CE-11001-03-06-000-2017-00058-00(2335)-2018

CONTRATACIÓN ESTATAL / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL / ENTIDADES EXCLUIDAS DEL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL – Deber de observación de los principios constitucionales que rigen la función administrativa y aplicar las inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal [S]i bien es cierto que el Estatuto de Contratación Estatal excluyó de su aplicación a algunas entidades, también lo es que dicha exclusión no abarcó los principios constitucionales que rigen la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales están llamados a gobernar la actividad contractual de este tipo de entidades. En otros términos, siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico, la entidad pública debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal, según mandato expreso de la Ley 1150 de 2007. Esta modificación persigue que la actividad contractual de tales entidades, las cuales forman parte de la Administración Pública, esté al servicio de los intereses generales, a fin de que se garantice el cumplimiento de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa, verdaderos regentes de la actividad del Estado en materia contractual, y con independencia del régimen de derecho que resulta aplicable. Dichos principios coinciden en su mayoría con aquellos establecidos en la Ley 489 de 1998 y en el actual Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 3). Lo anterior implica que las entidades excluidas en su actividad contractual del régimen general de contratación estatal observen y respeten los citados principios constitucionales de la función administrativa, razón por la cual es necesario que armonicen su aplicación, conforme con su régimen legal especial, sin que por ello se desnaturalice la actividad comercial, mercantil, industrial o financiera que desarrolla ni su carácter. De modo que las entidades sometidas a regímenes especiales deben regular en su manual de contratación los procedimientos de selección y establecer mecanismos que garanticen la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 Ley 1150 de 2007. (…) [C]onsidera la Sala que del propio texto del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que la aplicación de los principios se debe hacer de acuerdo con el régimen especial que corresponda a la entidad exceptuada del régimen general, lo que implica hacer un ejercicio de adecuación, armonización e interpretación normativa que respete el núcleo esencial de cada principio constitucional de la función administrativa y del control fiscal, así como la aplicación de los supuestos de las inhabilidades e incompatibilidades, pero, al mismo tiempo, reconozca la especialidad del régimen (generalmente del derecho privado) sobre el cual se aplica y no lo desnaturalice o desvirtúe.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios de la función administrativa en los

procesos contractuales de las entidades estatales, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014, (Exp. 25.801).

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL / EXCEPCIONES AL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL - Las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia con los particulares o actúen en mercado regulados se encuentran exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [L]a contratación de las entidades estatales que están exentas de contratar bajo el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, entre ellas las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia con los particulares o actúen en mercado regulados, está dominada por las reglas del derecho privado, es decir, la ley civil y la ley mercantil. No obstante, en aras de garantizar el interés general o público, se contempló que están obligadas a observar los principios de la función administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), lo cual no significa que deban someterse a sus procedimientos o modalidades de selección, siempre que garanticen la selección objetiva. De todo lo anterior se colige que las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla

general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o, ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales se celebran contratos estatales especiales que se rigen por las disposiciones que regulen su actividad, sin perjuicio, tal y como arriba se expuso, de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de citada ley 1150, o sea que deben aplicar en su actividad contractual los principios de la función administrativa consagrados constitucionalmente, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y están sometidas al control fiscal, esto es, a la supervisión y control que ejerce la Contraloría General de la República o las contralorías territoriales, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 LITERAL A / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 85 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 93 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de los contratos estatales, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencia del 30 de octubre de 2013. (Exp. 32.556). EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ / SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS / SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – El Metro de Medellín Ltda cuenta con un Régimen contractual

mixto y los negocios jurídicos que celebre se reputan contratos estatales especiales en consideración a la actividad mercantil que ejerce [L]a Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada o Metro de Medellín Ltda., es una sociedad entre entidades públicas, Municipio de Medellín y Departamento de Antioquia, constituida bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada, y asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal. Así las cosas, dada su naturaleza jurídica y considerando que la Empresa Metro de Medellín Ltda. desarrolla -según se dice en sus estatutos, art. 3la actividad mercantil de prestación del servicio de transporte público de pasajeros y que, según afirma la propia entidad -en la consulta y en otros actos-, lo hace “en competencia con empresas del sector privado que incursionan y se dedican a esa misma actividad en el mercado”, el régimen jurídico de su actividad contractual, según los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, es mixto, y los negocios jurídicos que celebre se reputan contratos estatales especiales, pues se rigen por las normas del derecho privado propias de su actividad y por las normas del derecho público relacionadas con los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y la gestión fiscal de que trata el artículo 267 ibídem y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para la contratación estatal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO

38 PARÁGRAFO / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 14

CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplicables a las entidades exceptuadas del Estatuto de Contratación Estatal [E]l artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las entidades estatales que por mandato legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estarán en todo caso sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993 y en las normas que la modifiquen o adicionen. De manera que, conclusión obligada es que el régimen normativo que disciplina las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cobija los contratos que celebren las entidades estatales que se financien con recursos públicos, según el ámbito de aplicación de la Ley 1150 de 2007 (artículo 1), con independencia del régimen de contratación que les resulte aplicable y el tipo de entidad estatal que los suscriba. Así, la Sala observa que para el caso de la Empresa Metro de Medellín Ltda., resulta aplicable el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, pues, según lo señalado en la consulta, su actividad (prestación del servicio masivo de transporte público) se encuentra en competencia con las empresas de transporte del sector privado, tal como lo prevé el artículo 14 ibídem. Por esta razón, aunque dicha entidad estatal está excluida

del régimen de contratación estatal en virtud de la actividad comercial que desarrolla, cuando celebre contratos se sujeta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto de Contratación Estatal y las demás normas que lo modifiquen o adicionen.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de agosto de 2015, (Exp. 2260).

ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Incompatibilidad para contratar con personas jurídicas por relaciones funcionales con miembros de la junta directiva de la entidad pública contratante [E]l Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el artículo 8 numeral 2 literal d) establece dentro de las causales de incompatibilidades, entre otros supuestos, cuando un miembro de la junta directiva de una entidad estatal contratante, en forma simultánea, participe o ejerza un cargo de dirección o manejo en la sociedad proponente o contratista. La norma transcrita prohíbe a las entidades públicas contratar con las personas jurídicas citadas en ella, cuando un miembro de su junta directiva tiene a su vez participación o desempeñe cargos de dirección o manejo en dicha persona jurídica oferente o contratista o sus familiares

en los grados allí señalados. (…) Es claro que la incompatibilidad se establece por el ejercicio del cargo que tiene el servidor público o sus parientes en la entidad contratante y el cargo de dirección o manejo en la persona jurídica contratista, o por su participación en esta última (o la de sus parientes). La prohibición pretende, entre otros aspectos, evitar que personas que ostentan simultáneamente los cargos a los que alude la norma y que conocieron con antelación elementos esenciales del proceso de contratación, saquen ventaja o provecho de dicha situación respecto de los demás participantes, o que puedan ejercer influencia en la celebración del contrato, violando los principios de igualdad, objetividad, moralidad y transparencia, los cuales justifican la limitación en el ejercicio de ciertas actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 2 LITERAL D CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Efectos de las inhabilidades e incompatibilidades en el contrato estatal Cuando una persona participa en el proceso de selección o celebra un contrato estatal incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad se generan varios efectos por violación de la prohibición, a saber: (i) Si es durante el proceso de selección que se evidencia la situación, la entidad estatal debe rechazar la oferta o propuesta; (ii) Si se hubiese adjudicado el contrato pero este no se hubiere suscrito y se percata la entidad de esa circunstancia, no es posible que pueda

celebrarse; (iii) Las anteriores dos situaciones hacen acreedor al oferente de una nueva inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que se extenderá por un término de cinco (5) años, contado a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso o la celebración del contrato estando incurso en una inhabilidad o incompatibilidad. Igualmente, deben comunicarse a la Cámara de Comercio para que en el Registro Único de Proponentes quede constancia de las mismas (artículo 6 de la Ley 1150 de 2007), y a la Procuraduría General de la Nación para su registro (artículo 31 de la Ley 80 de 1993); (iv) Si se celebra el contrato estatal regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que así lo dispone expresamente; (v) Igual sanción legal se predica respecto de los contratos estatales especiales regidos por el derecho privado, esto es, están viciados de nulidad absoluta por objeto ilícito, según los artículos 1519, 1523 y 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio; (vi) Aunque las nulidades deben ser declaradas por los jueces, el inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, ordena al representante legal o jefe de la entidad contratante, cuando existan ciertas causales de nulidad absoluta del contrato, dentro de las que está aquella de haberse celebrado con personas que tengan una inhabilidad o

incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, a darlo por terminado unilateralmente; (vii) En ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), cualquiera de las partes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo pueden solicitar que se declare la nulidad absoluta del contrato (y pedir como medida cautelar la suspensión del contrato mientras se tramita el proceso); igualmente, el juez administrativo la puede declarar de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes; (viii) La facultad de terminación unilateral del contrato establecida en el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando se haya celebrado con una persona incursa sobre la que pese una causal de inhabilidad o incompatibilidad, no resulta aplicable en el caso de entidades exceptuadas del ámbito de esa ley, teniendo en cuenta que sus contratos se gobiernan por el derecho privado y por los aspectos de derecho público taxativamente considerados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dentro de los cuales no se consagra dicha potestad jurídica o privilegio, razón por la cual debe acudirse siempre al juez del contrato en caso de que se pretenda su extinción con fundamento en la nulidad absoluta que se configura por objeto ilícito; (ix) Como se indicó, existirían otras dos posibilidades: 1) terminarlo de común acuerdo, o 2) terminarlo unilateralmente, por parte de la entidad estatal, cuando en

el contrato, previo consentimiento de las partes, se le haya otorgado expresamente esa potestad a una de ellas, en este caso la Administración, mediante una cláusula resolutoria expresa por tal motivo, o cuando la ley (el Derecho privado) lo autoriza excepcionalmente y para cierto tipo de contratos (arrendamiento, mandato, prestación de servicios, etc.). Con todo, tales eventos, no evitarían, en modo alguno, que se configurara la nueva inhabilidad consecuente por haberse celebrado un contrato estando inhabilitado el contratista, prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto, como se explica en este concepto, ella opera ipso iure, y tampoco impide que la entidad estatal cumpla con su deber de demandar judicialmente la nulidad absoluta del contrato. (x) Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo (inciso 2 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993); (xi) Si sobreviene durante el período comprendido entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, da lugar a la revocatoria del acto de adjudicación proferido (artículo 9, Ley 1150 de 2007) y posibilita adjudicarlo al proponente calificado en segundo lugar (inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993); (xii) Si sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual, deberá este, previa autorización de la entidad, ceder el contrato a un

tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a la ejecución respectiva (inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993); si sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento del contrato celebrado con un consorcio o unión temporal, el miembro que se viere afectado deberá ceder su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad (inciso 3 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1523 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 899 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL B / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 12 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 6 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 9 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 141

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad consecuente para quienes presentan oferta en licitaciones o celebran contratos estando inhabilitados, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, (Exp. 25.646); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2011, (Exp. 16306) y Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de abril de 2006. (Exp. 1732).

CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / EFECTOS DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN EL CONTRATO ESTATAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Deber de atender el derecho al debido proceso del contratista cuando se configura una causal inhabilidad o incompatibilidad Cuando quiera que se configure una causal de inhabilidad o incompatibilidad respecto de un proponente, adjudicatario o contratista, teniendo en cuenta que se trata de una restricción a las libertades individuales, es necesario garantizar y acatar el principio del debido proceso (art. 29 C.P.) y, en particular, los derechos de defensa y contradicción del eventual afectado, para que la entidad estatal declare la existencia de la causal correspondiente y se pueda aplicar la inhabilidad. Igualmente, las entidades estatales contratantes sujetas a un régimen especial de contratación o al derecho privado, en el evento en que se configure una inhabilidad o incompatibilidad respecto de un oferente interviniente en un proceso de selección, deben atender también el debido proceso, razón por la cual, pese a que su actividad precontractual se sujeta al Derecho privado, no pueden rechazar de plano por ese motivo, dado que esa decisión podrían adoptarla luego de adelantar una actuación administrativa especial en relación con ese oferente

afectado, de manera que se le otorgue la oportunidad para ejercer sus derechos de defensa y contradicción. El acto con el que culmine la actuación es de carácter administrativo y puede ser susceptible de impugnación a través de acción interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 138 Ley 1437 de 2011). Cabe precisar que, aun cuando dichas entidades exceptuadas adelantan su actividad contractual bajo el dominio de su régimen legal (generalmente del Derecho privado), en tal caso es necesaria la expedición de un acto administrativo en la etapa precontractual y no un simple acto privado, toda vez que, se reitera, la decisión de rechazo unilateral de la Administración que le impide al proponente seguir participando y celebrar un contrato se fundamenta en una norma del Derecho público administrativo y –no del Derecho privadoy debe respetar el debido proceso, como lo manda el artículo 29 de la Constitución Política, razón por la cual es necesario desarrollar una actuación administrativa exclusivamente para tal efecto en la que se involucre a ese oferente. En virtud de lo anterior, la empresa Metro de Medellín Ltda., a pesar de estar sujeta a un régimen de contratación especial (normas de derecho público y privado) debe garantizar el debido proceso y las formalidades previstas en la ley en las actuaciones y decisiones que se deriven de la aplicación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades que se presenten en relación con un proponente, y en particular, que estas se profieran por el funcionario competente, esto es, una por el jefe o representante legal de la entidad o el servidor en quien éste delegue.

Cuando ya se hubiese celebrado el contrato con una persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad, y se advierta esta situación durante su ejecución, no es posible que expida actos administrativos terminando unilateralmente el contrato al amparo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, sino que, como se señaló, debe demandar judicialmente la nulidad absoluta que se configura por objeto ilícito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de respetar y acatar el derecho al debido proceso de los contratistas por parte de las entidades estatales contratantes sujetas a un régimen especial de contratación o al Derecho privado, ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 2015,

(Exp. 2264). CONTRATACIÓN ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES – No se encuentra en sentido estricto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsto principalmente en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no regula en estricto sentido la figura de los conflictos de intereses. Las prohibiciones para participar y celebrar contratos están desarrolladas mediante las inhabilidades e

incompatibilidades y aquellos hacen parte del régimen de responsabilidad personal de índole disciplinaria del servidor público previsto en la Ley 734 de 2002 y las normas de la Ley 1437 de 2011 aplicables en las actuaciones administrativas. Por lo tanto, debe distinguirse, de una parte, la responsabilidad disciplinaria del servidor público cuando actúa mediando respecto de él un conflicto de interés; y de otra parte, los efectos que tal conducta podría tener en la actividad contractual, en la medida en que, simultáneamente, dicha conducta configure legalmente también una inhabilidad o incompatibilidad prevista en la ley, en cuyo caso las consecuencias afectan a la persona natural o jurídica proponente o contratista. Es decir, se trata de dos situaciones jurídicas distintas: la del servidor público, sujeto a una eventual sanción disciplinaria bajo un régimen de responsabilidad personal; y la del proponente, oferente o contratista, sujeto a una prohibición para contratar con las entidades estatales por encontrarse incurso en una limitación o restricción de su capacidad negocial con el Estado. Así, en relación con la contratación estatal, el instituto del conflicto de interés no operaría únicamente como una separación en el procedimiento de contratación del servidor público que incurra en el mismo y, por ende, se encuentre en el deber de abstenerse de intervenir y tomar decisiones en asuntos concernientes a dicha actividad, sino también podría hacer referencia a la imposibilidad de intervención de un particular que desea participar como oferente en el respectivo procedimiento, siempre y cuando ese hecho que se califica como conflicto de interés simultáneamente implicara también una inhabilidad o incompatibilidad prevista en el régimen legal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las prohibiciones, impedimentos inhabilidades o situaciones de conflicto de intereses en la función pública, ver: Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de mayo de 2007. (Exp. 1822).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00058-00(2335) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses de un ex miembro de junta directiva de una sociedad cuyo régimen aplicable es de empresa industrial y comercial del Estado. Consecuencias frente a los contratos celebrados contraviniendo tal régimen. El Ministerio de Transporte consulta a la Sala sobre el marco legal que rige el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, en particular, el régimen aplicable en materia de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses a propósito de las actuaciones realizadas por un ex miembro de la junta directiva de una sociedad descentralizada por servicios y las consecuencias frente a los procesos de selección y contratos celebrados, si se presentara violación a dicho régimen.

I. ANTECEDENTES En el escrito de la consulta, el Ministerio, previa cita y transcripción del contenido de los artículos 209 y 210 de la C.P. (principios de la función administrativa y

creación de entidades del orden nacional), del parágrafo final del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 (integración de la rama ejecutiva del poder público), de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 (principios de la actividad contractual para las entidades no sometidas al Estatuto de Contratación y régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado) y del artículo 41 de la Ley 734 de 2002 (extensión de las inhabilidades e incompatibilidades), señala que la consulta presentada busca aclarar algunas inquietudes sobre el marco legal que rige el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, en particular respecto de “las actuaciones ejercidas por un ex miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. – Metro de Medellín Ltda., efectuando las precisiones jurídicas subsiguientes, para el respectivo análisis y concepto legal”. Como antecedentes indica los siguientes:

1. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., Metro de Medellín Ltda., (en adelante citada también bajo esta última denominación) es una sociedad de responsabilidad limitada, descentralizada por servicios y adscrita al Municipio de Medellín, con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, según el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.

2. Su régimen contractual es de derecho privado, porque, a pesar de tener un capital cien por ciento (100%) público, se encuentra en franca competencia con el sector privado, por lo cual “se entiende que presuntamente estaría por fuera de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por

interpretación del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007”.

3. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, todas las entidades, sometidas o no al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se sujetan al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para la contratación estatal.

4. En tanto Metro de Medellín Ltda. se encuentre exceptuada del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no puede ejercer facultades derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común, como las declaratorias de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales de los contratos, ni aplicar las cláusulas como la imposición unilateral de multas y la liquidación unilateral de los contratos, entre otras.

5. Metro de Medellín Ltda. está sujeta a la permanente vigilancia y control por parte de la Contraloría General de Medellín, la cual, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, adelanta auditorías a la entidad. Mediante informe emitido por dicha Contraloría, en ejercicio de su función de auditoría fiscal, se estableció “como hallazgo -con incidencia disciplinaria y penal-, la existencia de un conflicto de intereses, derivado de la suscripción de un contrato con la Empresa (…) y Metro de Medellín Ltda., respecto del cual, un miembro de la junta directiva de la mencionada sociedad, para la misma época y de manera simultánea, conformaba la junta directiva de la sociedad contratista que estableció vínculos contractuales con la mencionada empresa Industrial y Comercial del Estado, siendo a todas luces, una situación irregular en criterio del Órgano de

Control”. En relación con el informe presentado, Metro de Medellín Ltda. hizo un análisis de la situación, identificando los siguientes aspectos: a. De conformidad con los Estatutos Sociales, el Presidente de la Rep