CE-11001-03-06-000-2017-00086-00(C)-2017

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Instituto Nacional de Salud, INS y la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa / OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO – Competencia / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Poder disciplinario preferente / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competente cuando la estructura de la entidad, dependencia u organismo no permite garantizar el principio de doble instancia / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia para investigar al jefe de control interno La Sala estima que la competencia es de la Procuraduría General de la Nación para investigar a la jefe de control interno por las siguientes razones: (i) Las oficinas de control interno disciplinario son las encargadas de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de su entidad. (ii) La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario. Cuando en la entidad no sea posible garantizar dicha instancia, le compete a la Procuraduría General de la Nación, circunstancia que es consecuente con los artículos 29 (debido proceso) y 31 (doble instancia) de la Constitución Política. (iii) La estructura administrativa del INS permite confirmar que tanto la primera como segunda instancia disciplinaria se encuentran garantizadas para aquellos funcionarios que no son directivos. Para la funcionaria de nivel directivo tiene como consecuencia que el grupo investigador no pueda conocer del proceso disciplinario en su contra, porque no podría garantizarse el principio de imparcialidad, en razón a la jerarquía y el rango del

cargo, teniendo en cuenta que en la estructura orgánica de la entidad el cargo de Coordinador del Grupo Interno Disciplinario es de menor rango que el de la Jefe de la Oficina de Control Interno. (iv) No existe el factor de conexidad entre las conductas de todos los funcionarios investigados Por las razones planteadas, el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario del INS carece de competencia para disciplinar a quien, para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Control Interno, por tratarse de una funcionaria cuyo cargo resulta ser de mayor rango que el del Coordinador del Grupo Disciplinario y el del Secretario General. De esta manera, el examen de su conducta compete a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, conforme a la estructura y funciones legalmente establecidas para la Procuraduría General de la Nación

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31

COMPETENCIA POR CONEXIDAD / CONEXIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD SUSTANCIAL - Reiteración En anteriores conflictos que la Sala ha resuelto, se ha hecho referencia a la doctrina de la Procuraduría General relacionada con la conexidad procesal, en los siguientes términos: “CONEXIDADConceptualización sobre el tema en la Guía del proceso disciplinario. La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera. CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas.

Se subdividen en: Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se presentan varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad CONEXIDAD PROCESALA diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal. La doctrina ha señalado las siguientes modalidades: Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas. Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIO – Garantía El principio de imparcialidad es parte del debido proceso disciplinario y debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación obre efectivamente como un tercero neutral, tanto en relación con las partes (el sujeto disciplinado, el quejoso y el Estado, representado por la entidad o el organismo afectados con la presunta falta), como en relación con la causa misma y el objeto o situación fáctica que se analiza. Un tercero que, además, debe desarrollar sus competencias sin prejuicios, temores, sentimientos

de lealtad o de agradecimiento, ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y, en su momento, decidir

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00086-00(C) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD INSDIRECCIÓN GENERAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de mayo de 2016, la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Salud, en adelante INS, mediante memorando No. 1200-8033, remitió una queja al Grupo de Control Interno Disciplinario, con la finalidad de iniciar las investigaciones disciplinarias pertinentes, en contra de seis funcionarios que no suscribieron el acuerdo de pago para la devolución de los mayores valores cancelados en el año 2011 por concepto de cesantías (folio 1 y ss).

2. El 8 de junio de 2016, el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario del INS resolvió abrir indagación preliminar en contra de los seis funcionarios, uno de los cuales era la Jefe de la Oficina de Control Interno de

la entidad (folio 78). En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 relacionado con el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, en el mismo acto ordenó oficiar a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación (folio 9, 10 y 12).

3. El 29 de junio de 2016, el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario, con fundamento en el material probatorio allegado por parte del Grupo de Talento Humano del INS, ordenó el traslado de la queja y sus anexos a la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, por considerar que no era competente para continuar con la indagación, en razón a la calidad de Jefe de la Oficina de Control Interno de una de las indagadas, por ser funcionaria del nivel directivo y de igual jerarquía al cargo de Secretario General, tal y como se encuentra establecido en el organigrama de la entidad, Decreto 2774 de 2012. En atención al principio de conexidad contenido en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 734 de 2002, el Grupo de Control Interno Disciplinario solicitó que la indagación preliminar de todos los funcionarios fuera adelantada bajo un mismo proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación (folio 96 y 97).

4. El 12 de septiembre de 2016, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa resolvió remitir las diligencias por competencia al Grupo de Control Interno Disciplinario del INS. Sostuvo que la Procuraduría General solo es competente para conocer de los procesos disciplinarios

internos de las entidades u organismos del Estado, cuando no es posible garantizar la doble instancia. Argumentó que en el caso del INS, le corresponde a la Secretaría General, Grupo de Control Interno Disciplinario, conocer de los procesos disciplinarios en primera instancia y al Director General conocer y fallar la segunda instancia, la cual se encuentra garantizada (folio 106 y ss).

5. El 7 de octubre de 2016, el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario profirió un auto en el que ordenó el traslado de la queja y sus anexos a la Dirección General del INS, por falta de competencia del Grupo de Control Interno Disciplinario para conocer en primera instancia, en razón a la calidad y nivel jerárquico de la Jefe de Control Interno (folio 113 y ss).

6. El 12 de enero de 2017, la Dirección General del INS declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura al encontrar irregularidades sustanciales en las notificaciones a los funcionarios respecto al inicio de la indagación preliminar. La entidad consideró que había afectado el debido proceso y el derecho de defensa. En consecuencia, ordenó la devolución del expediente a la Secretaría General para que subsanaran las falencias encontradas y continuaran con la actuación procesal (folio122 y ss).

7. El 30 de marzo de 2017, la Dirección General del INS resolvió promover el conflicto negativo de competencias ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en razón a la calidad y jerarquía del cargo de la Jefe de Control Interno. Además, insistió en que la competencia para conocer del proceso disciplinario en primera instancia radica en la Procuraduría General

de la Nación y no en el INS (folio 141 y ss).

8. El 12 de mayo de 2017, fueron allegadas las diligencias a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para dirimir el conflicto negativo de competencias (folio 147).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 144).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, al Instituto Nacional de Salud, y a los funcionarios indagados del INS, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 145 y 146).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Según informe Secretarial de la Sala de Consulta y Servicio Civil, las partes no allegaron alegatos ni consideraciones (folio 148).

No obstante lo anterior, la Sala extrae los argumentos esgrimidos por las partes durante el trámite disciplinario.

1. Instituto Nacional de Salud “Teniendo en cuenta que dentro de los funcionarios objeto de la indagación se encuentra la funcionaria que fungía para la época de los hechos como Jefe de Oficina de Control Interno (…) es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 734 de 2002 que establece lo siguiente: “Artículo 74. Factores de competencia. La competencia se determinará teniendo

en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad…” ( Subrayas originales) Así las cosas, la competencia, además de ser fundamental en la materialización de los principios de seguridad jurídica y el debido proceso, constituyen un presupuesto de validez de los actos proferidos por la autoridad. Por lo señalado en precedencia y de conformidad con la norma en comento, la competencia para investigar y juzgar radica en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, en razón a la calidad del funcionario presuntamente involucrado (Jefe de Control Interno).” (folio 141 y ss).

2. Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa “Respecto de las motivaciones esgrimidas por el Coordinador del Grupo de Control Disciplinario Interno del Instituto Nacional de Salud, debe aclararse que el inciso 1º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 establece que en toda entidad u organismo del Estado: con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a

sus competencias. Por su parte, los incisos 2 y 3, prevén: “En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.” Visto así, la Procuraduría General de la Nación solamente es competente para conocer de los procesos disciplinarios internos de las entidades u organismos del Estado cuando no fuere posible garantizar la doble instancia. De esta manera, son las oficinas internas de control disciplinario a quienes les corresponde en principio, el adelantamiento de los procesos disciplinarios contra sus servidores públicos, siempre y cuando se garantice la doble instancia, tal y como acontece en el Instituto Nacional de Salud” (folio 106 y ss).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por el artículo 82 del Código Disciplinario Único, así: “Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia.

Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente”. En el presente asunto no cabe aplicar esta disposición debido a que las dos partes en conflicto, el Grupo de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Salud y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, no tienen un superior común en materia disciplinaria. Ante la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002, le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre dos o más autoridades, entidades u organismos del Estado, en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. La primera de las normas citadas dispone: “Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre

autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” En el mismo sentido, el artículo 112 de este código determina que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: “…10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, como son la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativay el Instituto Nacional de Salud, Grupo de Control Interno Disciplinario. Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, consistente en determinar cuál es la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria presentada por la Oficina Jurídica del INS en contra de la Jefe de la Oficina de Control Interno y otros funcionarios del INS. Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos legales Según el procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de

la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”1. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa

se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el 1 La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá,

para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se haga a aspectos normativos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para conocer de la queja disciplinaria interpuesta por parte de la

Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Salud en contra de la Jefe de la Oficina de Control Interno y otros funcionarios de dicha entidad. El Instituto Nacional de Salud afirma no tener competencia para conocer del proceso disciplinario en primera instancia, en razón a la calidad del cargo y jerarquía de la Jefe de la Oficina de Control Interno, según la estructura de la entidad. Por su parte, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa manifiesta no ser competente para conocer del proceso disciplinario en contra de los funcionarios del INS porque solo avoca el conocimiento cuando no es posible garantizar la segunda instancia en las entidades del Estado, circunstancia que no aplica para el Instituto Nacional de la Salud. Para resolver el presente conflicto, la Sala se referirá a: (i) la potestad disciplinaria de la administración y las autoridades competentes para ejercerla, de conformidad con lo establecido en el Código Disciplinario Único; (ii) la competencia por conexidad; (iii) la calidad del cargo de Jefe de Control Interno; (iv) la estructura y poder disciplinario del Instituto Nacional de Salud; (v) el principio de imparcialidad en el proceso disciplinario y por último (vi) el caso concreto.

4. Análisis del conflicto planteado

a. La potestad disciplinaria de la administración y las autoridades competentes para ejercerla La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa2.

2“En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de En ese contexto, el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública3, y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados4. De acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo: (i) el primero está a cargo de las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y (ii) el segundo está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y el poder preferente asignados por la Constitución Política. La creación de la oficina o unidad de Control Disciplinario Interno está ordenada en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, con los requisitos de ser “del más alto nivel” y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como

mínimo, al nivel profesional de la administración: “Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. PAR. 1º—La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: “La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y

fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”. Artículo 16, Ley 734 de 2002. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787). 4Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046). PAR. 2º—Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. PAR. 3º—Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”. Ahora bien, en el Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 19955 estaba previsto que la competencia para adelantar el proceso disciplinario requería que el investigador fuera “de igual o superior jerarquía a la del investigado”. La Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión y la jurisprudencia constitucional consideró que la ley en cita varió la concepción del control disciplinario6: “… A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto

disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado…” No obstante, el criterio jerárquico no ha desaparecido totalmente en el vigente Código Disciplinario Único, según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional: “…el c