CE-11001-03-06-000-2017-00056-00(2333)-2018

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES / MARCO JURÍDICO DE LOS

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES AFECTOS A LAS TELECOMUNICACIONES – Clasificación de los servicios de telecomunicaciones Con anterioridad a 1989, en Colombia no existía una clasificación legal de los servicios de telecomunicaciones y su justificación atendía al hecho de que tales servicios se prestaban casi en su totalidad en monopolio por el Estado, a través de sus entidades descentralizadas por servicios. Lo anterior, no fue óbice para que se consignaran algunas definiciones de servicios de telecomunicaciones como la telefonía, la telegrafía, el télex, la radio y la televisión en concordancia con las recomendaciones de la UIT. Mediante la Ley 72 de 1989, por primera vez se establecen los lineamientos de una política general del sector de telecomunicaciones, una clasificación de sus servicios y de sus redes y el régimen de su gestión aplicable a los operadores de estos servicios responsables de su prestación. (…) Una precisión importante sobre el régimen jurídico de las telecomunicaciones, tanto el anterior como el vigente, corresponde a la distinción necesaria entre el régimen jurídico de los bienes afectos a las telecomunicaciones (infraestructura, redes y recursos escasos y espectro radioeléctrico) y el régimen jurídico de los servicios de telecomunicaciones. En cuanto a los servicios de telecomunicaciones, el Decreto ley 1900 de 1990 clasifica y define los siguientes servicios: básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Del contenido del Decreto 1900 de 1990, en concordancia

con la Ley 72 de 1989 parece inferirse que la justificación y origen de la clasificación de los servicios de telecomunicaciones está sustentada, en primer lugar, en criterios de carácter técnico señalados por la UIT, referidos a criterios evidentemente funcionales y, en segundo lugar, en el establecimiento de un régimen restringido para la prestación de algunos servicios de especial importancia para la época (como los servicios básicos, en especial el de telefonía), y de mayor liberalización y competencia para otros nuevos servicios (como los de valor agregado, en especial, internet). (…) [S]e puede concluir que el avance y la convergencia tecnológica inherente al sector de telecomunicaciones, incluidas las funcionalidades propias de los servicios de valor agregado y telemáticos, mostraban ya la dificultad e imposibilidad de sustentarse totalmente en elementos o conceptos técnicos que permitieran diferenciar los servicios de telecomunicaciones, o aún caracterizarlos exclusivamente a partir de componentes del núcleo de capa técnica en que funcionaban.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 72 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 28

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES / SERVICIOS DE VALOR AGREGADO – Concepto legal de servicio de valor agregado De acuerdo con la definición legal del servicio de valor agregado, es necesario que

además del servicio de telecomunicaciones en el cual se soporta, este servicio satisfaga nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones de los usuarios y no necesidades de otra naturaleza, como pueden ser, entre otras, las de contenido económico o comercial. En consecuencia, no cualquier facilidad o adición al servicio soporte tipifica un servicio de valor agregado; es imprescindible que la facilidad agregada satisfaga una nueva necesidad específica de telecomunicaciones del usuario. Este elemento fue ampliamente discutido en su época, especialmente, en la labor de diferenciar los servicios de valor agregado de los servicios de telefonía de larga distancia, y así se refleja en los distintos reglamentos expedidos. Finalmente, se debe resaltar que la definición legal de los servicios de valor agregado cita como ejemplo de estos servicios la transferencia electrónica de fondos, el acceso, envío tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada y el correo electrónico. (…) Por expresa consagración del Decreto 1990 de 1990, los servicios de transferencia electrónica de fondos, las transacciones financieras o los servicios de telebanca, eran servicios de valor agregado. Lo anterior, en forma independiente de que en ellos se verifiquen las características de los servicios de valor agregado citadas en el aparte anterior. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1900 de 1990 es insoslayable concluir que en este régimen, los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia se ubicaban en la categoría de servicios de valor agregado, como servicios de telecomunicaciones: Por una parte, porque así lo preveía expresamente el Decreto Ley 1900 de 1990 y su Decreto reglamentario 1794 de 1991, al enunciar algunos ejemplos de los servicios de valor agregado.

Por otra, porque así lo confirmó la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, al resolver los conflictos surgidos entre el entonces Ministerio de las Comunicaciones y las entidades prestadoras de los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia, por la calificación jurídica de estos servicios y el cumplimiento de las obligaciones que de ellos se derivaba.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de servicio de valor agregado en telecomunicaciones, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 24 de agosto de 2000, radicación

6287. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; del 1 de febrero de 2001, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero y del 13 de septiembre de 2001, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza.

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – Los servicios de telecomunicaciones se encuentran incorporadas en los servicios de las TIC La Ley 1341 de 2009 introduce las bases para adecuar el ordenamiento jurídico colombiano a la convergencia tecnológica que caracteriza actualmente el mundo de las comunicaciones, la cual está impulsada por la conectividad global que ofrece el mundo de internet. En este contexto, la nueva normatividad pasó de un régimen jurídico de las telecomunicaciones, a un régimen que define el marco general para el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones (…). [D]e acuerdo con la Ley 1341 de 2009 las TIC involucran bienes, dentro de los cuales se encuentran las aplicaciones a las cuales se refieren los documentos de la consulta y los intervinientes en este proceso. De manera adicional, la norma establece que estos bienes permiten diferentes servicios que incorporan las actividades de compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información. En este caso, la información puede corresponder a voz, texto, video e imágenes. De conformidad con lo expuesto, para la Sala no hay duda alguna que el concepto de TIC involucra los servicios de telecomunicaciones que pueden ser prestados con estos bienes o recursos. (…) Una interpretación sistemática de los arts. 6 y 9 de la Ley 1341 de 2009 permite concluir que los servicios de TIC son todos aquellos que utilizan estas tecnologías para realizar actividades sobre la información electrónica, como son: la compilación, procesamiento, almacenamiento, creación, transmisión o muestra de datos, que corresponden a texto, voz, imágenes, videos. En conclusión, cualquiera de estas actividades sobre la información que realice un operador en beneficio de terceros es un servicio vinculado al sector de las TIC. Como la norma incluye la actividad de transmisión de la información, entre otras, las telecomunicaciones están incorporadas en el concepto de los servicios de las TIC.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 1 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 9

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / MODELOS

REGULATORIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES / ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LIBRE COMPETENCIA /

RÉGIMEN DE SERVICIO PÚBLICO / SERVICIOS DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – En el marco legal vigente no existe norma expresa que permita diferenciar cuáles son los servicios de TIC diferentes a los servicios de telecomunicaciones [A]unque la Ley 1341 de 2009 reguló en términos generales a las TIC, realmente incorporó dos modelos regulatorios distintos: a. De un lado, un conjunto de principios dirigidos a promover y garantizar el desarrollo y acceso a los bienes o recursos de las TIC y a los servicios de TIC en general (art. 2), gobernados por un régimen de libre competencia y una intervención del Estado para lograr los fines de la ley (art. 4). En consecuencia, se trata de actividades económicas de libre competencia, en las cuales la intervención de Estado debe analizarse a la luz de los arts. 333 y 334 de la Carta. b. Del otro lado, un régimen de servicio público de telecomunicaciones con sus finalidades sociales, que sustentan y justifican una intervención del Estado en los términos de los artículos arts. 365 y 370 C.P. En segundo lugar, la tipificación de una actividad realizada por un prestador de servicios o actividades (bienes y servicios) vinculadas a las TIC, no a las telecomunicaciones, y la realizada por un prestador de servicios de telecomunicaciones, no solo comprende una diferenciación en cuanto al pago de la contraprestación periódica por la prestación del servicio de telecomunicaciones,

sino la aplicación de un régimen sustancialmente distinto para una y otra categoría, en especial, por la calificación de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos y sus respectivas consecuencias jurídicas. Finalmente, en el marco legal vigente no existe norma expresa que permita esclarecer cuáles son los servicios de TIC, diferentes a los servicios de telecomunicaciones y, en especial, en qué consisten las aplicaciones, incorporadas en los elementos del concepto legal de TIC y de las industrias del sector.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 4 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 10 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 15 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 22 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 23 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 36 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 53 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 54

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / ACTORES DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – Asimetría regulatoria entre los servicios de telecomunicaciones y los nuevos servicios presentes en el ecosistema digital La competencia en el ecosistema digital ha determinado que los agentes Over The Top (OTT) estén utilizando la conectividad global de internet para ofrecer nuevos

servicios, con fuertes desarrollos tecnológicos que en algunos casos son complementarios a los servicios de telecomunicaciones ya existentes, y en otros son claramente sustitutivos de estos servicios. El centro del problema corresponde al diferente régimen jurídico aplicable a unos y otros: el de telecomunicaciones, con un fuerte régimen regulatorio, y el de los servicios prestados por estos nuevos agentes, con muy poca normatividad, dada su reciente aparición en el ecosistema digital. En síntesis, coexisten dos marcos normativos diferentes para prestaciones similares, lo cual genera el problema de la asimetría regulatoria y la dificultad para aplicar las normas del derecho a la competencia. En conclusión, en este ecosistema digital, existe una amplia gama de servicios, de actores y de proveedores surgidos del avance tecnológico que ha revolucionado el sistema de vida de la población y sus relaciones sociales, económicas y políticas y quienes tienen el protagonismo, de otra parte, tienen una regulación mínima insuficiente para resolver los problemas relacionados con el derecho a la competencia, vista la concentración y barreras de entrada de las plataformas y con la protección de los derechos de los usuarios. Así mismo, es evidente la creciente convergencia tecnológica entre los servicios tradicionales, y algunos servicios que se ubican en los servicios vinculados a las TIC, los cuales carecen de una regulación sectorial ex ante y, simplemente se someten a las leyes generales de la competencia.

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

SERVICIOS VINCULADOS A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y

LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – El

ordenamiento jurídico vigente no consagra en forma expresa las diferencias de contenido material, enunciativo o cualitativo entre los servicios asociados a las TIC y los servicios de telecomunicaciones La Ley 1341 de 2009 consagró el régimen de las TIC. No obstante, de su contenido puede afirmarse que existe un régimen jurídico general para los servicios vinculados a las TIC y un régimen distinto con una fuerte intervención del Estado para los servicios públicos de telecomunicaciones. Más allá de la denominación y conceptualización de las TIC, la Ley no desarrolla las diferencias de contenido material, enunciativo o cualitativo para determinar a cuales actividades o servicios vinculados a las TIC se les aplica el régimen general y a cuales servicios se les aplica el régimen de telecomunicaciones. La misma conclusión surge del contenido normativo reglamentario y de las resoluciones expedidas por las autoridades administrativas competentes habilitadas por ley (MINTIC y CRC). Algunas aproximaciones pueden plantearse a partir de las diversas fuentes del derecho, en especial, el contenido de las normas legales, la doctrina en derecho comparado, las recomendaciones de la UIT y el contenido del Tratado de Libre Comercio celebrado por Colombia con Estados Unidos. A partir de estos supuestos, es necesario dilucidar algunos criterios que permitan identificar elementos de distinción entre unos y otros servicios, bajo sistemas de interpretación de carácter histórico, sistemático y finalista. Lo anterior, sin perjuicio de las necesarias recomendaciones para que el desarrollo de ley en estos puntos y en la regulación de los nuevos actores, se realice mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República en el artículo 18911 de la C.P., y mediante la potestad normativa otorgada por la ley al MINTIC y a

la CRC para establecer el glosario de definiciones en el sector de TIC y también para las telecomunicaciones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 1341 DE 2009

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS VINCULADOS A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONESDiferencias entre los servicios vinculados a las TIC y los servicios de telecomunicaciones a) La clasificación de los servicios de telecomunicaciones, como regla general, está vigente, pues la Ley 1341 de 2009 solo derogó las normas del Decreto 1900 de 1990 y de sus disposiciones reglamentarias, que fueran contrarias a la nueva normatividad. (…) b) Las telecomunicaciones, según la ley, corresponden a la emisión, transmisión y recepción de información en sus diferentes modalidades, prestado a un tercero por medios electromagnéticos. (…) c) Para determinar si se tiene la calidad jurídica de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST) y por ende, titular de obligaciones y derechos inherentes, es menester determinar quién es la persona responsable de la prestación de servicios de telecomunicaciones. La provisión de estos servicios podrá realizarse mediante servicios propios o suministrados por terceros, según la regulación vigente (…). d) En una sola telecomunicación recibida por un usuario final, pueden existir varios servicios de telecomunicaciones y varios proveedores de servicios de telecomunicaciones, cada uno de los cuales debe cumplir con el pago de la contraprestación por el suministro del servicio del cual es responsable. (…) e) Los

servicios y actividades relacionadas con el tratamiento de la información, esto es, compilar, procesar y almacenar información, o recoger, procesar, crear, o mostrar datos e información electrónica, por regla general, corresponden a servicios vinculados a las TIC y sometidos al régimen jurídico general establecido en la Ley 1341 de 2009. Desde este punto de vista, se diferencian de los servicios de telecomunicaciones. f) En forma excepcional y como ya se mencionó, algunos servicios que puedan incorporar tratamiento de información no tipifican un servicio de información, teniendo en cuenta su carácter incidental o suplementario a un servicio principal de telecomunicaciones, sin los cuales no tendrían razón de ser. (…) g) De conformidad con lo expuesto, es posible afirmar que algunas actividades que incorporan el simple procesamiento y tratamiento de la información y que en el marco del Decreto ley 1900 de 1990 podrían considerarse como servicios de valor agregado, si cumplían los demás requisitos, estarían sujetos al régimen general de los servicios vinculados a las TIC, siempre y cuando no incorporen los servicios de transmisión de información y la responsabilidad por su prestación. h) Si en una misma comunicación, el proveedor suministra y responde tanto por la transmisión de la información (telecomunicación) como por el tratamiento y procesamiento de la misma, como regla general (servicios vinculados a las TIC), se trataría de dos servicios sometidos a regímenes jurídicos distintos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1900 DE 1990 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 9

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

SERVICIOS VINCULADOS A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES / APLICACIONES - El concepto de las aplicaciones consagradas en el régimen jurídico vigente no permiten establece su contenido y sus diferencias con los servicios de telecomunicaciones Las aplicaciones están reguladas en el Estatuto de TIC, y en la Resolución 202 de 2010 del MINTIC, de la siguiente manera: a. La Ley 1341 de 2009, consagra las aplicaciones como uno de los bienes que hacen parte de las TIC, pero no establece su definición. b. La Resolución 202 de 2010, con fundamento en la habilitación otorgada por el art. 6 de la Ley 1341 de 2009, define las aplicaciones como un servicio vinculado a las TIC, diferente de la telecomunicación y de los servicios de telecomunicaciones, pero no incluye los supuestos fácticos para su diferenciación con otros bienes y servicios, en especial con las telecomunicaciones o con las redes y servicios de telecomunicaciones. (…) [L]a Sala observa que la regulación actual sobre la definición de “aplicaciones”, no cuenta con los elementos de juicio que permitan diferenciarlas de las redes y de los servicios de telecomunicaciones. Por ende, tampoco es posible afirmar, según el ordenamiento jurídico vigente, que las aplicaciones corresponden al régimen jurídico general de las TIC, en forma independiente del régimen de las telecomunicaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 202

DE 2010 DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y

LAS COMUNICACIONES

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

SERVICIOS VINCULADOS A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – Los servicios de manejo y procesamiento de la información que puedan prestar algunos operadores no configuran por sí mismos la naturaleza de un servicio de telecomunicaciones A la luz del ordenamiento jurídico vigente, los servicios de manejo y procesamiento de la información que puedan prestar algunos operadores, según las características específicas de cada uno, no configuran por sí mismos la naturaleza de un servicio de telecomunicaciones, ni generan la contraprestación periódica consagrada en los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC. No obstante, si en forma adicional a los servicios de manejo y procesamiento de información, el mismo proveedor presta servicios de emisión, recepción y transmisión de la información, con la responsabilidad inherente a su provisión, se configura un servicio público de telecomunicaciones, con las obligaciones y derechos propios de la calidad de PRST, incluido el pago de la contraprestación periódica mencionada en la pregunta, de conformidad con el régimen jurídico vigente y las consideraciones expuestas. La calidad de PRST y de sus correspondientes obligaciones dependerá de si el proveedor asume la responsabilidad ante los usuarios y ante las autoridades administrativas por la transmisión de la información, esto es, por el servicio de telecomunicaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 10 / LEY 1341 DE 2009 –

ARTÍCULO 36

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES /

SERVICIOS VINCULADOS A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES / SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES – El número de beneficiarios de una conexión o transmisión no constituye ni genera por sí sola la causación de la contraprestación periódica a que se refieren los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC El número de beneficiarios de una conexión o transmisión no constituye ni genera por sí sola la causación de la contraprestación periódica a que se refieren los artículos 10 y 36 del Estatuto de las TIC. Sobre la parte de esta pregunta, que tiene como objetivo determinar si se causa una doble contraprestación, una a cargo del operador que transmite la información, y otra a cargo del proveedor de contenidos y de tratamiento de la información, la Sala se remite a la respuesta dada a la primera pregunta y a las consideraciones expuestas en este concepto. De todas maneras, independiente del tipo de servicio que se preste, de contenidos, de manejo y procesamiento de información, o de telecomunicaciones, en los términos expuestos en este concepto, el proveedor debe responder por los derechos de los usuarios en los términos consagrados en la Ley 1341 de 2009 o en sus normas supletorias.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 10 / LEY 1341 DE 2009 –

ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00056-00(2333)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – TIC Referencia: Hecho generador de la contraprestación periódica por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, prevista por los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de 2009.

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC – formula a la Sala una consulta relacionada con el hecho generador de la contraprestación que deben pagar los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. En específico, si los servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, así como los de vigilancia privada o monitoreo de alarma, son hechos generadores de la citada contraprestación.

I. ANTECEDENTES En el escrito de consulta se hace un recuento de los siguientes hechos y

consideraciones:

1. En cuanto a la naturaleza de los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia, el Ministro señaló que el Consejo de Estado emitió varias sentencias en las cuales concluyó que estos servicios se encontraban comprendidos dentro de la noción de servicios de valor agregado contemplada en el régimen de telecomunicaciones enmarcado en la Ley 72 de 1989 y en el Decreto Ley 1900 de 1990.

2. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1341 de 2009 se produjo un replanteamiento del régimen de telecomunicaciones que, entre otras modificaciones, eliminó el título habilitante (concesión o autorización) requerido para la prestación de los diferentes servicios de telecomunicaciones identificados

por la ley, así como la autorización para la instalación, uso y explotación de redes de telecomunicaciones.

3. En este sentido, el nuevo marco normativo prevé una habilitación general que faculta a cualquiera sujeto para proveer todo tipo de servicios de telecomunicaciones y para instalar, ampliar, modificar, operar y explotar redes de este sector, previa obtención del Registro de TIC.

4. En contrapartida a esta habilitación general, se estableció una contraprestación periódica, correspondiente a un porcentaje de sus ingresos brutos, para todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (art.10), la cual debe ser pagada al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (art 36).

5. Se resaltó que en virtud de este nuevo régimen desapareció el esquema de clasificación por servicios y actividades de telecomunicaciones, consagrado por el Decreto Ley 1900 de 1990 y representada por los servicios básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y servicios especiales.

En su lugar, se acogió una definición moderna, acorde con la dinámica internacional del sector, como es el de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la cual es mucho más amplia que la de servicios de telecomunicaciones y su respectiva clasificación, regulados por el antiguo régimen.

6. Que en virtud de este cambio normativo es necesario revisar si los servicios de telebanca y transacciones financieras a distancia, así como las de vigilancia privada o monitoreo de alarmas, configuran el hecho generador de la contraprestación periódica a que se refiere los artículos 10 y 36 de la Ley 1341 de

2009, por las siguientes consideraciones: a. De acuerdo con el nuevo régimen, la contraprestación solo debe ser pagada por aquellas personas que cuenten con la calidad de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. b. En desarrollo de lo previsto en la Ley 1341 de 2009, el Ministerio expidió la Resolución No 202 de 2010, por medio de la cual se incluyó la siguiente definición de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones: “Proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones: Persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros. En consecuencia todos aquellos proveedores habilitados bajo regímenes legales previos se consideran cobijados por la presente definición”. c. Con posterioridad a la citada Resolución, el Decreto 542 de 2014, cuyas disposiciones se encuentran actualmente compiladas en el Decreto Único Reglamentario del sector TIC (Decreto 1078 de 2015), fijaron los elementos que configuran la causación de la contraprestación periódica prevista en la Ley 1341 de 2009. d. En específico, sobre lo que debe entenderse como provisión de redes y servicios de telecomunicaciones se estableció: “2.2.6.2.1.2. Se entiende por provisión de redes de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros el conjunto de nodos y enlaces físicos, ópticos, radioeléctricos u otros sistemas electromagnéticos, que permita la emisión, transmisión y recepción de información de cualquier naturaleza”. Se entiende por provisión de servicios de telecomunicaciones la responsabilidad de suministrar a terceros la emisión, transmisión y

recepción de información de cualquier naturaleza a través de redes de telecomunicaciones, sea estas propias o de terceros. Se entiende por provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones en conexión con el exterior, cuando la misma se establece desde o hacia el exterior”. e. De conformidad con las citadas disposiciones, para el Ministerio son tres los elementos que deben verificarse para la causación de la contraprestación del artículo 36 de la Ley 1341 de 2009: “a) provisión de red o emisión, transmisión y recepción de información; b) en cualquiera de los dos casos, asunción autónoma de la responsabilidad correspondiente a dicha actividad; c) en cualquier de los dos casos, oferta a terceros para que sean éstos los que se beneficien de la respectiva actividad”.

7. Por otra parte, observó el Ministerio que la Ley 1341 de 2009 no dispuso nada en materia de servicios telemáticos y de valor agregado, mientras su art. 73 estableció lo siguiente: “Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten

contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley”.

8. Bajo estas premisas, el Ministerio considera que no existe claridad sobre la desaparición de la clasificación de los servicios de telecomunicaciones prevista en el antiguo régimen, en especial, los servicios telemáticos y de valor agregado, y en forma adicional presenta las siguientes consideraciones:

a. El concepto de TIC acogido por la Ley 1341 de 2009 es mucho más amplio y complejo que los servicios de telecomunicaciones clasificados por el Decreto Ley 1900 de 1990. b. No obstante, la contraprestación periódica solo está prevista para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones según la legislación vigente y no por los demás agentes del sector de las TIC, como es el caso de provisión de contenidos y aplicaciones. c. Los proveedores de contenidos y aplicaciones no se encontraban regulados en el régimen anterior. Sin embargo, en el nuevo régimen estos servicios fueron definidos por la Resolución No 202 de 2010 del MINTIC, en los siguientes términos