CE-11001-03-06-000-2017-00042-00(2331)-2017

CONCEPTO SOBRE LA LICITACIÓN PÚBLICA. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATACIÓN PÚBLICA – Objeto y finalidad / CONTRATACIÓN PÚBLICA – Actividad administrativa a través de la cual se cumplen se cumplen los fines y funciones del Estado y se logra la satisfacción de las necesidades e intereses de la comunidad La actividad del Estado debe dirigirse a satisfacer las demandas y necesidades que requiere la colectividad. Para ello, en muchas ocasiones debe recurrir a la ayuda o colaboración de terceros, con quienes se relaciona a través de la celebración de contratos. Dentro de este marco, a través de la adquisición de bienes o servicios o la realización de obras, el Estado busca materializar los fines que persigue, de tal suerte que pueda garantizar la prestación continua y eficiente del servicio público, la satisfacción del interés general o la realización de los derechos e intereses de los ciudadanos […]. […] La celebración de contratos por parte de la administración corresponde entonces a una actividad administrativa a través de la cual se cumplen los fines y funciones del Estado y se logra la satisfacción de las necesidades e intereses de la comunidad. […] la búsqueda de la satisfacción del interés general y de los fines estatales, justifican que en materia de contratación estatal se restrinja la libertad de elegir co-contratante y se le reconozca a la entidad estatal derechos, deberes y facultades para dirigir, vigilar y controlar la ejecución del contrato, en especial, la de ejercer prerrogativas exclusivas del ente público, que permitan el privilegio de su decisión previa , tal como ocurre con las reconocidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 […]. […] la

búsqueda de los fines estatales explica el por qué, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, el móvil que guía la actividad contractual de Estado no es la obtención de un lucro económico. Finalmente, resulta de la mayor importancia para resolver la consulta planteada, el mandato contenido en el Estatuto Contractual de tener en consideración los fines del contrato estatal como criterio de interpretación de las normas que rigen el contrato y de las cláusulas que lo integran.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la contratación pública, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2017, radicación número: 81001-23-31-000-1997-0067801(57783). Corte Constitucional, sentencia del 8 de agosto de 2012, C-618/12.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Finalidad / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Herramienta fundamental para interpretar las disposiciones jurídicas y fuente formal para definir controversias cuando no exista norma que permita resolverlas Teniendo en cuenta que a través de la contratación estatal las entidades del Estado cumplen sus funciones y realizan los fines del Estado, dicha actividad, durante todo su desarrollo, debe adelantarse con sujeción a una serie de

principios. […] los principios que rigen el contrato estatal […] corresponden a normas jurídicas que establecen un deber ser e imponen un determinado comportamiento, cuyo desconocimiento puede ser sancionado. Son igualmente una herramienta fundamental para interpretar las disposiciones jurídicas y fuente formal para definir controversias cuando no exista norma que permita resolverlas. De acuerdo con el citado artículo 23 de la Ley 80 de 1993, al contrato estatal le son aplicables los principios de transparencia, economía y responsabilidad. En cuanto al proceso de licitación, de igual manera aplicable a cualquier proceso de selección, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, permite deducir los principios de libertad de concurrencia, igualdad y publicidad. […] Ahora bien, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que regulan la contratación estatal, como los principios de libertad de concurrencia, igualdad y publicidad propios del proceso de selección, no son los únicos aplicables, pues al tratarse de una actividad administrativa , y como se desprende también del referido artículo 23 de la Ley 80 de 1993, se pueden aplicar los principios establecidos en los artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2009, a los que hay que agregar además, otros principios incorporados por vía jurisprudencial. Dentro de la actividad contractual del Estado también tienen lugar dos importantes deberes, el de planeación y selección objetiva. […] de los mandatos y principios contenidos en los artículos 209 de la Carta Política, 3º, 25, 26 y 28 de la Ley 80 de 1993 y 3º de la Ley 1437 de 2011, se

desprende el deber jurídico de la Administración de tomar todas las medidas necesarias y conducentes para alcanzar el fin perseguido en el contrato, de tal forma que se logre la satisfacción de los fines estatales y se garantice la continuidad del servicio público.

FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2009 –

ARTÍCULO 3

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de transparencia A través del principio de transparencia, el cual es desarrollado por el artículo 24 del estatuto contractual, no sólo se materializan otros principios como los de publicidad e igualdad, sino también se evita la corrupción y se satisface el interés general. Adicionalmente, el principio de transparencia garantiza la imparcialidad de las autoridades administrativas y la escogencia objetiva e imparcial de los contratistas. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha identificado como expresiones del principio de transparencia: i) la igualdad de todos aquellos interesados en contratar con la entidad, ii) la existencia de reglas y condiciones objetivas, neutras y claras para la presentación de ofertas, iii) el reconocimiento del derecho a la contradicción, iv) la publicidad de las actuaciones, v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación de las propuestas y de los actos de adjudicación o de la declaratoria de desierta de la licitación, y vi) la selección objetiva del contratista que ofrezca la oferta más favorable para los interesas de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de economía Por su parte, el principio de economía demanda que la administración cumpla con los procedimientos y las etapas estrictamente necesarias para garantizar que la oferta seleccionada sea la más adecuada para la entidad. Adicionalmente, este principio impone reconocer la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, lo cual conlleva entender que los procedimientos de contratación deben dirigirse a la satisfacción de los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a garantizar los derechos de los administrados. […] Asimismo, este principio impide a las autoridades dar inicio a los procesos de contratación si no existen las partidas o disponibilidades presupuestales y les impone el deber de revisar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, obtener las autorizaciones correspondientes y elaborar los estudios, diseños, proyectos y los pliegos de condiciones. Finalmente, en atención al principio de economía, los contratos que celebre la administración deben ser los necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción del interés público. […] En virtud del principio de economía establecido en los artículos 209º de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2011, las autoridades administrativas no sólo deben actuar con austeridad y eficiencia, sino también optimizar el uso de los recursos estatales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de responsabilidad El tercer principio que guía la actividad contractual de la administración es el de

responsabilidad, el cual exige que se adelante una estricta vigilancia del proceso contractual y del contrato, lo cual incluye la obligación de valorar objetivamente las ofertas presentadas a la luz de lo dispuesto en los respectivos pliegos de condiciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de responsabilidad en relación con los contratistas, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-3201(25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-00010-01(24524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003000-39-01(25410); 1100-10-326-000-2003-000-71-(26105); 100-10-326-000-2004000-34-00(28244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01(31447) Acumulados-.

CONTRATACIÓN ESTATAL – Deber de planeación De acuerdo con la jurisprudencia, el deber de planeación, el cual tiene desarrollo constitucional y legal en los artículos 209, 339 y 441 de la Constitución Nacional, 6,7,11, 12, 13, 14, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, 8º de la Ley 1150 de 2007 y

87 de la Ley 1474 de 2011, implica que la selección de los contratistas y la celebración, ejecución y liquidación de los contratos deben ser el resultado de una actividad programada y preconcebida que se encuentra alineada con las estrategias y orientaciones de las políticas estatales. […] A juicio de la Sala, se trata de un deber de planeación a cargo principalmente de la entidad estatal, el cual tampoco es indiferente para el oferente – contratista, quien, en el marco del deber impuesto por el artículo 3º del Estatuto, comporta su obligación de advertir y de informar a la entidad sobre las inconsistencias e irregularidades que conozca y observe en el proceso precontractual o de ejecución del contrato, como corresponsable de lograr el fin contractual, hasta el punto que, su omisión, pueda derivar en una eventual concurrencia de culpas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de planeación en materia de contratación estatal, ver: Juan Carlos Expósito Vélez, Forma y contenido del contrato estatal.

Serie de Derecho Administrativo No. 19. Universidad Externado de Colombia. 2013, p. 51.

FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 339 / CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 441 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 12 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 8 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 87

CONTRATACIÓN ESTATAL – Deber de selección objetiva [E]l deber de selección objetiva del contratante, reconocido en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2005, tiene como finalidad que el contratista sea escogido a través de la aplicación de factores objetivos y precisos, de tal manera que dicha selección no responda a una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva. Con esto se pretende escoger la mejor propuesta para la entidad, que permita satisfacer las necesidades públicas y garantizar el interés público.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2005 – ARTÍCULO 5

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de precaución / CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de eficacia El principio de precaución, al cual esta Sala le ha reconocido aplicación en materia contractual, demanda de las autoridades el deber de adoptar, ante una situación concreta, las medidas proporcionadas, aptas y necesarias para evitar la concreción o materialización de un riesgo, y de esta forma, la ocurrencia de perjuicios que afecten el interés público y la satisfacción de las necesidades públicas. […] Otro de los principios que justifica la celebración de la licitación pública en el caso objeto de estudio es el de eficiencia, del cual se deriva el deber para la administración de maximizar la relación costo-beneficio en sus actividades, es decir, de buscar que se alcancen los mejores resultados incurriendo en los menores costos posibles.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios de precaución y eficacia en contratación estatal, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 10 de agosto de 2015, radicación número: 11001-03-06-000-201500118-00(2260). Corte Constitucional, sentencia del 13 de noviembre de 2013, C826/13. CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de celeridad De igual forma, debe acudirse al principio de celeridad cuyo contenido demanda que las autoridades públicas actúen diligentemente en el cumplimiento de sus tareas, funciones y obligaciones, para de esta forma cubrir oportunamente las necesidades de los ciudadanos. Encuentra su fundamento constitucional en los artículos 2º y 209 de la Carta Política, los cuales indican que el Estado tiene la obligación de proteger la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos y que la función pública está al servicio del interés general.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio y derecho a la buena administración A los principios anteriores debe agregarse el de la buena administración, el cual, además de ser también un derecho y gozar de reconocimiento expreso en la Ley 80 de 1993, constituye un criterio o estándar de conducta para las autoridades administrativas en el cumplimiento de sus funciones […]. […] Como puede observarse, el principio y derecho a la buena administración ordena a esta última ejecutar de forma diligente, oportuna y eficaz sus deberes funcionales y adoptar las decisiones que corresponda de conformidad con los principios y reglas del

ordenamiento jurídico colombiano, de tal suerte que la actividad administrativa debe enfocarse de manera comprometida a satisfacer los derechos e intereses de los administrados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio y derecho a la buena administración, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de octubre de 2016, Radicación número: 11001-03-26-000-201500165-00(55813).

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3

CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio de continuidad Finalmente, debe tomarse en consideración también el principio de la continuidad del servicio público, en virtud del cual quienes prestan el servicio no pueden realizar actos u omitir obligaciones que afecten dicha continuidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de continuidad del servicio público, ver: Corte Constitucional. Sentencia del 4 de mayo de 2001, T-457/01.

CONTRATO DE OBRA – Definición / CONTRATO DE OBRA – Modalidad denominada «llave en mano» El contrato de obra es definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la

realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Dentro de las modalidades que puede adoptar este contrato, se encuentra la de “llave en mano”, negocio jurídico que en términos generales consiste en un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte se compromete frente a otra, a cambio de una remuneración, a diseñar, construir y poner en marcha y lista para su funcionamiento una determinada obra. Frente al contrato de “llave en mano”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble”. […] En materia de infraestructura, los contratos de “llave en mano” son concebidos como mecanismos eficaces para reducir costos, plazos y riesgos, pues a través de un solo proceso se contrata el diseño de las obras y su construcción, lo cual disminuye los riesgos en materia de diseños, fuente común de conflictos y sobrecostos en la contratación pública. Asimismo, es el contratista quien por regla general asume los demás riesgos derivados del proyecto. Comúnmente, los contratos de “llave en mano” se acuerdan por un precio alzado o global, lo cual trae importantes ventajas para quien encarga la obra, pues en principio no tendría que incurrir en costos adicionales y puede conocer de antemano el monto de la

inversión que debe realizar, aspecto igualmente útil para la seguridad de los terceros que financian el proyecto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición y alcance del contrato de «llave en mano», ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 13 de marzo de 2008, radicación número: 66001-23-31-0002001-01344-01(15009). Tribunal de Arbitramento, Laudo arbitral del 31 de Julio de

2003. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. sucursal de Colombia) v. Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation. Colección Laudos Arbitrales Legis. S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Modalidad denominada a precios unitarios Otra de las modalidades bajo las cuales puede celebrarse el contrato de obra es la denominada a precios unitarios, la cual, en términos generales se caracteriza porque el precio del contrato se establece por unidades o cantidades de obra y su valor es el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato de obra pública en el que se conviene como forma de pago el precio unitario y la forma de determinar el precio final del contrato, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 9 de septiembre de 2008, Radicación número: 11001-03-06-000-2008-0006000(1920). Véase igualmente: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 18 de julio de 2002, Radicación número: 1439.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA DEL CASO CONCRETO – Modificaciones / CONTRATO INICIAL DE OBRA EN CASO CONCRETO – Ejecución El contrato No. 3460 de 2008 sufrió a lo largo de su plazo de ejecución múltiples modificaciones, las cuales fueron resumidas en el acta de entrega y recibo definitivo del módulo 1 de la obra […]. […] Como puede observarse la mayoría de las modificaciones tuvieron como objeto incorporar al valor del contrato dineros por concepto de riesgo geológico y los demás cambios derivados del documento “Bases del Acuerdo Conciliatorio” celebrado entre las partes. […] i) Las obras incluidas dentro del contrato inicial de “llave en mano” No. 3460 de 2008 que no fueron ejecutadas por el contratista, son las señaladas en la columna No. 3, de tal suerte que quedaron pendientes de este contrato original obras relacionadas con revestimiento, pavimento y obras a cielo abierto, por un valor, a precios actuales de $116.025 millones de pesos. iii) Adicionalmente, a la finalización del plazo de ejecución del contrato No. 3460 de 2008, tampoco se habían completado por el contratista obras derivadas del riesgo geológico y el acuerdo conciliatorio (columna 6). iv) Por lo tanto, para la nueva licitación se requieren recursos por un valor de $249.207 millones, con el propósito de terminar las obras inconclusas tanto del contrato original, como las que se derivaron del riesgo geológico y el

acuerdo conciliatorio. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por existencia de riesgo geológico A pesar de tratarse de un contrato “llave en mano”, en virtud del Apéndice D del contrato No. 3460 de 2008, el riesgo geológico que superara la línea base del riesgo determinada en el numeral 2 del Apéndice, debía ser asumido por el INVÍAS y reconocido al contratista a precios unitarios. De esta suerte, de acuerdo con lo manifestado a la Sala, el contrato solo cubría las fallas geológicas hasta los primeros 748 metros lineales. De allí en adelante el riesgo se trasladaba a la entidad. En esta dirección, el riesgo geológico motivó la modificación del contrato No. 3460 de 2008 en varias oportunidades. Asimismo, esta materia fue objeto de acuerdo entre las partes en el documento “Bases del Acuerdo conciliatorio” […]. […] Para la Sala resulta de especial importancia aclarar que, no obstante la denominación del contrato como “llave en mano”, en el mismo se pactó el pago a precios unitarios de los riesgos geológicos que se presentaran y superaran la línea base del riesgo acordada, lo cual conllevó a que aumentara su valor en una suma cercana a los $295.000 millones de pesos, que equivale a casi la tercera parte del valor total del contrato, situación que desnaturalizó su modalidad, dada la forma como se acordó pagar este ítem contractual y su incidencia en el valor final.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL

CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por mayores cantidades por la ola invernal En lo que respecta a las mayores cantidades de obra derivadas de la ola invernal 2010-2011, estas fueron definidas y reconocidas tanto en el documento “Bases del Acuerdo Conciliatorio” como en el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, que fue sometido y aprobado por el respectivo Tribunal de Arbitramento. […] En el referido acuerdo las partes conciliaron lo referente al reconocimiento de las mayores cantidades de obra y las modificaciones de los diseños como consecuencia de la ola invernal […]. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Reconocimiento por la realización de otras obras y prestaciones El valor del contrato No. 3460 de 2008 se incrementó también en virtud del reconocimiento de ciertos asuntos reconocidos en el documento “Bases del Acuerdo Conciliatorio” […]. […] De esta manera, se reconocieron obras por concepto del paro agrario, el mantenimiento del túnel piloto, asuntos ambientales y ajustes del año 2011. De acuerdo con lo señalado por el INVÍAS, el valor de estas materias ascendió a la suma de $5.252 millones de pesos, los cuales se financiaron con recursos asignados al proyecto dentro del marco de gastos de inversión […]. LICITACIÓN PÚBLICA EN EL CASO CONCRETO – Objetivo / LICITACIÓN PÚBLICA EN EL CASO CONCRETO – Con el fin de terminar obras inconclusas […] la celebración de un nuevo contrato para culminar las obras faltantes, bajo el procedimiento de licitación planteado en la consulta, no sólo es viable sino

necesaria teniendo en cuenta el deber jurídico que tiene la Administración de lograr el fin del contrato y así satisfacer los fines estatales y la continuidad del servicio público […]. De esta manera, la terminación de las obras encuentra su razón jurídica en: i) la debida tutela sobre la finalidad del contrato, ii) la aplicación de los principios que rigen la contratación estatal y iii) la obligación del Estado de proteger el patrimonio y los recursos públicos y de precaver la ocurrencia de daños patrimoniales y ecológicos. […] La no iniciación del proceso de licitación pública de forma oportuna para terminar las obras inconclusas del contrato No. 3460 de 2008, implicaría una actuación contraría a los fines estatales y a la misma interpretación de las normas del Estatuto, las cuales señalan el mandato de realizarlas en la forma que mejor consulten estos fines, pues se trata de materializar la satisfacción de la necesidad del servicio público. Si con la realización de las obras del contrato No. 3460 de 2008 se busca la satisfacción de los fines estatales, pues de acuerdo con el Documento CONPES No. 3845 del 27 de agosto de 2007, dichas obras se planearon para disminuir los costos operacionales, mejorar el bienestar y la seguridad de los usuarios, promover el desarrollo económico del país, aprovechar los acuerdos de comercio internacional, fortalecer la conectividad nacional, reducir los tiempos de viaje, y en general, optimizar el nivel de servicio , no sería acorde con los fines que se persiguen con el contrato, en estos momentos, abstenerse de llevar a cabo el proceso de contratación para seleccionar el contratista que ejecute las obras faltantes del

contrato mencionado, para cumplir, de esta manera con los objetivos propuestos. Su negativa iría en clara contravía de los artículos 2º, 209 y 365 de la Carta Política y 3º, 25, 26 y 28 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3

LICITACIÓN PÚBLICA EN EL CASO CONCRETO – Protección del patrimonio y recursos públicos / LICITACIÓN PÚBLICA EN EL CASO CONCRETO – Precaver la ocurrencia de daños patrimoniales y ecológicos Adicionalmente, teniendo en cuenta lo manifestado por el INVÍAS y el Ministerio consultante, es fundamental la celebración de un nuevo contrato para terminar las obras, en atención a la obligación que tiene el Estado de proteger el patrimonio y los recursos públicos y de evitar la ocurrencia de daños patrimoniales y ecológicos. Así, de no culminarse la obra, podrían deteriorarse las obras ya realizadas, como lo señaló el INVÍAS en la Resolución 9006 del 20 de Diciembre de 2016 […]. […] Como puede observarse, de acuerdo con lo explicado por el INVÍAS y el Interventor, la parálisis de la obra por un tiempo prolongado

conllevaría un número importante de riesgos técnicos, que de materializarse, pueden afectar de forma gravosa las obras hasta ahora realizadas, lo cual, aun podría haberse considerado como una necesidad inmediata y manifiesta en cuanto a la urgencia de las obras descritas en el informe del interventor. También se indicó que la falta de culminación de la obra afectaría el normal desarrollo y finalización de otros contratos que actualmente se adelantan y hacen parte del proyecto Cruce de la Cordillera, generándose inclusive una inoperatividad de todo el proyecto en su conjunto. […] Adicionalmente, si como resultado de la parálisis de la obra se afectan los demás contratos que están en ejecución, podría comprometerse la responsabilidad patrimonial del Estado, y por consiguiente, dar lugar al pago de indemnizaciones en claro detrimento del erario público. Igualmente, la paralización de la obra generaría también importantes riesgos en materia ambiental. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Contingencias / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA EN EL CASO CONCRETO – No dan ni deben dar lugar a un doble pago En virtud del principio de economía establecido en los artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2011, las autoridades administrativas deben actuar con austeridad, eficiencia y optimizar el uso de los recursos públicos. Con todo, ello no implica que cuando se presenten contingencias de cualquier naturaleza, el Estado se vea imposibilitado para hacer frente a dicha situación, pues es un deber estatal sortearlas con miras a que ese objeto contractual cumpla su finalidad, tal como lo exigen las reglas y principios que rigen la contratación

estatal, señalados en la respuesta anterior. […] Como se indicó en las consideraciones precedentes, el hecho de que se haya aumentado y cancelado el valor del contrato No. 3460 por las razones expuestas por el INVÍAS, gran parte derivadas de las estipulaciones contractuales sobre riesgo geológico y que este no se hubiese cumplido en su totalidad en los términos señalados, los pagos que se realicen posteriormente para poder alcanzar la finalidad perseguida en el mismo, no dan ni deben dar lugar a un doble pago por cuanto, según lo informado por el INVÍAS: i) las obras e ítems que se incluirían en el nuevo contrato no corresponden a los realizados a satisfacción por el contratista del contrato No. 3460, sino a obras faltantes para culminar el objeto previsto, y ii) la razón de ser de esta erogación adicional es poder superar la situación que impide cumplir con el cometido estatal perseguido con el objeto contractual frustrado. Más que considerarse como un doble pago o una doble financiación, debe entenderse como una medida apremiante que responde al deber jurídico que tiene el Estado de terminar una obra inconclusa e importante para la sociedad para así garantizar el fin del contrato y la continuidad del servicio. Así, el INVÍAS tiene el deber de garantizar que no haya un doble pago y, por lo tanto, debe tomar todas las medias requeridas para asegurar que las obras del nuevo contrato que se llegue a celebrar correspondan a obras que: i) no eran parte del objeto de dicho contrato, o ii) que siéndolo, no fueron ejecutadas por el contratista, o iii) que habiéndolo sido, es necesario corregirlas. De esta manera, no harán parte del objeto contractual las

obras que hayan sido ejecutadas y terminadas correctamente bajo el contrato No. 3460 de 2008.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-0