ley 100 de 19932, dicho Fondo fue creado por el Decreto departamental 77 de 1995, sin personería jurídica, ni autonomía administrativa ni financiera “…como

cuenta especial eminentemente pagadora, que solo reconocía pensiones en los casos y términos previstos en la ley…” y que no administra el régimen de prima media con prestación definida. A su vez, el Instituto de Previsión Social de Santander, al cual estuvo afiliado el peticionario parte del tiempo de su vinculación laboral con el Departamento, “fue declarado insolvente y liquidado con la Ordenanza No. 004 de 1997”. Si bien, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 1º, del Decreto 2527 de 2000, los fondos, cajas o entidades de previsión social territoriales que existían cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, conservaron la competencia para el reconocimiento de las pensiones, dicha competencia estaba supeditada a que esas entidades existieran y a que se tratara de pensiones de quienes el 30 de junio de 1995 hubieren cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, condiciones que no están dadas en el caso del señor Jerez Gamboa. También señaló que el peticionario se trasladó voluntariamente al ISS cuando se creó el Fondo de Pensiones Territorial de Santander y, en consecuencia, de acuerdo con el Decreto 813 de 1994, ese Instituto quedó a cargo de la pensión. Concluyó que la entidad que debe reconocer la pensión es Colpensiones y que el Fondo de Pensiones Territorial de Santander tiene “la obligación de concurrir en el pago de un Bono Pensional con cargo a los tiempos de servicio como afiliado al extinto Instituto de Previsión Social de Santander IPSS (ya liquidado).”

2. De la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Igualmente hizo un breve repaso de la normatividad derivada de la Ley 100 de 1993, de sus propios conceptos jurídicos y de las decisiones de esta Sala.

Respecto de la situación concreta del peticionario destacó que es destinatario del régimen de transición de la citada Ley 100, y que para efectos pensionales se está “frente a la necesidad de sumar tiempos tanto públicos como privados (por lo cual) la Ley aplicable al caso concreto es la 71 de 1988…” y, por consiguiente, el Decreto 2709 de 1994, artículo 10. Como las cotizaciones del peticionario en ISSColpensiones no alcanzan los 6 años establecidos por el artículo en cita para definir la entidad competente, esta es “… el Fondo de Pensiones Territorial de Santander o en su defecto directamente el Departamento de Santander…”.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asignó, 2 Ley 100 de 1993, artículo 52; Decreto 813 de 1994; Decreto 1294 de 1994; Decreto 1068 de 1995, Decreto 2527 de 2000; y las decisiones de esta Sala, del 18 de enero de 2007 – Radicación 2006-00122, y del 13 de julio de 2013, Radicación 2013-00378. entre otras, la siguiente función a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos

del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Asimismo dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye: “Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” A la Sala de Consulta y Servicio Civil le corresponde, entonces, resolver los conflictos de competencias administrativas, negativos o positivos, que involucren autoridades nacionales y territoriales, en asuntos de naturaleza administrativa y de carácter particular y concreto. En el presente caso el conflicto de competencias está planteado entre una autoridad del nivel nacional, Colpensiones, y otra del nivel territorial, el Departamento de Santander – Fondo de Pensiones Territorial de Santander. El asunto discutido es de naturaleza administrativa y es particular y concreto pues se refiere a la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el señor Gabriel Jerez Gamboa. Reunidos los requisitos previstos en el artículo 39 del CPACA, la Sala es

competente para dirimir el conflicto. b. Términos Legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: “Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán”. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34 del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general. Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia

deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico Se trata en el presente caso de establecer la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento de la pensión que reclama el señor Gabriel jerez Gamboa, teniendo en cuenta que: a) Nació el 14 de diciembre de 1954;

b) El requisito del tiempo lo reúne sumando el tiempo trabajado con el Departamento de Santander, como trabajador oficial, y el tiempo cotizado al ISS – Colpensiones como independiente. La Sala, entonces analizará (i) la pensión de jubilación por aportes; (ii) el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, artículo 36; (iii) el Fondo de Pensiones Territorial de Santander; (iv) la competencia de Colpensiones.

4. La pensión de jubilación por aportes La Ley 71 de 19883 permitió que el requisito de tiempo para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación o de vejez pudiera reunirse con la suma de las vinculaciones laborales a los sectores público y privado, por razón de las cuales los empleados oficiales y los trabajadores, se afiliaban a las cajas, fondos o entidades de previsión públicas y al ISS, y hacían aportes y cotizaciones, respectivamente, las cuales sea acumulaban para completar por lo menos los veinte (20) años de aportes exigidos por los respectivos regímenes pensionales.

Dijo así el artículo 7° de la Ley 71 en cita: “Artículo 7 .- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más

si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” En vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el transcrito artículo 7º de la Ley 71 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 19944, que denominó la pensión así obtenida como pensión de jubilación por aportes: “Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. El mismo Decreto 2709 determinó en su artículo 10°, la entidad que reconocería y pagaría la pensión por aportes: "Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. (…) Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de

jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago." 3Ley 71 de 1988 (19 de diciembre) “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. Entró a regir el 19 de diciembre de 1988, fecha de su sanción, porque así lo ordenó el artículo 13: "La presente ley rige a partir de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias." 4Decreto 2709 de 1994 (13 de diciembre) “por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988” Al respecto es pertinente señalar que la Sala en la decisión del 15 de diciembre de 20165, advirtió: “En síntesis, quien reúne el requisito de tiempo para efectos de la pensión con aportes o cotizaciones a entidades públicas de previsión y al ISS, derivados del vínculo laboral con empleadores públicos y privados respectivamente, tiene derecho a que la última entidad a la cual aportó o cotizó le reconozca la pensión, siempre que el tiempo de afiliación haya sido de seis años como mínimo, continuos o discontinuos. De lo contrario, el reconocimiento y pago corresponden a la entidad de previsión a la cual se haya hecho la mayor aportación. Destaca la Sala que las hipótesis de la norma reglamentaria están definidas en torno a afiliación, aportes y cotizaciones a entidades de previsión públicas y al ISS. De manera que no es factible su aplicación en los casos en los que la vinculación

laboral no estuvo acompañada de afiliación y aportes para pensión.” Estima la Sala necesario reiterar que las cotizaciones al ISS y los aportes a las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público, son determinantes para definir la competencia para el reconocimiento de la pensión por aportes, de acuerdo con el artículo 10º del Decreto 2709 de 1994. Pero igualmente encuentra la Sala necesario destacar que el derecho a la pensión se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y de tiempo de servicios, aunque no se hayan hecho aportes o cotizaciones. Precisamente, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero de 20136 declaró nulo el artículo 5º del Decreto 2709 en cita, conforme al cual no eran tiempos computables para pensión los prestados sin afiliación al ISS en el sector privado, y los prestados en el sector público sin aportes al sistema de seguridad social. La sentencia de anulación se fundamentó en los límites de la potestad reglamentaria del Presidente de la República tratándose de asuntos de reserva legal, que respecto de la norma demandada explicó así7: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 15 de diciembre de 2016, Radicación No. 11001-03-06-000-2016-00224-00, Colpensiones – Departamento del Valle del Cauca. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00133-00(2793-08). Norma demandada: artículo 5º del Decreto 2709 de 1994: “Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” 7 En la transcripción de los partes de la sentencia de anulación, la fuente normal es cursiva en el original. social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. (ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas

materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación8. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial9. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley. En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios. Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían

para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política. A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.” La sentencia de anulación en comento, también se refirió a decisiones anteriores de la misma Sección Segunda, en las cual