CE-11001-03-06-000-2017-00066-00(2337)-2017

CONTRATOS SUSCRITOS POR FONADE – Normatividad aplicable La normatividad aplicable a los contratos suscritos por Fonade ha cambiado a lo largo del tiempo, a partir de la Ley 80 de 1993, lo que permite distinguir tres etapas: (i) desde la Ley 80 hasta la Ley 1150 de 2007; (ii) desde la Ley 1150 hasta la Ley 1450 de 2011, y (iii) desde la Ley 1450 de 2011 en adelante. Dado que el contrato que nos ocupa se suscribió el 28 de febrero de 2007, es decir, antes de que se promulgara y entrara a regir la Ley 1150 de 2007, conviene recordar lo que explicó la Sala en aquella ocasión sobre los contratos suscritos por Fonade durante el primer período que se menciona: “Con el propósito de universalizar el régimen de la contratación pública en Colombia, la ley 80 de 1993 incluyó en su campo de aplicación a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tuviere una participación superior al 50%, tal como se desprende claramente de lo preceptuado en los artículos 1º y 2º. No obstante, el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 estableció una excepción para los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto (…). Por lo tanto, al ser FONADE una entidad financiera de carácter estatal, los contratos que celebraba dentro del giro ordinario de las actividades propias de su

objeto no estaban sometidos a la ley 80 de 1993 y se regían por las disposiciones que les fueran aplicables (E.O.S.F. y demás normas financieras, Código de Comercio, Código Civil, entre otras). Por el contrario, los contratos que no correspondían al giro ordinario de las actividades propias de su objeto, estaban sujetos íntegramente a la ley 80 de 1993, norma que, como es sabido, remite parcialmente al derecho privado, especialmente en lo relacionado con el objeto de los contratos (artículos 32 y 40).” (…) Es evidente, por lo tanto, que el contrato de obra al cual se refiere este concepto no estaba sujeto a las normas de la Ley 80, sino a las disposiciones del derecho privado que le fueran aplicables (principalmente, el Código Civil y el Código de Comercio). En todo caso, no sobra recordar que todos los contratos celebrados por las entidades públicas, entre ellas Fonade, están sujetos a los principios generales de la función pública, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, como lo vino a reiterar, con carácter positivo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y lo ha manifestado esta Sala en múltiples ocasiones. Si lo expuesto con anterioridad sobre la aplicación del derecho privado al contrato de obra Nº 2070329 de 2007 es cierto, como se ha demostrado, más cierto aún resulta que dicho régimen es el aplicable a la cesión de los derechos crediticios derivados de la celebración y ejecución de ese contrato, pues, adicionalmente, dicho acto jurídico (cesión de créditos) no está regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y

las sucesivas cesiones celebradas en este caso fueron realizadas íntegramente entre particulares, aunque se hicieron con el conocimiento y la aceptación de Fonade.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / LEY 1450 DE 2011

CESIÓN DE CRÉDITOS – Naturaleza / CESIÓN DE CRÉDITOS – Efectos La ley colombiana concibe los derechos personales o créditos, llamados también por la jurisprudencia y la doctrina “acreencias”, “derechos crediticios”, “derechos subjetivos” o “derechos de crédito”, como aquellos bienes incorporales o intangibles que consisten en el derecho que la ley (directa o indirectamente) reconoce a una persona para exigir de otra una determinada conducta o prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa. En esa medida, la doctrina ha explicado que los derechos crediticios constituyen la parte activa de la obligación, que pertenece al acreedor, cuyo extremo pasivo es la deuda, que grava al deudor u obligado. (…) En punto a la cesión de los créditos o derechos personales, es menester señalar, en primer lugar, que la ley no define dicho acto jurídico, sino que entra a regular directamente sus efectos, tanto en relación con las partes involucradas en la transferencia, es decir, cedente y cesionario, como en relación con el deudor de la respectiva deuda u obligación (desde el punto de vista pasivo), que la doctrina ha dado en llamar “deudor cedido”, y con los terceros (por ejemplo los acreedores del cedente o del cesionario). Sin embargo, con base en lo explicado en precedencia, puede

afirmarse claramente que la cesión de créditos consiste en el acto jurídico mediante el cual una persona transfiere o enajena a otra uno o varios derechos personales o créditos de los que es titular o dueño. (…) También es relevante comentar que la cesión de créditos puede darse en forma directa, es decir, cuando los derechos crediticios son el objeto directo de la cesión, o indirectamente, esto es, como consecuencia de ciertos actos (ejemplo: el pago con subrogación) que, en ocasiones, entrañan la transferencia o enajenación de otros bienes (corporales o incorporales) de los cuales forman parte los referidos créditos, tal como ocurre con la enajenación de los establecimientos de comercio, la cesión de los contratos, la fusión, la escisión y la liquidación de las sociedades, la sucesión por causa de muerte o la negociación o transferencia de títulos valores, entre otros. El Código Civil, en las normas citadas, se ocupa de regular la primera forma de cesión, pues la transferencia indirecta de las acreencias, se encuentra regulada en disposiciones especiales. Ahora bien, en punto a la cesión de créditos propiamente dicha, el Código Civil regula por separado los efectos jurídicos de dicho acto entre las partes involucradas directamente (cedente y cesionario), y frente al deudor cedido y los terceros. (…) Con todo, es pertinente resaltar que, entre cedente y cesionario, exclusivamente, los efectos jurídicos de la cesión se producen con la simple entrega, por parte del cedente al cesionario, del “título” o documento en donde conste el derecho o los derechos que se transfieren. Desde

luego que el efecto principal de dicho acto consiste en la transferencia o enajenación de la propiedad sobre los créditos, que dejan de estar en el patrimonio del cedente e ingresan al patrimonio del cesionario. Lo anterior ocurre, incluso, sin el conocimiento del deudor cedido, caso en el cual el cedente sigue actuando como acreedor, para todos los efectos distintos de su relación jurídicopatrimonial con el cesionario. En esa medida, los pagos que realice el deudor al cedente continúan siendo válidos y eficaces para liberarlo de su obligación, solo que el dinero, los bienes o, en general, los beneficios percibidos por el acreedorcedente se entienden recibidos por cuenta del cesionario y están sujetos, en consecuencia, al tratamiento que las partes hayan estipulado en el acuerdo de cesión, sin que ello involucre o afecte en nada al deudor cedido ni a los terceros. Para que la cesión tenga efectos jurídicos frente al deudor y a los terceros, en general, la ley ha establecido unos requisitos adicionales que buscan, en general, dotar de cierta publicidad y, por lo tanto, seguridad jurídica, a la transferencia de los derechos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1959 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1960 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 1963 / CODIGO CIVIL –

ARTICULO 1964

CESIÓN DE CRÉDITOS – Comporta también la transferencia de todos los derechos accesorios al crédito cedido / CESIÓN DE CRÉDITOS – Intereses del crédito cedido Como se aprecia, la norma transcrita [articulo 1964], inspirada en el principio de

que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, dispone que la cesión de un crédito o derecho personal transfiere también las fianzas, privilegios e hipotecas que garantizan o acompañan dicha acreencia, aunque las partes no hayan incluido o mencionado expresamente tales accesorios. Se entiende, entonces, que la transferencia de los derechos accesorios opera automáticamente y en virtud de la ley (“ipso iure”), como consecuencia de la cesión del derecho principal. La pregunta que debe resolver la Sala, en este punto, es si esta disposición regula exclusivamente la cesión de las fianzas, hipotecas y privilegios que acompañen un derecho principal, como se desprende, a primera vista, de su tenor literal, o si debe entenderse referida, en general, a la transferencia de cualquier derecho accesorio a un crédito o derecho personal. En particular, importa determinar si la cesión del derecho a percibir una suma de dinero comporta también la transferencia del derecho a percibir los intereses remuneratorios o moratorios que el respectivo capital deba generar, conforme a la ley o a un acto jurídico. Para la Sala, la disposición citada no puede interpretarse desde un punto de vista exclusivamente literal y restrictivo, como referida solamente a los derechos accesorios que dicho artículo menciona en forma expresa, sino que debe entenderse, desde un punto de vista sistemático y finalista, como un desarrollo del principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En esa medida, debe entenderse que el listado de derechos accesorios que consagra la norma (“fianzas, privilegios e hipotecas”) no es taxativo, sino enunciativo o ilustrativo; es decir, que tiene el propósito de indicar, con algunos ejemplos, la clase de

derechos que, por ser accesorios, se entienden transferidos con la cesión del crédito o derecho personal principal. Si no fuera así, incluso cauciones como la prenda, que regula el mismo Código Civil y que tiene esencialmente la misma naturaleza de la hipoteca, quedarían por fuera de la regla contenida en el artículo 1964, por lo cual tendrían que ser cedidas en forma independiente y adicional a la transferencia del derecho que garantizan. Lo mismo ocurriría con otras garantías reales o personales que el Código Civil no tipifica, pero que han sido reguladas posteriormente por la ley, como la fiducia en garantía. (…) Como el derecho a recibir una suma de dinero (capital) que debe ser pagada por otra persona, es un bien o cosa incorporal, el propietario de ese derecho lo es también, en virtud de la accesión, de los intereses que dicho capital haya producido y produzca en el futuro. Por la misma razón, la cesión o enajenación de ese crédito o derecho personal conlleva la transferencia del derecho a cobrar y percibir los intereses, a menos que se pacte expresamente lo contrario, es decir, que el cedente se reserve o retenga explícitamente la propiedad sobre tales réditos. (…) De todas las normas transcritas se concluye claramente que los intereses constituyen una obligación accesoria a una obligación principal, cuyo objeto consiste en el pago de cierta suma de dinero (capital) que una determinada persona (deudor) debe hacer a favor de otra (acreedor). Por lo tanto, el pago íntegro o completo de tal obligación incorpora, de suyo, el pago de los intereses que se causen, ya sea remuneratorios o de plazo, o bien moratorios o de mora; y por lo mismo, la cesión

del crédito, acreencia o derecho personal correlativo involucra, en virtud de la ley, la transferencia del derecho a percibir los respectivos intereses, a menos que se pacte expresamente lo contrario.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1964

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS / SUCESIÓN PROCESAL La cesión de derechos litigiosos debe catalogarse como un contrato aleatorio, a diferencia de la cesión de créditos, que es un contrato conmutativo. Por esta misma razón, la disposición citada establece que el cedente no se hace responsable de lo que cede, es decir, del “objeto incierto de la litis”, a diferencia de la cesión de derechos personales, en la que el cedente de “un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello…”, conforme lo regula el artículo 1965 del Código Civil. De otro lado, vale la pena recordar que la cesión de derechos litigiosos, para que sea reconocida en el proceso judicial en el que se disputen los derechos respectivos, debe ser informada al respectivo juez en la oportunidad y con el trámite que establecen las normas de procedimiento, de tal manera que dicho juez tenga al cesionario como nuevo demandante o nuevo demandado o, en fin, como parte o interviniente en el proceso, en compañía del cedente o en su reemplazo, según el caso. (…) Obviamente, el reconocimiento de la cesión de derechos litigiosos en el proceso judicial, no solamente faculta al cesionario para perseguir o defender por sí mismo el derecho disputado, sin

depender exclusivamente de la actuación que lleve a cabo el cedente (parte en el proceso), sino que, en el evento de obtener una sentencia favorable, le permite reclamar directamente y con mayor facilidad el cumplimiento de la providencia. Sin embargo, el hecho de que el cesionario no haga valer su derecho litigioso dentro del trámite del proceso, no le hace perder su derecho ni le impide reclamar a su favor el pago de la condena que se haya impuesto. (…) Ahora bien, en la consulta se pregunta si los derechos litigiosos pueden entenderse transferidos dentro de la cesión de todos o parte de los derechos económicos derivados de un contrato. De acuerdo con el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa, en la medida en que la cesión de un derecho personal lleva consigo el traspaso de “la acción” (o pretensión procesal) necesaria para reclamarlo o defenderlo en juicio, siempre que los respectivos derechos litigiosos se refieran directa y exclusivamente a los créditos cedidos, es decir, que el objeto de la controversia o el litigio tenga que ver directamente con los derechos personales o las acreencias cedidas (porque se discuta, por ejemplo, su existencia, su validez, su cuantía, su cumplimiento, etc.). (…) Por otro lado, debe tenerse en cuenta que como la cesión de derechos litigiosos recae directamente sobre “el evento incierto de la litis”, dicha incertidumbre desaparece cuando el proceso judicial termina con una sentencia o laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada, pues de allí en adelante no existe alea o azar alguno, sino una obligación o un conjunto de obligaciones ciertas y

definidas, que el deudor, es decir, quien haya resultado condenado, debe cumplir en favor del acreedor (quien haya resultado vencedor) y cuya naturaleza depende de la que le haya asignado el juez o árbitro y, en todo caso, del contenido de la respectiva sentencia o laudo. Lo anterior es independiente de la procedencia o improcedencia de recursos extraordinarios contra dichas providencias, pues tales recursos no desvirtúan ni enervan el carácter de cosa juzgada que la ley le atribuye a la sentencia o al laudo arbitral. Por supuesto que la contingencia o incertidumbre derivada de la interposición, trámite y resolución del recurso extraordinario podría ser objeto, en sí misma, de una cesión de derechos litigiosos, pero esta sería posterior e independiente, tanto al litigio que haya dado origen a la sentencia o laudo impugnados, como a los derechos ciertos que se hayan reconocido o declarado en tales decisiones.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1969 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTICULO 68

REPRESENTACION APARENTE Si la aceptación de la cesión puede ser tácita, como se observa, menos aún cabría exigir formalidades, palabras sacramentales u otros requisitos a la aceptación que se haga de forma expresa, siempre que resulte suficientemente clara y entendible la voluntad del deudor de aceptar la transferencia del crédito a un tercero. Con todo, podría objetarse que, en tratándose de una persona jurídica (pública o privada), la aceptación expresa solo puede ser dada por un funcionario que esté facultado suficientemente para representarla. Sin embargo, a este respecto, vale

la pena recordar lo que dispone el artículo 842 del Código de Comercio, que consagra la figura de la “representación aparente”: “Artículo 842. Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”. Por lo tanto, aunque la Asesora Jurídica de Fonade no tuviera en ese momento facultad para representar a dicha entidad, ya sea legal o convencionalmente (mediante poder), podía obligar a Fonade, en la medida en que los directivos de dicha entidad hubieran dado lugar a pensar a terceros de buena fe exenta de culpa, con sus conductas u omisiones, que la citada funcionaria estaba autorizada para actuar en nombre de Fonade, en este caso, para aceptar o autorizar la referida cesión de los derechos económicos derivados del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 842

CONTRATO DE CESIÓN – Incumplimiento por la celebración de una cesión posterior La Sala concluye que la celebración y ejecución del referido contrato de fiducia mercantil, apenas un mes y medio después de haberse suscrito el contrato de cesión de los derechos económicos entre el Banco de Crédito Helm Financial Services y las sociedades que integraban el Consorcio CMS Cárceles, significó, más bien, un incumplimiento de este contrato de cesión por parte de las compañías cedentes y, al mismo tiempo, un incumplimiento de Fonade a la obligación que voluntaria y expresamente asumió, de efectuar los pagos derivados del contrato de obra 2070329 a favor del citado establecimiento de crédito. En

efecto, un acuerdo de cesión de créditos o derechos personales obliga implícitamente al cedente, en primer lugar, a no traspasar ni permitir que se transfieran los mismos derechos a otra persona distinta de su cesionario, de manera análoga a como el vendedor de una cosa corporal se obliga a no transferirla a otra persona distinta de su comprador. Esta es una obligación que podría calificarse como “de la naturaleza” del respectivo acto o contrato y que, por lo tanto, obliga al respectivo deudor y lo hace responsable por su incumplimiento, bajo los mandatos del principio de la buena fe (artículo 1603 del Código Civil). (…) Para evitar cualquier confusión, vale la pena aclarar que el contrato de cesión de créditos celebrado el 16 de octubre de 2007 y el contrato de fiducia mercantil firmado el 29 de noviembre del mismo año, se refieren parcialmente a los mismos derechos. En efecto, el primero cobijó todos los “derechos económicos” derivados del contrato de obra Nº 2070329, como se ha explicado, pero, en virtud de la autorización dada por Fonade, quedó limitada a la suma de $5.000.000.000. Por su parte, el contrato de fiducia incluyó los derechos económicos derivados de las actas de avance de obra suscritas en desarrollo del mismo contrato, sin ninguna limitación de cuantía. Vale la pena recordar que en el contrato de obra, la contraprestación económica a que tenía derecho el contratista estaba conformada por tres grandes rubros: (i) los anticipos, (ii) los valores consignados en las actas de avance de obra (que incluían los costos directos y los indirectos o A.I.U.) y (iii)

los reajustes de los precios unitarios, previstos en las respectivas actas de ajuste. En consecuencia, en virtud del primer acuerdo de cesión, el Banco de Crédito Helm Financial Services tenía derecho a recibir todos los pagos derivados del contrato, hasta la suma de $5.000.000.000, mientras que, en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, Helm Trust S.A. tendría derecho a percibir los pagos correspondientes únicamente a las actas parciales de obra, aunque sin límite de valor. DOBLE CESIÓN – Prelación en los pagos Teniendo en cuenta que se trata (…) de la cesión de los mismos derechos personales o créditos, pero efectuada por los cedentes a dos personas distintas y en forma sucesiva, surge el problema de establecer cuál de dichos cesionarios tenía prioridad o prelación para recibir el pago o, lo que es igual, pero desde el punto de vista pasivo, a cuál de los dos cesionarios debía pagar Fonade, en primer lugar. Esta cuestión no tiene una solución específica y expresa en las normas del Código Civil que regulan la cesión de créditos. Sin embargo, conforme al principio de que “el primero en el tiempo es el primero en el derecho”, desarrollado en algunas normas del Código Civil, puede decirse que en una situación como la descrita, la prelación corresponde al cesionario que primero notificó la cesión al deudor, o en relación con el cual el deudor aceptó en primer término la cesión, según el caso. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL – En el caso analizado, se produce realmente un pago con subrogación La Sala considera que, al margen del acuerdo de cesión de la posición contractual en el contrato de cesión de créditos, celebrado entre el Helm Bank S.A. y Pine

Com, la cesión a esta última de los derechos económicos derivados del contrato de obra, es una consecuencia de la figura que la ley denomina “pago con subrogación”, y que el Código Civil regula en los artículos 1666 a 1671. (…) La subrogación traspasa al nuevo acreedor, es decir, al tercero que paga, no solamente el derecho principal, sino también sus accesorios, entre los cuales están las garantías que amparan la respectiva obligación. El artículo 1668 ibídem señala los casos en los que la subrogación tiene lugar por el solo ministerio de la ley y “aun contra la voluntad del acreedor”. Entre tales hipótesis se incluye la situación “del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor” (numeral 5º). Y el artículo 1669 del mismo código regula la subrogación convencional o voluntaria, de la siguiente forma: “Artículo 1669. Se efectúa la subrogación, en virtud de una convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”. Anota la Sala que la finalidad de esta norma no es la de igualar o asimilar plenamente la subrogación voluntaria y la cesión del crédito, pues en todo caso la subrogación, ya sea legal o bien convencional, proviene de una misma causa, a saber: el pago de una obligación hecha por un tercero, quien no es su

deudor principal. Lo que pretende esta disposición, por lo tanto, es señalar que cuando la subrogación no opera en virtud de la ley, sino por la voluntad del acreedor, debe hacerse en la forma y con los requisitos previstos para la cesión de créditos, con el fin de que dicha subrogación produzca efectos jurídicos, tanto entre el subrogante y el subrogatario, como en relación con el deudor y los terceros.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 1969

TITULO EJECUTIVO COMPLEJO – Condena impuesta por laudo arbitral La Sala considera que Pine Com Asia PCA Colombia S.A.S. tendría, en la actualidad, un título ejecutivo complejo para reclamar judicialmente de Fonade el pago de las condenas impuestas en el citado laudo arbitral. Dicho título estaría compuesto por los siguientes documentos: (i) una copia auténtica del laudo arbitral, con constancia de ejecutoria; (ii) el “Acuerdo de cesión de la posición contractual del contrato de cesión de derechos económicos celebrado entre Helm Bank S.A. y el Consorcio CMS Cárceles”, suscrito el 1º de febrero de 2011 entre el Helm Bank S.A. y Pine Com; (iii) el oficio radicado con el Nº 20115000157561 del 14 de julio de 2011, suscrito por la Subgerente de Contratación de Fonade y enviado a Pine Com, y (iv) el contrato de “cesión de los derechos económicos derivados del contrato de construcción del complejo penitenciario y carcelario…” suscrito el 16 de octubre de 2007, entre “el Consorcio CMS Cárceles” y el Banco

de Crédito Helm Financial Services. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte sobre un riesgo de naturaleza procesal que esta situación puede entrañar para Fonade, a saber: como la cesión de los derechos litigiosos, derivada implícitamente de la cesión de los “derechos económicos” del contrato realizada a favor del Banco de Crédito y luego, de Pine Com Asia PCA Colombia S.A.S., no fue informada al tribunal de arbitramento y, por ende, no fue analizada por este, ni se reconoció a la sociedad Pine Com, dentro del arbitramento, como litisconsorte o como sustituta de la parte convocante (el consorcio), conforme a lo dispuesto por el artículo 68 del Código General del Proceso, la condena fijada en el laudo se dictó, desde el punto de vista formal, exclusivamente a favor del “Consorcio CMS Cárceles”. Esto implica que dicha providencia constituiría, formalmente y sin necesidad de documento adicional alguno, un título ejecutivo a favor del citado consorcio o de las cuatro sociedades que lo integran, quienes podrían, desde un punto de vista procesal, cobrar las obligaciones contenidas en dicho laudo, aunque Fonade, desde luego, podría oponerse, excepcionando el pago a la sociedad cesionaria (si ya se hubiere hecho), entre otras defensas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00066-00(2337)

Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN El Director General del Departamento Nacional de Planeación formula a la Sala una consulta relacionada con la viabilidad de pagar la condena impuesta en un laudo arbitral dictado contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade (entidad adscrita al citado departamento administrativo), al cesionario actual de los derechos económicos derivados de un contrato de obra celebrado entre dicha entidad y un consorcio conformado por cuatro sociedades, en consideración a que los referidos derechos fueron afectados también con medidas judiciales de embargo.

Posteriormente, con base en la audiencia que se realizó en esta corporación para aclarar el alcance de la consulta y los supuestos fácticos en los cuales se sustenta, el citado funcionario dio alcance a la consulta, en el sentido de precisar y complementar algunos hechos y remitir numerosos documentos relacionados con este asunto.

I. ANTECEDENTES Como fundamento de su consulta, el Departamento Nacional de Planeación expone los siguientes hechos relevantes, que serán resumidos por la Sala en orden cronológico, para facilitar su entendimiento:

1. El 28 de febrero de 2007, se celebró el contrato de obra Nº 2070329 entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, y las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento Ltda., Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda., Disico S.A. y Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles Ltda., vinculadas entre sí en el Consorcio CMS Cárceles, cuyo objeto original era la construcción del “Complejo Penitenciario y Carcelario que contiene establecimiento penitenciario de mediana y mínima seguridad para hombres y reclusión de mujeres”, en

Puerto Triunfo, Antioquia.

2. El 16 de octubre de 2007, se suscribió un contrato de cesión de los derechos económicos derivados del contrato de obra mencionado, entre las compañías que conforman el Consorcio CMS Cárceles y el Banco de Crédito Helm Financial Services, cesión que fue notificada a Fonade el día 24 de octubre de 2007, con el oficio CE-CMSOF-233-2007.

3. Mediante la comunicación CE-22793 del 6 de noviembre de 2007, Fonade aceptó la referida cesión, hasta la suma de cinco mil millones de pesos

($5.000.000.000).

4. No obstante, el 29 de noviembre de 2007 se perfeccionó un contrato de fiducia mercantil entre las mismas sociedades y la fiduciaria Helm Trust S.A., con el objeto de constituir un patrimonio autónomo conformado, entre otros activos, por los derechos económicos contenidos en las actas de avance de obra derivadas de la ejecución del contrato de obra 2070329 de 2007.

5. La celebración de este contrato de fiducia fue notificada a Fonade el día 28 de enero de 2008.

6. En tal virtud, mediante el oficio 2008EE1830 de la misma fecha, Fonade se dio por notificado de la cesión de créditos incorporada en tal contrato, la aceptó y expresó su compromiso de efectuar, a partir de ese momento y “hasta tanto no recibamos una instrucción expresando determinación en contrario” por parte de la fiduciaria, “el total de los pagos líquidos, excepto lo correspondiente a anticipos”, a favor del patrimonio autónomo administrado por Helm Trust S.A.

7. Entre los años 2009 y 2015, Fonade recibió múltiples órdenes de embargo provenientes de distintos juzgados y relacionadas con diferentes procesos judiciales, que recaían sobre los recursos y derechos de crédito del Consorcio CMS Cárceles, de todas las sociedades que lo conforman, de algunas de ellas y/o de terceros.

8. El 1º de febrero de 2011, Helm Bank S.A. (antes, Banco de Crédito Helm Finacial Services), en su calidad de cedente, y la sociedad Pine Com Asia PCA Colombia S.A.S. (en adelante Pine Com), en su condición de cesionaria, suscribieron un “acuerdo de cesión de la posición contractual del contrato de cesión de derechos económicos celebrado entre Helm Bank S.A. y el Consorcio

CMS Cárceles”.

9. Esta nueva cesión fue notificada a Fonade el 17 de febrero de 2011, y fue aceptada expresamente por dicha entidad, mediante comunicación del 14 de julio del mismo año. 10.El 16 de enero de 2017, un tribunal de arbitraje conformado para dirimir las diferencias entre el Consorcio CMS Cárceles y Disico S.A., por una parte, y Fonade, por la otra, surgidas en relación con la ejecución del contrato de obra Nº 2070329, pronunció el respectivo laudo, en el cual declaró que el contratista realizó mayores cantidades de obra que no le habían sido reconocidas hasta ese momento, por lo cual condenó a la entidad pública a pagarle las sigu