CE-11001-03-06-000-2017-00057-00(2334)-2018

CONSULTA PREVIA - Justificación De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, el Estado colombiano es democrático, participativo y pluralista. Como expresión de este carácter, la diversidad étnica y cultural son objeto de especial protección dentro de nuestro ordenamiento. Uno de los mecanismos que existen para materializar este deber lo constituye el derecho fundamental a la consulta previa, la cual ha sido concebida como: “[L]a garantía instituida a favor de los pueblos indígenas y tribales de contar con un espacio previo y efectivo para pronunciarse y hacer manifiesta sus opiniones sobre todos aquellos (i) proyectos, obras o actividades (tema objeto de consulta), o (ii) medidas legales o administrativas, que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones”. A través de la consulta previa se busca que las comunidades étnicas puedan decidir sus prioridades en materia de desarrollo y organización y que las medidas que las afecten sean respetuosas de su vida, creencias e instituciones. El derecho a la consulta previa encuentra fundamento jurídico tanto en instrumentos internacionales, como en disposiciones del orden nacional. Así, debe mencionarse principalmente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, el cual fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 21 de 1991. (…) El derecho a la consulta previa ha sido también desarrollado a través de otros instrumentos legales y administrativos. Dentro de estos pueden señalarse: i) la Ley 70 de 1993, ii) la Ley 99 de 1993 (artículo 76), iii) el Decreto 1320 de 1998, iv) la Directiva Presidencial

10 de 2013 y v) el Decreto 2163 de 2013.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT / CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA – ARTICULO 7 / LEY 21 DE 1991 / LEY 70 DE 1993 / LEY 99 DE 1993 – ARTICULO 76 / DECRETO 1320 DE 1998 / DECRETO 2163 DE 2013

CONSULTA PREVIA - Características A la luz de la profusa jurisprudencia existente, la consulta previa goza de las siguientes características: i) Es considerada un derecho fundamental, cuyos titulares son las comunidades étnicas. ii) Corresponde también a un deber estatal en virtud del cual el Estado debe: a) desembolsar los recursos económicos necesarios para adelantar las actividades de la consulta, cuando sea necesario, y b) proveer información completa, detallada y exacta sobre las medidas a tomar. Asimismo, es el Estado quien tiene el deber de llevar a cabo la consulta, sin importar si se trata de proyectos de su propia iniciativa o de sujetos distintos. iii) De acuerdo con la jurisprudencia interamericana, es también un principio general del derecho internacional. iv) Constituye igualmente un instrumento para materializar los derechos a la integridad, identidad, autonomía y pluralidad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas, afrocolombianos y tribales. v) Tiene como propósitos principales proteger la integridad de las comunidades étnicas y garantizar a estas la definición de su destino y su subsistencia. Adicionalmente, la consulta previa busca obtener el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que las afecten. vi) Es una forma de

concreción del poder político que la Constitución reconoce como valor fundamental del Estado. vii) Representa un desarrollo especial y cualificado del principio democrático. viii) No implica un derecho para vetar la medida. Por lo tanto, la consulta previa no puede utilizarse como un mecanismo arbitrario para evitar la implementación de una medida administrativa o legislativa. ix) El no adelantar a cabo la consulta previa apareja como consecuencia una violación de la Carta Política. x) El análisis para establecer si debe adelantarse el procedimiento de consulta previa debe hacerse caso a caso. PROCEDENCIA DE LA CONSULTA PREVIA – Afectación directa de la comunidad étnica / CONSULTA PREVIA – Procedencia frente a leyes aprobatorias de tratados internacionales El procedimiento de consulta previa debe adelantarse en aquellos casos en los cuales se afecta de manera directa a la comunidad étnica, afectación que puede tener lugar con ocasión de un proyecto, obra o actividad o la adopción de una medida administrativa o legislativa. En esta última se encuentran incluidas las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Respecto a la consulta previa en el caso de medidas legislativas, inicialmente la jurisprudencia consideró que la misma no era necesaria, pues esta debía tener lugar al momento en que la ley fuera objeto de desarrollo o implementación. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia varió su postura al indicar que la consulta previa sí debía cumplirse en aquellos casos en que se presentara una afectación directa de la comunidad étnica. (...) Ante el carácter amplio y complejo del término “afectación directa”, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos, que

deben tomarse encuentra para establecer la ocurrencia de esta. Así, en la sentencia C-1051 de 2012 se señalaron los siguientes: i) La regulación de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT da lugar a una afectación directa. En este sentido, se ha indicado que sería necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indígenas o tribales, b) el traslado o reubicación de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y f) la enseñanza y conservación de la lengua. (…) ii) Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o prácticas sociales afectadas con la medida. iii) Asimismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades: “La gravedad de la afectación de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”. iv) Puede existir una afectación directa cuando la medida tiene como propósito principal regular una o varias comunidades étnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la población. v) Se presenta una afectación directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos. vi) Puede existir también una afectación directa

cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos étnicos, tales como el territorio en sí mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades. vii) Para determinar la afectación directa de una medida legislativa debe tomarse en consideración si esta es de aplicación directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a través de otros actos jurídicos, como leyes y actos administrativos. viii) Finalmente, la ocurrencia de una afectación directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la medida. Ahora bien, también es importante destacar la importancia que tiene en el estudio del requisito de la afectación directa la materia objeto de la medida, especialmente cuando se trata de medidas de naturaleza general no dirigidas de forma particular o concreta a las comunidades étnicas. (…) Dentro de las medidas legislativas que pueden afectar directamente a las comunidades étnicas se encuentran las leyes aprobatorias de tratados internacionales. Frente a estas, la jurisprudencia ha indicado con claridad que el control que realiza la Corte Constitucional a las leyes aprobatorias incluye la verificación de que se haya satisfecho el requisito de consulta previa cuando el texto del tratado afecte directamente a las comunidades étnicas. AFECTACIÓN DIRECTA DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS POR TRATADOS INTERNACIONALES – Casos en que no se produce La Corte Constitucional ha considerado que no existe una afectación directa de las comunidades étnicas cuando el respectivo tratado o convenio internacional: i) No establece áreas específicas del territorio nacional en las que se desarrollarán

las actividades objeto del tratado. ii) No tiene como objeto el desarrollo de actividades de explotación de recursos naturales en áreas de influencia directa de las comunidades étnicas colombianas. iii) Sus disposiciones son aplicables de manera general, abstracta e impersonal a todos los nacionales colombianos. iv) No contiene una regulación específica para las comunidades étnicas. v) No tiene una mayor incidencia en los territorios de las comunidades, pues el acuerdo no se limita a las zonas habitadas por estas. vi) Aunque algunas de sus disposiciones se refieren expresamente a las comunidades étnicas, se trata simplemente de reiteraciones de instrumentos internacionales firmados con anterioridad. (…) vii) No impone restricciones o gravámenes ni concede beneficios a las comunidades étnicas. viii) No afecta la identidad o integridad cultural, social y económica de estas. ix) No establece una regulación integral de la materia. (…) x) No afecta las actividades tradicionales de las comunidades. xi) No redefine o altera el territorio de estas últimas. PROTOCOLO DE NAGOYA – Objetivos El Protocolo de Nagoya desarrolla el Convenio de Diversidad Biológica, el cual contiene tres objetivos fundamentales: 1.La conservación de la diversidad biológica, 2. La utilización sostenible de sus componentes y, 3. La participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos. Con base en los anteriores objetivos, en particular el tercero de ellos, en el marco de la Conferencia de las Partes del Convenio celebrada en el año 2010 se adoptó el Protocolo de Nagoya como una respuesta a las inquietudes

sobre el acceso a los recursos genéticos, el conocimiento tradicional asociado a ellos y los beneficios que se deriven de su utilización. (…) Por su parte el artículo 8º del Protocolo establece ciertas condiciones que cada Estado deberá tener en cuenta al aplicar y/o adoptar su legislación interna para regular el acceso y la participación en los beneficios. Así, debe: a) promoverse y alentarse la investigación que contribuya a la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, b) prestarse debida atención a los casos de emergencias presentes o inminentes que creen amenazas o daños para la salud humana, animal o vegetal, y c) considerar la importancia de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura y el rol especial que cumplen para la seguridad alimentaria. PROTOCOLO DE NAGOYA – Necesidad de consulta previa por modificar el estatus de las comunidades étnicas / PROTOCOLO DE NAGOYA – Regulación de la explotación de recursos naturales en los territorios de las comunidades étnicas Para resolver los interrogantes planteados en la consulta es necesario determinar si el Protocolo de Nagoya requiere de la celebración de un procedimiento de consulta previa, antes de que sea sometido a la aprobación del Congreso Nacional. Para la Sala la respuesta a este interrogante es positiva, pues el Protocolo modifica el estatus de las comunidades étnicas al otorgarles un nuevo derecho o prerrogativa. Además, desarrolla una materia reconocida en el Convenio 169 de la OIT y en el artículo 330 de la Constitución Política al regular la explotación de recursos naturales. Igualmente, el Protocolo contiene disposiciones vinculadas con elementos de interés y significado para las

comunidades. En el caso objeto de estudio la necesidad de adelantar la consulta previa para incorporar el Protocolo de Nagoya al ordenamiento jurídico colombiano encuentra sustento en el hecho de que su contenido modifica el estatus de las comunidades étnicas y por tanto se produce una afectación directa sobre estas. En efecto, el numeral 2º del artículo 6º del Protocolo de Nagoya reconoce el derecho a las comunidades indígenas y locales de otorgar el acceso a los recursos genéticos, cuando así les corresponda. (…) Por lo tanto, al establecer el numeral 2º del artículo 6º del Protocolo un nuevo derecho para las comunidades indígenas y locales se está modificando su estatus, y en consecuencia afectando de forma directa a estas. Adicionalmente, el numeral 4º del artículo 12 del Protocolo de Nagoya también impacta directamente a las comunidades étnicas, pues establece una medida de protección en favor de estas al prohibir a las Partes del Protocolo restringir, en la medida de lo posible, el uso e intercambio consuetudinario de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados dentro de las comunidades indígenas y locales. (…) La jurisprudencia nacional ha establecido que procede la consulta previa en el caso de medidas que: i) están relacionadas con la explotación de recursos naturales en los territorios de las comunidades étnicas, ii) se refieren a asuntos contenidos por el Convenio 169 de la OIT y iii) regulan materias sobre los cuales las comunidades tienen derechos constitucionales específicos. Dentro de este marco, se justifica la realización de la consulta previa en el caso del Protocolo de Nagoya toda vez que este instrumento internacional regula el acceso a los recursos genéticos y a los

conocimientos tradicionales, actividad que constituye una forma de explotar recursos naturales dentro del territorio de las comunidades étnicas. (…) Por lo tanto, la consulta previa encuentra sustento habida cuenta que el Protocolo de Nagoya es una medida que concierne a la explotación de recursos naturales en los territorios de las comunidades étnicas, actividad contenida en el Convenio de 169 de la OIT (artículo 15 del Convenio 169 de la OIT), y sobre la cual los pueblos indígenas tienen el derecho a ser consultados (artículo 330). (…) La jurisprudencia también ha señalado que en la determinación de la afectación directa de las comunidades debe tomarse en consideración el significado que para esta tienen los bienes o prácticas sociales impactadas con la medida. En este sentido, la consulta previa encuentra justificación toda vez que los conocimientos tradicionales son un elemento de gran significado e interés para las comunidades étnicas, pues, no solo su titularidad radica en cabeza de estas, sino que además se encuentran íntimamente ligados con su identidad y posibilidades de supervivencia. (…) Ahora bien, la consulta previa debe realizarse antes de que el Presidente de la República someta el tratado internacional a la aprobación del Congreso. CONSULTA PREVIA - Procedimiento Una vez se ha establecido la necesidad de adelantar la consulta previa, la Sala considera apropiado referirse a algunos aspectos del procedimiento que debe surtirse. En este sentido, el procedimiento de consulta previa debe: i) Dirigirse a lograr el consentimiento de las comunidades étnicas. ii) Permitir que estas tengan una participación oportuna, activa y efectiva. iii) Tener en cuenta las condiciones

culturales de cada comunidad. iv) Garantizar la participación de todas las comunidades afectadas. v) Desarrollarse de manera respetuosa y de buena fe, y vi) Como mecanismo de protección, permitir la participación de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. En relación a actividades concretas a adoptar dentro del procedimiento de consulta previa, resulta útil acudir a lo indicado en la sentencia T-576 de 2014 de la Corte Constitucional en la cual se ordenaron una serie de acciones a desarrollar en una consulta previa de una medida de carácter general. En este sentido, para el caso objeto de estudio podría procederse de la siguiente manera: i) Debe permitirse la participación de todas las comunidades étnicas que se consideren con derecho a participar en el proceso de consulta, sin importar si son rurales o urbanas, o la forma organizativa que tengan. Dicha participación debe adelantarse a través de delegados escogidos por ellas. ii) Con el propósito de garantizar los principios de publicidad, transparencia y buena fe, la convocatoria al proceso consultivo debe publicarse, al menos, en la página web del Ministerio del Interior, el sistema de medios públicos nacionales (radio y televisión) y en periódicos de circulación nacional y regional. iii) Debe indicarse en la convocatoria la fecha, hora y lugar en la que se adelantará la primera etapa del proceso consultivo (preconsulta) así como también el objeto de la misma. iv) Igualmente, debe publicarse, a través de los medios señalados en el numeral ii) tanto el texto del Protocolo de Nagoya, como un documento explicativo que presente de forma sencilla y comprensible el contenido del Protocolo. v) El Ministerio del Interior debe contar de forma

permanente con un link de fácil visibilidad o acceso en su página web a través del cual los interesados puedan acceder a los documentos señalados en el numeral anterior, al cronograma del proceso consultivo (que deberá definirse de manera concertada en la etapa de preconsulta) y a los informes sobre los avances y acuerdos que se vayan alcanzando en el desarrollo del proceso. vi) Se debe contar con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. Igualmente, si se considera apropiado, podría invitarse a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00057-00(2334) Actor: MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE El Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible consulta a la Sala acerca de la necesidad de agotar la consulta previa con las comunidades étnicas para iniciar el proceso de ratificación del “Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se deriven de su utilización” y para las medias legislativas que desarrollen de manera específica el objetivo del tratado.

I. ANTECEDENTES En el escrito de la consulta, el Ministerio presentó a la Sala las siguientes

consideraciones:

1. El “Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y

Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se deriven de su utilización” fue adoptado en el año 2010 en el marco del Convenio sobre Diversidad Biológica. Su entrada en vigencia inició en el año 2014.

2. A pesar de que Colombia tuvo un papel activo en la negociación del tratado y fue el primer país en firmarlo (en febrero de 2011), aún no ha iniciado el proceso de ratificación.

3. El Protocolo se aplica a los recursos genéticos definidos en el artículo 2º del Convenio sobre Diversidad Biológica. Su ámbito de aplicación se extiende a los beneficios que se derivan de la utilización de los referidos recursos. También se refiere a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos.

4. El Protocolo constituye un instrumento jurídicamente vinculante a nivel internacional, que actúa como salvaguarda para los pueblos indígenas y comunidades locales y demanda de los obligados garantizar el respeto y la protección de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, así como también el reconocimiento de los beneficios a la respectiva comunidad.

5. A través de la Ley 31 de 1967 se incorporó al ordenamiento nacional el Convenio 107 de 1957 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre “Protección e Integración de las poblaciones indígenas y tribales en los países independientes”, iniciándose de esta manera la protección de los derechos de los grupos étnicos. Posteriormente mediante la Ley 21 de 1991 se adoptó el Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

independientes”, el cual obliga a los Estados partes a considerar el parecer de los pueblos indígenas y tribales antes de proferir decisiones legislativas o administrativas que puedan afectarlos. Lo anterior con el fin de permitir a las comunidades asumir el control de sus instituciones y de sus formas de vida, y decidir lo pertinente a su desarrollo económico. El Convenio, en virtud del artículo 93 de la Carta Política, hace parte del bloque de constitucionalidad.

6. La consulta de los pueblos indígenas para la adopción de medidas administrativas y legislativas que los afecten encuentra reconocimiento, además del artículo 6º del referido Convenio 169 de la OIT, en el artículo 19 de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas.

7. Asimismo, la Constitución Política concede especial protección al derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos en aquellas decisiones que los puedan afectar, protección que se traduce en permitir que las comunidades participen de manera libre, previa e informada.

8. Frente a la necesidad de adelantar un procedimiento de consulta previa para la ratificación de protocolos o tratados internacionales de carácter general, la jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-317/12 que la consulta no debía realizarse respecto a la medida legislativa, sino ante los posteriores desarrollos derivados de esta, los cuales son los que finalmente regulan la materia.

9. Sin embargo, esta postura fue modificada posteriormente a través de la decisión C-1051/12, en el sentido que de la obligación de consultar a las comunidades étnicas surgía, independientemente de si la medida legislativa es de

carácter general y requiere de acciones ulteriores para su aplicabilidad. Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible formula las siguientes PREGUNTAS: 1. “Teniendo en cuenta los dos fallos mencionados, para el caso de la Ley aprobatoria del Protocolo de Nagoya considera el Consejo de Estado que el Ministerio de Relaciones Exteriores, conjuntamente con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, puede proceder a presentar directamente el Proyecto de Ley aprobatorio del Protocolo del Congreso? En caso afirmativo, considera el Consejo de Estado que debe adelantarse consulta previa para el desarrollo de la legislación interna encaminada a la implementación del Protocolo en Colombia?

II. CONSIDERACIONES Con el propósito de responder a las distintas preguntas objeto de la consulta, la Sala se referirá en primera instancia a: i) las sentencias C-317 de 2012 y C-1051 de 2012 de la Corte Constitucional, ii) la consulta previa a las comunidades étnicas y iii) el Protocolo de Nagoya.

1. Las sentencias C-317 de 2012 y C-1051 de 2012

Teniendo en cuenta que el ministerio consultante se refiere a las sentencias C-317 de 2012 y C-1051 de 2012 de la Corte Constitucional, a continuación la Sala hará una breve referencia de cada una de estas decisiones. 1.1. La sentencia C-317 de 2012 En esta decisión la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras

disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”. Dentro de su análisis la Corte identificó el siguiente problema jurídico: ¿El Acto Legislativo 05 de 2011 conlleva una afectación directa, específica y particular sobre los pueblos indígenas y tribales del país, en forma tal que se active la obligación internacional y constitucional del Gobierno colombiano de llevar a cabo un proceso de consulta previa antes de su trámite ante el Congreso? Frente a este interrogante, la respuesta fue negativa al considerarse que: “(…) el Acto Legislativo 05 de 2011 no consagra una regulación constitucional integral del sistema de regalías, sino que por el contrario, únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, y remite por mandato expreso del nuevo inciso 2 del artículo 360 Superior a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia.” (…) Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Acto Legislativo 05 de 2011, al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país, no debía ser obligatoriamente materia de consulta previa – lo que sí ocurrirá con la ley de desarrollo del sistema de regalías a la que alude el inciso 2 del nuevo artículo 360 de la Constitución, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo que se revisa”. Adicionalmente, la Corte exhortó al Congreso a establecer un marco legal que regule en forma comprensiva y consistente con el derecho internacional y la

jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la consulta previa, libre e informada de las medidas legislativas, administrativas u otras, que les puedan afectar directamente. 1.2. La sentencia C-1051 de 2012 En esta oportunidad la Corte adelantó el proceso de revisión automática de la Ley 1518 del 13 de abril de 2012, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales’, del 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991”. El Tribunal Constitucional, luego de haber revisado las reglas sobre la consulta previa en materia de tratados internacionales, concluyó: “(…) la Corte comparte la posición adoptada por la mayoría de intervinientes, en el sentido de considerar que las normas en él contenidas regulan aspectos que pueden afectar de manera directa a los diversos grupos étnicos asentados en el territorio nacional. A juicio de la Corporación, las medidas que mediante el referido tratado se pretenden adoptar, tienen vocación de extenderse de manera particular a los grupos diferenciados teniendo en cuenta su especial condición social, económica y cultural. (…) No obstante el carácter general del Acta UPOV de 1991, en el sentido de no dirigirse a regular de manera especial -en aplicación del Convenio 169 de la OITla situación de las comunidades indígenas y tribales, de su contenido material se deriva la posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que sus previsiones tienen incidencia directa sobre

elementos que son particularmente relevantes para las mismas y que guardan una íntima e indisoluble relación con su modo de vida y de subsistencia, como son el territorio y la explotación de los recursos naturales existentes en éste, concretamente, en lo que corresponde a ciertos aspectos vinculados con la actividad agrícola que desarrollan.(…) el alcance directo y específico de la afectación que el Convenio puede generar sobre las comunidades indígenas y tribales, surge, precisamente, del alcance general e integral que se le dio al mismo, en cuanto que sus previsiones, si bien se dirigen a todos los sectores de la población colombiana cuya actividad está inscrita en el ámbito de aplicación del Convenio, las mismas son susceptibles de afectar a tales comunidades en una dimensión muy particular, cual es, se insiste, la especial vinculación que éstas mantienen con el territorio y los recursos naturales, y, por esa vía, con la protección que podrían aspirar a recibir en desarrollo de la actividad de explotación y manejo de los recursos naturales, o con las limitaciones que podrían surgir como consecuencia de la aplicación del Convenio.” Finalmente, la Corte resolvió declarar inexequible la Ley 1518 del 13 de abril de 2012. Es importante destacar que la Sala no encuentra contradicción entre las sentencias C-317 de 2012 y C-1051 de 2012 de la Corte Constitucional, pues la diferencia del resultado entre ellas obedeció a las características particulares de cada asunto. Así, a pesar de que en ambas decisiones se adelantó el mismo examen jurídico, esto es, si la medida a adoptar afectaba directamente a las

comunidades étnicas, el contenido y alcance propio de cada una de las medidas estudiadas llevó a conclusiones distintas. Esta situación no debe percibirse como extraña a la luz de la jurisprudencia nacional, habida cuenta que esta ha señalado que la determinación de la afectación directa debe hacerse caso a caso.

2. La consulta previa De acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, el Estado colombiano es democrático, participativo y pluralista1. Como expresión de este carácter, la diversidad étnica y cultural son objeto de especial protección dentro de nuestro ordenamiento2. Uno de los mecanismos que existen para materializar este deber lo constituye el derecho fundamental a la consulta previa3, la cual ha sido concebida como: “[L]a garantía instituida a favor de los pueblos indígenas y tribales de contar con un espacio previo y efectivo para pronunciarse y hacer manifiesta sus opiniones sobre todos aquellos (i) proyectos, obras o actividades (tema objeto de consulta), o (ii) medidas legales o administrativas, que puedan alterar sus formas de vida, incidir en 1 “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. 2 “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

Constitución Política, artículo 7º. “Desde muy temprano esta Corporación ha entendido que el

pluralismo es un objeto de especial reconocimien