CE-11001-03-06-000-2017-00081-00(C)-2017

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones / CÁLCULO ACTUARIAL – Noción. Finalidad / CÁLCULO ACTUARIAL – Legislación / CÁLCULO ACTUARIAL DE TRABAJADORES QUE NO FUERON AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Procedimiento El cálculo actuarial es un procedimiento que, con fundamento en matemáticas financieras, permite proyectar en términos económicos, el valor presente de un pago o una serie de pagos a realizar, vitalicios o temporales, derivados de obligaciones contempladas en la ley. En el caso concreto, corresponde al valor actual de las cotizaciones que ha debido efectuar un empleador, en razón del vínculo laboral que tuvo con su empleada por un determinado lapso de tiempo. La finalidad de dicho procedimiento es contabilizar el valor de la totalidad de las semanas efectivamente laboradas, teniendo en cuenta que para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, se requiere cumplir un tiempo mínimo de semanas de cotización. Por esta razón, las semanas laboradas y no cotizadas deben ingresar a la historia laboral para que, con ese capital, se garantice la cantidad de semanas exigidas por la ley que permitan configurar el respectivo estatus pensional del cotizante. (…) La Ley 797 de 2003 contempló en el artículo 9, los requisitos para obtener la Pensión de Vejez. A su vez, en el parágrafo se establecieron las condiciones para efectos del cómputo de las

semanas de que trata dicho artículo: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” (…) Como lo indica la norma transcrita, en aquellas situaciones donde el empleador no hubiese vinculado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, existe la posibilidad de computar las semanas dejadas de reportar en el sistema, para lo cual previó el procedimiento que debía seguirse: (i) Efectuar el cálculo actuarial por el periodo dejado de cotizar. (ii) Trasladar la suma resultante del cálculo actuarial, representada en un título o en un bono pensional. (iii) La aprobación del título o bono pensional por parte de la respectiva entidad administradora de pensiones. Los títulos pensionales contentivos de reservas actuariales, son emitidos por las empresas privadas que tenían a su cargo el pago de las pensiones de sus empleados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de

1993. Con el fin de que la administradora de pensiones competente tenga en cuenta las semanas laboradas, es necesario incluir el respectivo cálculo actuarial dentro de la historia laboral de la cotizante. El cálculo actuarial se establece bajo la misma legislación y metodología prevista para los títulos pensionales, tal y como lo señala el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003: “Artículo 17. Traslados. (…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.” (…) El cálculo actuarial no es una carga económica que deban asumir las entidades administradoras de pensiones, sino los empleadores que omitieron su deber de cotizar. Lo que sí se convierte en una obligación para las administradoras de pensiones es recibir y administrar los títulos pensionales contentivos del cálculo actuarial para efectos del cómputo de las semanas no cotizadas oportunamente en el sistema general de pensiones, como uno de los requisitos de ley para acceder al reconocimiento del derecho a la pensión cuando se adquiera el estatus. Lo anterior, con fundamento en el principio de favorabilidad, primacía de la realidad sobre formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la garantía a la seguridad social, contemplados en el artículo 53 de la Constitución Política. La elaboración del cálculo actuarial no es un procedimiento que solo lo pueda efectuar Colpensiones. Es en realidad una liquidación que puede realizar cualquiera de las entidades administradoras de pensiones, e incluso las asociaciones privadas de actuarios autorizadas legalmente FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 3798 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (01) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00081-00(C)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, FONPRECON La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Luz Amparo Correa de Becerra trabajó para el señor Fabio Barón Suárez, desde el 1 de enero de 1982 hasta el 1 de abril de 1983, sin que el empleador hiciera las cotizaciones al sistema general de pensiones (folio 1

y 7).

2. De conformidad con los antecedentes que obran en el expediente, la señora Luz Amparo Correa estuvo vinculada al Congreso de la República, desde el 1 de diciembre de 1988 hasta el 19 de julio de 1994 y en el Senado de la República, desde el 20 de julio de 1994 hasta el 30 de julio de 2001, efectuando aportes al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante Fonprecon1 (folio 33).

3. El día 2 de agosto de 2016, el señor Fabio Barón Suárez, en su calidad de empleador de la señora Correa, solicitó a la Subdirección de Prestaciones Económicas de Fonprecon, la elaboración del cálculo actuarial del periodo trabajado por la señora Correa de Becerra para él, pues su intención es que sean tenidos en cuenta esos aportes en la historia laboral y para un futuro reconocimiento de la pensión de la señora Correa.

Lo anterior, por ser Fonprecon la entidad administradora de pensiones responsable de los aportes de la trabajadora y haber recibido la última cotización efectiva (folio 1).

4. El 11 de agosto de 2016, la Subdirección de Prestaciones Económicas de Fonprecon, mediante oficio 20164000079261, le informó al señor Barón que su solicitud era “improcedente” porque la señora Correa no cotizaba a Fonprecon para la época en que se solicita el cálculo actuarial. Además se trataba de una vinculación al sector privado, por lo cual debieron hacerse cotizaciones en el ISS, hoy Colpensiones. Agregó que la función de

Fonprecon es reconocer y pagar las prestaciones económicas de los congresistas, empleados del Congreso y del mismo Fondo (folio 4 y ss).

5. El 29 de agosto de 2016, el señor Barón Suárez solicita a Fonprecon remitir a Colpensiones el trámite para efectuar el cálculo actuarial (folio 6).

6. El 6 de septiembre de 2016, la Subdirección de Prestaciones Económicas de Fonprecon remitió a Colpensiones por competencia, la solicitud de cálculo actuarial (folio 11).

7. El 31 de octubre de 2016, Colpensiones, con el oficio 2016_10612447, rechazó la competencia para efectuar el cálculo y administrarlo, en razón a que la entidad competente es aquella en donde se encuentra válidamente afiliada la cotizante, y para el caso concreto es la entidad Fonprecon.

Agregó que la trabajadora nunca ha estado afiliada a Colpensiones (folio 13 y ss).

8. El 16 de mayo de 2017, el Director General de Fonprecon presentó a la Sala de Consulta y Servicio Civil una solicitud para dirimir el conflicto de competencias suscitado entre Fonprecon y Colpensiones (folio 1 y ss).

II. ACTUACIÓN PROCESAL 1 El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, fue creado mediante la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 14 dispone que tiene la calidad de establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo. Dentro de las funciones de este Fondo se encuentra “efectuar el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo”, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3992 de 2008 . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 37). Consta que se informó sobre el presente conflicto a Colpensiones, a Fonprecon, a la señora Luz Amparo Correa de Becerra y al señor Fabio Barón Suárez, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 36 y 38).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Según informe de la Secretaría de la Sala de Consulta, solamente Colpensiones allegó alegatos, respecto de Fonprecon no hubo pronunciamiento (folio 40). No obstante el silencio de Fonprecon, se extraen del expediente los argumentos más relevantes.

1. Colpensiones Esta entidad, después de hacer un relato de los hechos que originaron el presente conflicto, indicó: “Analizados los antecedentes normativos, se pasará a determinar si corresponde a Colpensiones elaborar el cálculo actuarial a favor de la señora LUZ AMPARO

CORREA DE BECERRA.

La norma llamada a definir los efectos de la falta de afiliación es la vigente al momento en el que se causa la prestación implorada. Adicionalmente, frente a las

hipótesis de omisión en la afiliación presentada antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, fue un criterio de la Corte Suprema de Justicia distinguir dos tipos de consecuencia (sic) para el empleador, dependiendo si la omisión de afiliar al trabajador sucedía antes del 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigor el Decreto 2665 de 1988, o que está ocurriendo (sic) con posterioridad a tal vigencia. En el primer evento, la consecuencia era una indemnización a favor del trabajador por los perjuicios que hubiera podido ocasionarse por tal omisión; y en el segundo caso, a reconocerle por la misma omisión, las prestaciones que habría cubierto el ISS, de haberlo afiliado. A partir de todo lo expuesto, nace una conclusión: la reserva actuarial que debe constituir el empleador omiso debe calcularse y administrarse por la entidad de pensiones que cancelará la mesada, esto es, la que ostenta la afiliación válida. (Subrayas originales en el texto). En el mismo sentido y en armonía con la nueva postura de la jurisprudencia –se reiterael empleador omiso por periodos anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, debe cancelar un cálculo actuarial, “por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social” para efectos de que esta reconozca la prestación. Luego, será la entidad a la que se encuentra válidamente afiliado el ciudadano, la que proyecte el cálculo actuarial que debe cancelar el empleador omiso quien expresará la aceptación del pago, para efectos de proceder al reconocimiento de la prestación económica a

que haya lugar. (Subrayas originales en el texto). Para el caso que nos ocupa, como se refleja frente a la realización del cálculo actuarial solicitado a favor de la señora LUZ AMPARO CORREA DE BECERRA, debe entenderse que es FONPRECON la competente … por ser la administradora de pensiones donde la persona se encuentre afiliada.”

2. Fonprecon “Aunque dentro de la normatividad existente respecto de los cálculos actuariales o títulos pensionales no se consagró la administradora llamada a realizar el procedimiento, debe revisarse la misma de manera armónica con el ordenamiento jurídico que regula cada régimen y administradora pensional, dado que en el caso concreto tal como lo manifestó el ex empleador de la señora CORREA DE BECERRA, se trató de una vinculación del sector privado, regida por las normas sustantivas laborales, en consecuencia las posibles omisiones generadas deben solucionarse ante las entidades existentes con vocación de percibir aportes del sector privado, en este caso el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, siendo esta la entidad llamada a recibir el pago de la obligación que se omitió en cabeza del empleador, como única entidad responsable de percibir cotizaciones del sector privado antes de 1994.”

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos

del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del Código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” Así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tiene establecidas dentro de sus funciones la de decidir sobre los conflictos que se presenten entre dos entidades para conocer y definir un determinado asunto de naturaleza administrativa, cuando al menos una de ellas sea de carácter nacional. Como se evidencia en los antecedentes en el presente asunto: (i) el conflicto de competencias involucra a dos autoridades: Colpensiones y un fondo especial el Fondo de Previsión Social del Congreso, Fonprecon; (ii) el asunto discutido es de naturaleza administrativa y (iii) versa sobre un punto particular y concreto, que consiste en determinar la autoridad competente para conocer de la solicitud de liquidación del cálculo actuarial presentada por el empleador de la señora Luz Amparo Correa de Becerra.

La Sala resalta que si bien Fonprecon manifestó en el oficio 20164000079261 del 11 de agosto de 2016 que la solicitud del señor era “improcedente”, lo cierto es que ha manifestado que “las posibles omisiones generadas deben solucionarse ante las entidades existentes con vocación de percibir aportes del sector privado, en este caso el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, siendo esta la entidad llamada a recibir el pago de la obligación que se omitió en cabeza del empleador”, lo que permite inferir que no tiene competencia para resolver la solicitud del señor Barón Suárez. Se concluye por tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos legales El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se

suspenderán”2. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o 2 La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá,

para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico Se trata de establecer la entidad competente para efectuar la liquidación del cálculo actuarial de la señora Luz Amparo Correa de Becerra, del periodo laboral comprendido, desde el 1 de enero de 1982 hasta el 1 de abril de 1983.

Fonprecon declaró su falta de competencia para adelantar el trámite solicitado por el antiguo empleador de la señora Correa de Becerra pues el tiempo sobre el que se requiere efectuar el cálculo actuarial fue laborado en el sector privado y escapa a su competencia, porque solo está autorizado por la ley para hacerlo respecto de congresistas, empleados del Congreso de la República y empleados de Fonprecon. Por su parte, Colpensiones considera que carece de competencia para resolver la

solicitud de liquidación del cálculo actuarial, porque la administradora de pensiones es Fonprecon y la señora Correa de Becerra nunca ha estado afiliada a Colpensiones. Para resolver el conflicto la Sala estudiará: (i) la noción y la finalidad del cálculo actuarial; (ii) el cálculo actuarial de los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de pensiones y, por último, (iii) se analizará el caso concreto.

4. Análisis del conflicto planteado

a. Noción y finalidad del cálculo actuarial El cálculo actuarial es un procedimiento que, con fundamento en matemáticas financieras, permite proyectar en términos económicos, el valor presente de un pago o una serie de pagos a realizar, vitalicios o temporales, derivados de obligaciones contempladas en la ley3. En el caso concreto, corresponde al valor actual de las cotizaciones que ha debido efectuar un empleador, en razón del vínculo laboral que tuvo con su empleada por un determinado lapso de tiempo. La finalidad de dicho procedimiento es contabilizar el valor de la totalidad de las semanas efectivamente laboradas, teniendo en cuenta que para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, se requiere cumplir un tiempo mínimo de semanas de cotización. Por esta razón, las semanas laboradas y no cotizadas deben ingresar a la historia laboral para que, con ese capital, se garantice la cantidad de semanas exigidas por la ley que permitan configurar el respectivo estatus pensional del cotizante. b. Cálculo actuarial de los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de pensiones

La Ley 797 de 20034 contempló en el artículo 9, los requisitos para obtener la Pensión de Vejez.5 A su vez, en el parágrafo se establecieron las condiciones para efectos del cómputo de las semanas de que trata dicho artículo: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 3 www.superfinanciera.gov.co. Concepto 2010023626-001 del 21 de mayo de 2010. 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 5 Art. 9 de la Ley 797 de 2003: “Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para

el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” (Subrayas de la Sala) Como lo indica la norma transcrita, en aquellas situaciones donde el empleador no hubiese vinculado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, existe la posibilidad de computar las semanas dejadas de reportar en el sistema, para lo cual previó el procedimiento que debía seguirse: (i) Efectuar el cálculo actuarial por el periodo dejado de cotizar (ii) Trasladar la suma resultante del cálculo actuarial, representada en un título o en un bono pensional (iii)La aprobación del título o bono pensional por parte de la respectiva entidad administradora de pensiones Los títulos pensionales contentivos de reservas actuariales, son emitidos por

las empresas privadas que tenían a su cargo el pago de las pensiones de sus empleados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Con el fin de que la administradora de pensiones competente tenga en cuenta las semanas laboradas, es necesario incluir el respectivo cálculo actuarial dentro de la historia laboral de la cotizante. El cálculo actuarial se establece bajo la misma legislación y metodología prevista para los títulos pensionales, tal y como lo señala el artículo 17 del Decreto 3798 de 20036: “Artículo 17. Traslados. (…) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.” La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la responsabilidad que tienen los empleadores del sector privado que 6 Este artículo modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado a su vez por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997. El Decreto 3798 de 2003 reglamenta parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, dicta medidas en relación con la emisión de bonos pensionales y se

establecen mecanismos para la compensación de obligaciones entre entidades públicas por concepto de obligaciones pensionales. tuvieron trabajadores vinculados y no efectuaron las cotizaciones respectivas en el sistema de seguridad social, ya sea por omisión o por falta de cobertura. Puntualmente ha señalado7: “El desarrollo de las políticas de aseguramiento social aparejó diversas situaciones. Sobre ellas la jurisprudencia ha trazado una línea de principio que recién se ha consolidado por la Corte en el sentido de indicar que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza a su nombre a la seguridad social, y como consecuencia se trunca el derecho pensional, de forma que en suma, cuando la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgarle el sistema al trabajador; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes. De manera análoga, cuando no habiendo afiliado al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o habiendo omitido cotizaciones antes de esa data, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, caso en el cual deberá trasladar al Fondo de Pensiones escogido por el Trabajador el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional”. (Su