CE-11001-03-06-000-2017-00098-00(2346)-2018

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Naturaleza jurídica / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Efectos La adjudicación del contrato estatal ha sido entendida jurisprudencial y doctrinalmente como el acto (administrativo) mediante el cual una entidad pública manifiesta su aceptación a la propuesta u oferta presentada por alguno de los participantes en un proceso de selección, y se obliga a suscribir con este el contrato proyectado. Tal decisión implica la escogencia o selección definitiva de dicho oferente, con base en el respectivo informe de evaluación y calificación de las propuestas, descartando, por lo tanto, a los demás oferentes y a las demás propuestas. En esa medida, el acto de adjudicación se asemeja a la aceptación de la oferta en los contratos de derecho privado, con la diferencia de que en estos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la aceptación oportuna perfecciona el respectivo contrato, como regla general, salvo en los denominados contratos solemnes y reales, y hace surgir los derechos y obligaciones pactados o derivados del mismo, mientras que en los contratos estatales, debido a su carácter solemne definido por la ley (artículo 41 de la Ley 80 de 1993), estos no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, sino con la suscripción, por las dos partes, del documento que contenga las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones. Consecuencia de lo anterior es que el acto de adjudicación no da lugar, por sí mismo, al nacimiento de las obligaciones y los derechos que genera el contrato,

sino a otra clase de obligaciones y derechos recíprocos entre la entidad estatal y el adjudicatario, esto es, a la obligación y al derecho que ambas partes adquieren de suscribir el contrato proyectado, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada (siempre que no contradiga aquellos documentos). La jurisprudencia y la doctrina, de tiempo atrás, han distinguido tres notas características del acto de adjudicación del contrato estatal, a saber: (i) es un acto administrativo de carácter definitivo y de alcance particular; (ii) es irrevocable, por regla general, y (iii) es obligatorio, tanto para la entidad contratante como para el adjudicatario. ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Características A la adjudicación del contrato estatal se refieren, entre otras normas, los artículos 24, numeral 7º; 25, numeral 8º; 30, numerales 9º, 10º y 12º, y 77 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, de todos los cuales se infiere que la adjudicación del contrato es: (i) Un acto administrativo, razón por la cual debe ser motivado en forma razonada y suficiente, y expedirse con las formalidades propias de este tipo de actos jurídicos. (ii) Un acto de carácter definitivo, porque con él termina el proceso de selección y la administración adopta una decisión definitiva sobre la futura celebración del contrato proyectado. En esa medida, el acto de

adjudicación debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás proponentes, y puede ser controlado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo permite expresamente el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Si bien no proceden contra dicho acto los recursos propios del procedimiento administrativo (reposición, apelación y queja), esto obedece a que así lo dispuso expresamente el artículo 77 de la Ley 80, y no a que la adjudicación carezca de la condición de acto administrativo definitivo. (…) (iii) Un acto administrativo de alcance particular, razón por la cual debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás oferentes y, en principio, solo puede ser demandado judicialmente por quien demuestre tener un interés directo y personal en dicho acto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 24 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 25 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 30 / LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 9

ACTO DE ADJUDICACIÓN – Revocabilidad excepcional Aunque el numeral citado fue derogado expresamente por la Ley 1150 de 2007 (artículo 32), la misma norma o regla de derecho contenida allí fue reproducida, con algunas modificaciones importantes, por el artículo 9º de la Ley 1150. (…) El cambio principal que trajo esta norma, frente al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, consiste en prever dos excepciones a la irrevocabilidad del acto de

adjudicación, que antes estaba consagrada en términos absolutos. Tales salvedades son: (i) cuando el adjudicatario incurre en una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, esto es, posterior a la adjudicación y anterior a la celebración del contrato, y (ii) cuando pueda demostrarse que la adjudicación “se obtuvo por medios ilegales”. Vale la pena recordar que en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó que uno de los casos en los que podría afirmarse que la adjudicación del contrato estatal se obtuvo por “medios ilegales”, es cuando el adjudicatario haya ocultado dolosamente algún hecho o circunstancia que configure una inhabilidad o incompatibilidad para contratar, al momento de la adjudicación, ya sea por haberse abstenido de suministrar oportunamente la información pertinente a la entidad pública, o bien por haberle entregado información o documentos falsos, inexactos o incompletos. Por otro lado, conviene aclarar que el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, al cual remite el artículo 9º de la Ley 1150, permite que las entidades estatales, mediante acto administrativo debidamente motivado, puedan adjudicar el contrato al “proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”, cuando el oferente inicialmente seleccionado, y al cual se le haya adjudicado el contrato, no lo suscribe dentro del término previsto para el efecto en el pliego de condiciones. En consecuencia, la integración de estas dos normas permite deducir que cuando una entidad estatal revoque el acto de adjudicación de un contrato estatal, por

cualquiera de las causales señaladas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, puede adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente que haya quedado calificado en segundo lugar dentro del respectivo proceso de selección, siempre y cuando su oferta sea igualmente favorable para los intereses de la entidad contratante. Aclara la Sala que, en este caso, debe entenderse que el referido plazo de 15 días empieza a correr el día siguiente al de ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se haya revocado la adjudicación inicial. (…) Se concluye claramente que, en la actualidad, dicho acto administrativo solamente puede ser revocado cuando se presente alguna de las dos situaciones descritas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, o ambas causales simultáneamente, razón por la cual podría afirmarse, en principio, que únicamente en esos casos la entidad estatal que ha hecho la adjudicación no estaría obligada a celebrar el respectivo contrato. Con todo, para la Sala de Consulta es dable preguntarse si no pueden existir razones o circunstancias adicionales que pudieran liberar a una entidad pública de suscribir un contrato previamente adjudicado y la exoneren, por lo tanto, de la responsabilidad correspondiente. (…) La Sala considera que no solamente en las dos hipótesis previstas en el artículo 9º de la Ley 1150 de 2007, que dan lugar a la revocatoria del acto de adjudicación, sino además en cualquier evento en que la celebración y ejecución del contrato se vuelvan imposibles, de manera absoluta y definitiva, por el acaecimiento de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, después

de adjudicado el contrato y antes de su celebración, la entidad estatal quedaría eximida o liberada de su obligación de suscribir el respectivo contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 9 / LEY 80 DE 1993 –

ARTICULO 30

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO – Interpretación restrictiva La Sala de Consulta, en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, el primero de ellos en respuesta a una consulta formulada por el Ministerio de Transporte, tuvo ocasión de referirse in extenso y detalladamente a este asunto, habiendo abordado problemáticas tales como el concepto de inhabilidad e incompatibilidad, las finalidades que se persigue con tales instituciones en la contratación pública, las diferentes causales de inhabilidad previstas en la Constitución Política y en la ley, los efectos jurídicos que las inhabilidades producen en las diferentes etapas de la actividad contractual (incluyendo las inhabilidades sobrevinientes), la forma como operan las inhabilidades cuando interviene un proponente o contratista plural (consorcios o uniones temporales), la interpretación de ciertas causales de inhabilidad frente a investigaciones, medidas de aseguramiento y sentencias condenatorias penales dictadas por autoridades judiciales del exterior, y la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las entidades públicas exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, modificada y adicionada por las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011), entre otros asuntos. En consecuencia, por razones de economía y

coherencia, la Sala remite a lo explicado integralmente en dichos conceptos, teniendo en cuenta, además, que no se han presentado modificaciones sustanciales en la normatividad que regula esta materia, desde las fechas en que se emitieron las citadas opiniones. (…) En relación con la interpretación de las normas que contienen las causales de inhabilidad e incompatibilidad enunciadas, la Sala manifestó en el citado concepto, y ahora lo reitera, que dichas normas, en la medida en que implican una restricción o limitación al derecho de las personas a contratar con el Estado o, según el caso, a ingresar a la función pública (como servidor), deben interpretarse de manera estricta y no pueden aplicarse de forma analógica; es decir, que no pueden aplicarse a hipótesis o situaciones de hecho que no correspondan exactamente y en todos sus términos con el supuesto fáctico que cada disposición contiene. Sin embargo, en el mismo documento, la Sala aclaró que la proscripción anterior no impide interpretar las respectivas normas de acuerdo con las reglas de interpretación que la ley establece y con los métodos hermenéuticos que la jurisprudencia y la doctrina admiten mayoritariamente, como sucede con cualquier otro precepto, con el fin de desentrañar su verdadero o auténtico sentido y, de esta forma, establecer el significado y el alcance precisos de cada una de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en tales disposiciones. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO – Necesidad de revisión, actualización, sistematización y racionalización Tanto en esta ocasión como en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, la Sala ha

observado que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado presenta graves y profundas deficiencias, que lo hacen confuso, contradictorio y difícil de aplicar, y debilitan, por lo tanto, su eficacia como instrumento para efectivizar, entre otros, los principios de transparencia, imparcialidad, buena fe y moralidad en la contratación pública. Entre tales deficiencias, podemos resaltar las siguientes: (a) En primer lugar, la enorme dispersión de las normas que consagran inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. En efecto, como atrás se mencionó, las referidas inhabilidades e incompatibilidades están previstas en la Constitución Política, en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993 y en más de diez (10) leyes diferentes, que regulan temas tan disímiles como los servicios públicos domiciliarios, la responsabilidad fiscal, el régimen disciplinario, el pago de aportes parafiscales y el régimen político-electoral de los alcaldes, gobernadores y otros funcionarios públicos. (b) El hecho de que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no distingue ni separa los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, sino que, bajo el título de “inhabilidades e incompatibilidades para contratar” (artículo 8º de la Ley 80), regula indistintamente una serie de situaciones que podrían constituir inhabilidades, en algunos casos; incompatibilidades, en otros, o, incluso, podrían ser clasificadas en ambas categorías. (c) Existe una serie de conductas que pueden vulnerar o amenazar en forma grave la vigencia efectiva de los principios generales de la contratación

pública y de la función pública, y que no están consideradas actualmente como inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado, tal como se ha demostrado en este documento y en los conceptos 2260 y 2264 de 2015. Al mismo tiempo, se presentan algunas circunstancias que la ley tipifica hoy en día como inhabilidades o incompatibilidades y que, si bien constituyen incumplimientos a ciertas obligaciones o deberes que la ley impone a los empresarios en diversos campos, no tienen necesariamente, a nuestro juicio, la entidad suficiente ni la potencialidad de afectar en forma grave la aplicación de los principios mencionados, lo que permitiría revaluar si deben seguir siendo consideradas como hechos que impiden contratar con el Estado. (d) Varias de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas actualmente están redactadas en forma confusa, insuficiente, contradictoria o poco técnica, desde el punto de vista jurídico, lo que dificulta su interpretación y, por lo tanto, su aplicación en casos concretos. Por las razones anteriores, entre otras, la Sala se permite exhortar respetuosamente al Gobierno Nacional para que haga una revisión cuidadosa, detallada, racional y sistemática del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado colombiano. Como resultado de dicho ejercicio, y luego de establecer finalidades y criterios claros y previamente consensuados con los diferentes actores involucrados en este asunto (entidades públicas, contratistas del Estado, organismos de control, universidades, gremios y oenegés, entre otros), podría prepararse un proyecto de ley que regule de manera organizada, sistemática, clara, lógica y técnica esta materia, ya sea que tal

regulación se consigne en un “estatuto general de inhabilidades e incompatibilidades”, o que simplemente se refleje en la modificación o sustitución de las normas pertinentes del Estatuto General de Contratación Pública y en la derogación de las disposiciones contenidas en otras leyes que establecen inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. RIESGO DE CORRUPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL – Medidas para su prevención. Reiteración En los conceptos 2260 y 2264 de 2015, antes citados, la Sala afirmó que, independientemente de la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley, las entidades públicas pueden y deben utilizar otros instrumentos jurídicos, legalmente viables y apropiados para prevenir, mitigar y controlar el riesgo de corrupción en la actividad contractual, empezando por reconocer expresamente dicho riesgo, en desarrollo de los principios que gobiernan la función pública, en general, y la contratación estatal, en particular, y especialmente los principios de moralidad, transparencia, buena fe, planeación y precaución. Así, por ejemplo, en el concepto 2260 se dijo, sobre el principio de buena fe, que este “impone al oferente responsabilidades dentro del contexto de los deberes de rectitud y honestidad como son: (i) no incluir en su propuesta información falsa o que no consulte la realidad (Ley 80, artículo 26, num. 7); (ii) no ocultar las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones en las que se pueda encontrar (ibídem)…” (…) En el mismo concepto, la Sala manifestó que estas mismas consecuencias jurídicas se derivan también de los principios de

planeación, precaución y moralidad administrativa y, en consecuencia, refuerzan la utilización de mecanismos por parte de las entidades estatales tendientes a conocer plenamente a los oferentes y contratistas, a identificar el origen de los fondos que pretendan utilizar para la ejecución del contrato y, en general, a prevenir actos de corrupción u otras conductas ilícitas, como el lavado de activos. (…) En los conceptos citados, la Sala sostuvo que la corrupción es uno de los riesgos que pueden afectar la contratación estatal, y que dicho riesgo es previsible, motivo por el cual las entidades estatales deben reconocerlo, asignarlo, en los términos del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, y gestionarlo.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 4

ESQUEMAS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADAS APP – Regulación y finalidad La Ley 1508 de 2012 regula los esquemas de asociación público privada (APP), que su artículo 1º define como “un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. (…) Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como

(i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial, y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros. El artículo 2º de la Ley 1508 señala que las concesiones, de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP, lo que significa que tales contratos deben entenderse, hoy en día, como una modalidad o especie de asociaciones público privadas, aunque estas últimas podrían estructurarse mediante contratos distintos al de concesión. En todo caso, el inciso segundo de la misma norma dispone que los contratos de concesión que estuvieran vigentes al momento de promulgarse la Ley 1508 de 2012, seguirían rigiéndose por las normas que regían en la fecha de su celebración. (…) El parágrafo 1º de la misma norma condiciona la realización de proyectos por el esquema de APP, al hecho de que el “monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv”, y el inciso segundo del artículo 4º ejusdem agrega que esta clase de esquemas solo podrá utilizarse “cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, con lo cual resalta, de paso, la importancia del

principio de planeación en esta clase de contratos. (…) El artículo 24 ibídem exige que todos los recursos financieros, ya sea de origen público o privado, que se requieran para la ejecución de proyectos estructurados por el sistema de asociación público privada, deben ser administrados por medio de un patrimonio autónomo, con lo cual se busca proteger tales fondos de terceros (por ejemplo, de los acreedores del contratista) o de la desviación o uso indebido que este pueda darle a los mismos, y garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato. (…) Igualmente, para los efectos de esta consulta, es pertinente resaltar que el artículo 23 ibídem impone el deber de identificar plenamente a los beneficiarios reales del contrato que se ejecute, así como el origen de los fondos que vayan a utilizarse. (…) Otro aspecto importante a tener en cuenta, en relación con esta clase de contratos, es que la Ley 1508 de 2012 permite expresamente que la ejecución de los mismos sea asumida por los financiadores del proyecto, hasta su terminación, ya sea directamente o por intermedio de terceros, cuando el contratista incumpla sus obligaciones (artículo 30). Esto implica, a juicio de la Sala, que en esta clase de contratos, antes de declararse la caducidad o la terminación unilateral y anticipada, en las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, debe evaluarse la posibilidad de que el contrato sea cedido a los prestamistas, o a quienes estos designen, para continuar con su ejecución, como ya lo preveía, en parte, el inciso segundo de la norma citada

(para la terminación unilateral, por las causales señaladas en los numerales 2º y 3º). Asimismo, la Ley 1508 dispone que en estos contratos debe incluirse una fórmula matemática que permita determinar el valor de las eventuales prestaciones recíprocas que surjan entre las partes por la terminación anticipada del contrato, ya sea por mutuo acuerdo o de forma unilateral (artículo 32). Esta obligación aparece reiterada en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 para todos los contratos (correspondientes a esquemas de APP o no) que se celebren con posterioridad a la promulgación de dicha ley para desarrollar proyectos de infraestructura de transporte. Por otra parte, el artículo 31 de la misma normatividad establece la necesidad de identificar plenamente los bienes públicos y privados que se entregarán al contratista para la ejecución del proyecto de asociación público privada, así como la obligación de revertir la propiedad de dichos bienes al Estado, a la finalización del contrato, en las condiciones que se pacten en el respectivo documento contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2014

ESQUEMAS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADAS APP – Clases La Ley 1508 de 2012 establece dos clases de esquemas de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada, y dispone que en cualquiera de las dos modalidades podrá haber o no aportes de la entidad pública que pretenda celebrar el contrato, según la forma como se estructure el proyecto. En relación con las asociaciones público privadas de iniciativa privada, el artículo 14 de la citada ley dispone que “[l]os particulares podrán estructurar proyectos de

infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”. (…) En cuanto a los principios que deben regir estos procesos de selección y contratos, el artículo 4º ibídem señala que les serán aplicables los principios generales de la función administrativa y de la contratación pública, así como el criterio de sostenibilidad fiscal. Asimismo, dispone que en estos esquemas debe haber una asignación eficiente de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que tenga mejor capacidad para administrarlos y buscando “mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio”. Con respecto a la duración de los contratos que instrumenten esquemas de APP, el artículo 6º de la Ley 1508 estatuye que tales contratos podrán tener un plazo máximo de 30 años, incluidas sus prórrogas. Sin embargo, como excepción a esta regla general, el inciso segundo del mismo artículo dispone que el plazo de tales contratos podrá ser mayor, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, “cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso anterior”. Sobre las adiciones y prórrogas, el artículo 7º de la misma ley prescribe lo siguiente, de manera general, sin perjuicio de algunas reglas especiales que trae dicha ley para las APP de iniciativa pública (artículo 13) y para

las APP de iniciativa privada que impliquen el desembolso de recursos públicos (artículo 18).

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2014

MODIFICACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES – Eventos en los que se pueden realizar válidamente Cualquier modificación que se haga a un contrato estatal debe respetar los principios generales de la función pública (artículo 209 de la Constitución Política) y los principios de la contratación estatal, señalados en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. En esa medida, tales variaciones no pueden hacerse con la finalidad ni con el efecto de desproteger los derechos e intereses del Estado, representado por la entidad pública contratante, ni pueden vulnerar los derechos de los proponentes y demás participantes en el proceso de selección. Por lo tanto, la Sala entiende que los cambios o ajustes a los contratos estatales que reúnan las siguientes condiciones pueden ser realizados válidamente, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad y dando primacía al fin del contrato: (i) que resulten necesarios para la adecuada ejecución del contrato y el logro de la finalidad perseguida con el mismo, debido a hechos sobrevinientes y no previstos al momento de su celebración; (ii) que mejoren o amplíen la protección de los derechos, activos e intereses del Estado, sin generar un desequilibrio económico en contra del contratista; (iii) que no resulten contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres; (iv) que no modifiquen sustancialmente las condiciones esenciales del proceso de contratación y del contrato a celebrar, tales como el

objeto principal del contrato (o “núcleo del objeto”), los factores de evaluación y selección, la clase o modalidad del contrato, etc., y (iv) que no supongan para el contratista una situación más ventajosa de la que tenía frente a los otros interesados (por ejemplo, los precalificados) y oferentes durante el proceso de contratación. Esta última situación podría darse si pudiera inferirse razonablemente que la modificación contractual que se pretenda efectuar, de haberse hecho durante el proceso de selección, hubiera implicado la participación de oferentes adicionales, o una variación en las condiciones de participación de los proponentes y/o en el orden de elegibilidad de sus ofertas, en relación con la que se tuvo en cuenta para la adjudicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346) Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE El Ministro de Transporte solicita a la Sala su concepto sobre la procedencia o improcedencia de que el Aeropuerto Internacional Matecaña (establecimiento público) suscriba un contrato de concesión con la sociedad a la cual le fue adjudicado, CSS Constructores S.A., teniendo en cuenta que, “al parecer”, sus socios son también accionistas de la compañía CASS Constructores S.C.A., que ejecutó un contrato con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (en adelante, EAB E.S.P.), en asocio con la firma extranjera Odebrecht, la

cual está siendo objeto de investigaciones por presuntas contrataciones irregulares llevadas a cabo en Colombia y en otros países. En relación con esta consulta, es necesario aclarar, desde ya, que el pasado 27 de junio se realizó en el Consejo de Estado una audiencia, a la cual asistieron funcionarios del Ministerio de Transporte y del Aeropuerto Internacional Matecaña, en la cual se informó que el contrato de concesión que da origen a esta consulta ya había sido suscrito, desde el 17 de abril del año en curso. A pesar de lo anterior, se manifestó el interés de conocer el concepto de la Sala, especialmente sobre las medidas adicionales que fuera posible adoptar para prevenir y minimizar los riesgos a los que está expuesta la entidad pública contratante, debido a la particular situación del contratista.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Transporte, en su consulta, expone ante la Sala los siguientes

hechos y consideraciones relevantes:

1. El Aeropuerto Internacional Matecaña es un establecimiento público del orden municipal, perteneciente al Municipio de Pereira.

2. Dicha entidad estructuró un proceso de contratación para la realización de una alianza público-privada (APP), conforme a las normas de la Ley 1508 de 20121, para “garantizar la financiación de obras del ‘lado tierra’ del Aeropuerto (terminal de pasajeros) y el mejoramiento, operación y mantenimiento del ‘lado aire’ “.

3. Para tal efecto, se llevó a cabo una licitación pública, utilizando previamente el sistema de “precalificación”. Esta etapa se cumplió durante el año 2014 y, como resultado de la misma, se preseleccionaron doce (12) posibles proponentes, de los

cuales solo dos (2) presentaron oferta, uno de los cuales fue la sociedad CSS Constructores S.A., que, a la postre, resultó adjudicataria del contrato de concesión.

4. No obstante, el referido proceso de contratación ha venido siendo cuestionado, por el hecho de que CSS Constructores S.A. participó en el proyecto de la “Ruta del Sol, Sector 2”, y porque sus socios, al parecer, son también accionistas de CASS Constructores S.C.A., compañía que, en asocio con Odebrecht, ejecutó el 1 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”. contrato de construcción del “interconector de aguas negras entre el Río Tunjuelito y la planta de Canoas”, celebrado con la EAB E.S.P.

5. Com