CE-11001-03-06-000-2017-00099-00(2347)-2017

CONCEPTO / COMITÉS DE CONCILIACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS – Funciones de los comités de conciliación de las entidades públicas De acuerdo con el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario Único del Sector Justicia, el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas de prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, y que decide, “en cada caso específico”, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, “evitando lesionar el patrimonio público” (artículo 2.2.4.3.1.2.2.). (…) [C]uando existen fallos reiterados que rechazan esa causal de defensa y condenan a la entidad por considerarla legitimada por pasiva, el comité de conciliación de la entidad debe tener en cuenta esos precedentes para replantear su defensa y las posibilidades de conciliación, llamamiento en garantía y repetición en casos similares. Al respecto, el numeral 5º del artículo 2.2.4.3.1.2.5. anteriormente citado señala expresamente que el Comité de Conciliación “deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada”. (…) [L]a Sala advierte que los comités de conciliación deben analizar el impacto de las decisiones judiciales anteriores que han resuelto casos similares, más aún si han sido proferidas contra la misma entidad, de modo que sean tenidas en cuenta para la adopción de sus decisiones

sobre conciliación, llamamiento en garantía y ejercicio de la acción de repetición, así como para cumplir sus funciones de prevención del daño antijurídico y de definición de las políticas de defensa de la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO – 65B / LEY 446 DE 1998 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.2.2 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.2.5 NUMERAL 5

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FOMAG) – Naturaleza jurídica y funcionamiento [L]a Sala ha señalado que el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos (conocida como fondo-cuenta), cuya administración debe hacerse de acuerdo con la norma que lo ha creado y las disposiciones presupuestales y de control fiscal aplicables a este tipo de figuras jurídicoadministrativas. También ha indicado que en razón de las competencias a su cargo “se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.” Cabe advertir entonces que no obstante su atipicidad y con independencia de su administración a través de fiducia, el FOMAG, antes que patrimonio autónomo, es un fondo cuenta de la Nación. Esto permite distinguir: (i) La representación del FOMAG como fondo cuenta de la Nación, la cual corresponde al Ministerio de Educación Nacional, tal como se ha expresado; y (ii) La representación del

patrimonio autónomo surgido del contrato de fiducia suscrito entre la Nación y la Fiduprevisora, la cual corresponde por regla general a esta última entidad en virtud de las reglas generales que regulan dicha modalidad contractual, salvo en lo relativo a la función de reconocimiento de prestaciones sociales, la cual, como ya se anunció y como se desarrollará más adelante, corresponde a la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. (…) [L]e asiste razón al organismo consultante cuando recuerda que las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, invirtieron el proceso de nacionalización del servicio público educativo y dispusieron que su prestación se haría de manera descentralizada mediante el traslado de competencias y recursos a las entidades territoriales. En ese sentido es cierto, como lo ha analizado esta Sala en diversas oportunidades y lo advierte la consulta, que dicha descentralización comporta que la vinculación y la competencia para la realización de concursos, nombramiento, remoción, traslado, sanción, estímulos y permisos de los docentes, directivos docentes y personal administrativo, corresponde hoy en día a las entidades territoriales certificadas y no a la Nación-Ministerio de Educación Nacional. Sin embargo, es pertinente indicar que este proceso de descentralización no comprendió la función de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, la cual, sin perjuicio de la colaboración que prestan las entidades territoriales (según se revisa enseguida), ha conservado su carácter centralizado y nacional, en cuanto competencia directa de la Nación (Ministerio de Educación Nacional) que se cumple a través del FOMAG. Es así que las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715

de 2001 no derogaron la Ley 9 de 1989 y, por el contrario, mantuvieron la afiliación del personal educativo al FOMAG y la obligación de enviar a este último y no a las entidades territoriales, los aportes necesarios para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 115 DE 1994 / LEY 715 DE 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos 2227 de 2014, C.P. Álvaro Namén Vargas y 1614 de 2004 C.P. Flavio

Augusto Rodríguez Arce. PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL FOMAG / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – La distribución de funciones entre la Nación y las entidades territoriales para el reconocimiento de prestaciones sociales no significa el desprendimiento de la primera de dicha función [L]a delegación de la función de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes a las entidades territoriales, (i) no comporta el desprendimiento de dicha función por parte de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, ni la pérdida de su competencia general para hacer la vigilancia, orientación y control de la respectiva actividad; y (ii) significa que las entidades territoriales actúan en nombre de la Nación y con cargo al fondo cuenta que esta tiene para atender las respectivas obligaciones prestacionales. En consecuencia, no parecería claro, como lo insinúa la consulta, que las entidades territoriales asuman las condenas derivadas de procesos en que se discuten actos de reconocimiento de

prestaciones sociales a cargo del FOMAG (así participen en su expedición), ni que decidan en sus comités de conciliación las conciliaciones, llamamientos en garantía o acciones de repetición derivadas de dichos procesos.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento de prestaciones sociales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 5 de abril de 2017, expediente 2012-00135.

PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL FOMAG – Procedimiento para su reconocimiento Según lo anterior: (i) las secretarías de educación de las entidades territoriales reciben las solicitudes presentadas por los interesados y proyectan el acto administrativo que las resuelve; (ii) el proyecto de acto administrativo es enviado a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación; (iii) el administrador del FOMAG verifica la información y da su aval o no para el reconocimiento de la prestación; y, por último, (iv) el expediente vuelve a las secretarías de educación de las entidades territoriales para que expidan y notifiquen el acto definitivo, según el aval o rechazo del administrador del FOMAG. El mismo Decreto 1075 de 2015 establece que este procedimiento se seguirá para la resolución de los recursos (parágrafo 1º del artículo 2.4.4.2.3.2.2.) y que sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad

territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria, “carecerán de efectos y no prestarán mérito ejecutivo” (parágrafo 2º, ibídem).

FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4 / DECRETO 1075 DE 2015 - ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. PARÁGRAFO

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – El Ministerio de Educación Nacional es el ente competente para atender las demandas que se presentan con el FOMAG y para estudiar las posibilidades de conciliación, llamamiento en garantía y repetición [L]a Sala observa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que el Ministerio de Educación Nacional representa a la Nación en los procesos judiciales en que se demandan los actos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, incluso después de la expedición de la Ley 962 de 2005. (…) [L]a Ley 962 de 2005 no modificó la asignación funcional de la Ley 9 de 1989 y, en particular, los dos principios básicos que se han analizado a lo largo de este concepto que las prestaciones sociales de los docentes son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y

que la función de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG corresponde a la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, sin perjuicio de su “delegación” en las entidades territoriales. En consecuencia, para la Sala es claro que si el Ministerio de Educación Nacional (i) tiene la representación de la Nación en los procesos originados en los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y (ii) por razón de dicha representación es condenado cuando las pretensiones son falladas en su contra, también le corresponde, necesariamente, llevar a su comité de conciliación las conciliaciones, llamamientos en garantía y acciones de repetición derivadas de tales condenas, conforme a los dispuesto en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1069 de 2015 revisados inicialmente (supra, 2). Lo anterior determina a su vez que no podría ser el comité de conciliación de Fiduprevisora el encargado de conocer procesos en que las condenas no lo vinculan sino que se imponen directamente a la NaciónMinisterio de Educación Nacional-FOMAG. De este modo, el Ministerio de Educación Nacional tiene el deber de coordinar con Fiduprevisora (su mandataria) y las entidades territoriales (sus delegatarias), la forma en que dicho ministerio podrá acceder a la información necesaria para atender oportunamente las demandas que se presentan con el FOMAG y estudiar las posibilidades de conciliación, llamamiento en garantía y repetición.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 446 DE 1998 / LEY 962 DE 2005 /

DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación del Ministerio de Educación Nacional para la representación de la Nación en los procesos originados en los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del del 15 de junio de 2017

(expediente 2013-00156), del 8 de septiembre de 2016 (expediente 2013-00082), del 14 de diciembre de 2015 (expediente 2013-00189), del 12 de julio de 2017 (expediente 2012-00400 ), del 8 de junio de 2017 (expedientes 2015-00203 y 2013-00575), del 30 de marzo de 2017 (expediente 2013-00946) y del 15 de septiembre de 2016 (expediente 2014-00168).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00099-00(2347)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -FOMAG-. Comité de

Conciliación. La Ministra de Educación Nacional solicita a la Sala su concepto sobre cuál comité de conciliación debe conocer los casos en que, por vía judicial o extrajudicial, se persiguen pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio -FOMAG-. Se pregunta si corresponde al comité de conciliación del

Ministerio, al de la fiduciaria que administra el FOMAG o al de la entidad territorial que expide el acto que resuelve una solicitud prestacional.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes

antecedentes:

1. La Ley 446 de 1998 obliga a las entidades públicas a integrar comités de conciliación.

2. El Decreto 1716 de 2009, derogado y compilado en el Decreto 1069 de 2015, establecía que los comités de conciliación son la instancia administrativa de formulación de las políticas de prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad y que a ellos corresponde decidir sobre la procedencia de la conciliación u otro medio alternativo de solución de conflictos. Además, la Ley 678 de 2001 les asigna la función de decidir sobre el ejercicio de las acciones de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición contra los servidores públicos que han actuado con culpa grave o dolo y han dado lugar a que la entidad sea condenada.

3. En el caso particular del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos docentes, se trata, dice la consulta, de “un acto administrativo complejo, desplegado por las Entidades Territoriales Certificadas

(ETC), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos, La Previsora S.A. (Fiduprevisora).” La mixtura de este acto “genera incertidumbre respecto de la entidad cuyo comité de conciliación debe asumir el estudio y conciliación de los intereses del patrimonio autónomo constituido por el FOMAG, hecho que limita la

prevención del daño antijurídico mediante acciones de repetición o el estudio y decisión sobre la procedencia de conciliaciones extrajudiciales y otros MASC”. Aclara la consulta que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “carece actualmente de Comité de Conciliación”.

4. El organismo consultante recuerda que el Ministerio de Educación Nacional cumple funciones generales de formulación de políticas públicas educativas y que, en virtud de las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, la prestación y administración del servicio público educativo se encuentra descentralizada. Por tanto, dice, corresponde a las entidades territoriales certificadas (ETC) y no al Ministerio, la realización de concursos, nombramiento, remoción, traslado, sanción, estímulos y permisos de los docentes, directivos docentes y personal administrativo.

5. También se indica que el Ministerio de Educación Nacional, si bien hace el seguimiento y control del uso que hacen las entidades territoriales de los recursos de la educación (Decreto 5012 de 2009), “no tiene competencia para reconocer prestaciones sociales en cabeza de los docentes y directivos docentes”.

Adicionalmente, según los artículos 4 y 5 del mismo Decreto 5012 de 2009, “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es una entidad adscrita o vinculada al Ministerio de Educación Nacional, ni forma parte de sus estructura; la Nación, como creadora del FOMAG y al ser una de las fuentes de financiación del mismo, transfiere los recursos a través del Ministerio de Educación Nacional”.

6. En relación con el FOMAG, el organismo consultante indica que la Ley 91 de

1989 lo creó como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y financiera, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o mixta. La misma ley permitió que se delegara en el Ministerio de Educación Nacional la celebración del contrato de fiducia para la administración de sus recursos, pero advierte que la dirección del fondo no corresponde exclusivamente a dicho ministerio sino a un consejo directivo en el que también participan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo, la Gerencia de la fiduciaria y dos representantes del magisterio. Además, dice la consulta, a partir de la delegación hecha al Ministerio de Educación Nacional para firmar el contrato de fiducia, “no es posible inferir que dicho ministerio sea el representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo tampoco se encuentra disposición legal que determine qué entidad o autoridad debe asumir la representación legal del

FOMAG”.

7. Respecto de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, el organismo consultante señala que su reconocimiento corresponde exclusivamente a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas (ETC) o la dependencia que haga sus veces, sin intervención alguna del Ministerio de Educación Nacional. Según el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto 1075 de 2015, el reconocimiento de las prestaciones pagadas a los educadores con recursos del fondo sigue el siguiente procedimiento: (i) las secretarías de educación de las

ETC reciben las peticiones de los interesados; (ii) las secretarias de educación de la ETC expiden, con destino a la sociedad fiduciaria que administra el FOMAG, una certificación de tiempo de servicio y régimen prestacional del docente peticionario o causahabiente; (iii) las secretarías de educación de las ETC proyectan el acto administrativo de reconocimiento y lo remiten a la sociedad fiduciaria para su aprobación; y (iv) una vez aprobado, las secretarias de educación expiden el acto de reconocimiento prestacional.

8. Con fundamento en lo anterior, dice la consulta, “es posible inferir que en los procesos impetrados en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta imprescindible la participación de las Secretarías de Educación de las ETC, toda vez que expiden el acto de reconocimiento y son responsables de observar el cumplimiento de los requisitos legales que soportan el reconocimiento de la prestación”. Por tanto, las secretarías de educación “son la autoridad idónea para participar en los litigios contra el Fondo, debido a que en su calidad de nominadoras, son los entes que conocen las particularidades del caso y son las guardas y administradoras de la historia laboral del docente”.

9. En relación con las competencias de la Fiduprevisora S.A., la consulta señala que es la encargada de la administración y manejo de los recursos del FOMAG, en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Nación el 21 de junio de

1990. Indica que de conformidad con dicho contrato y la Ley 91 de 1989, a la Fiduprevisora S.A. le corresponde: (i) administrar los recursos del FOMAG y

garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales del personal docente; (ii) aprobar o rechazar el acto administrativo de reconocimiento prestacional preparado por las secretarías de educación de las respectivas ETC; y (iii) pagar las prestaciones sociales a que haya lugar. Todo lo anterior “sin que la Nación – Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia en el procedimiento”. Además, dice la consulta, de conformidad con los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso y 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, es claro que el FOMAG, como patrimonio autónomo, tiene capacidad suficiente para ser parte de los procesos judiciales, frente a los cuales la Fiduprevisora actuaría como su representante.

10. El organismo consultante recuerda que en Concepto 1426 de 2002, la Sala de Consulta señaló que la Fiduprevisora S.A era la representante del FOMAG como patrimonio autónomo, salvo en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, en cuyo caso, por tratarse de una función administrativa a cargo de la Nación, la representación correspondía al Ministerio de Educación Nacional. Sin embargo, dice la consulta, ese concepto se dio en un momento en que los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones se emitían por representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las respectivas entidades territoriales, es decir, antes de que la Ley 962 de 2005 estableciera que dicha función la ejercerían las Secretarías de Educación de las ETC. Por tanto, “el precitado concepto debe armonizarse bajo el procedimiento que la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 (derogado y

compilado en el Decreto 1075 de 2015) fijaron para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los servidores públicos docentes; procedimiento en el cual ya no existen representantes del Ministerio de Educación Nacional en las Entidades Territoriales Certificadas y, según el cual, es la ETC y no el Ministerio de Educación Nacional, la autoridad facultada para expedir el acto de reconocimiento de la prestación”.

11. Finalmente, el Ministerio de Educación Nacional señala que la consulta se realiza atendiendo una recomendación de la Contraloría General de la República y “teniendo en cuenta la decisión del comité de conciliación de Fiduprevisora S.A. de no estudiar la procedencia o no de la conciliación, las acciones de repetición y los llamamientos en garantía en asuntos relacionados con el FOMAG” Con base en lo anterior, SE PREGUNTA: 1. ¿Tiene competencia el Comité de Conciliación de Fiduciaria La Previsora S.A., para determinar si procede o no la conciliación en aquellos casos en que por la vía judicial o extrajudicial se persiguen pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG?

2. En caso negativo, ¿ante qué entidad o dependencia se debe acudir para agotar la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad, cuando se pretendan obtener pagos con cargo a recursos del FOMAG? 3. ¿Tiene competencia el Comité de Conciliación de Fiduciaria La Previsora S.A., para determinar la procedencia y adelantar las acciones de repetición cuando mediante sentencia judicial se ha condenado, con cargo a recursos del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, al pago de sumas por conceptos tales como intereses moratorios por reconocimiento o prestación extemporánea de cesantías?

4. En caso negativo, ¿qué entidad o dependencia es competente para adelantar las acciones de repetición a que hay lugar, para recuperar los recursos del FOMAG destinados al pago de estas condenas? 5. ¿Tiene competencia el Comité de Conciliación de Fiduciaria La Previsora S.A, para determinar la procedencia y ordenar a los apoderados judiciales del FOMAG que efectúen los llamamientos en garantía, cuanto resulte procedente en procesos en que se demanden pagos con cargo a recursos del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG?

6. En caso negativo, ¿qué entidad o dependencia es la competente para adelantar los llamamientos en garantía, cuando haya lugar a ellos?

II. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema y aclaración previa De acuerdo con los antecedentes expuestos se consulta a la Sala sobre cuál comité de conciliación debe decidir las conciliaciones, llamamientos en garantía y acciones de repetición que se derivan de los procesos judiciales iniciados contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por razón de los actos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo de dicho fondo.

El organismo consultante plantea que no podría ser el comité de conciliación del Ministerio de Educación Nacional, porque a su juicio dicho ministerio no representa al FOMAG en los procesos judiciales iniciados contra este. Considera que esa función debería ejercerla (i) el comité de conciliación de la entidad territorial que expide el acto administrativo que resuelve la solicitud de

reconocimiento de la prestación o (ii) el comité de conciliación de la sociedad fiduciaria que administrativa los recursos del FOMAG, en la medida en que esta sociedad es la que autoriza la expedición los actos de reconocimiento de prestaciones por las entidades territoriales. Para resolver lo anterior, la Sala analizará (i) las funciones de los comités de conciliación; (ii) la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la forma en que se expiden los actos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de dicho fondo; y (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la legitimación del Ministerio de Educación Nacional para representar a la Nación en los procesos adelantados contra el FOMAG por razón de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo de dicho fondo. Con base en lo anterior, se responderán los interrogantes planteados. Cabe aclarar que aunque las preguntas están formuladas de manera amplia y general, la consulta se refiere de manera específica a los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG. Por tanto, la Sala circunscribirá su consulta a este aspecto y no se extenderá a la posible representación de dicho fondo por razón de otro tipo de actividades u operaciones.

2. Los comités de conciliación de las entidades públicas y su función de decidir sobre las conciliaciones, llamamientos de garantía y acciones de repetición. Deber de tener en cuenta la jurisprudencia Como indica la consulta, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998, que adicionó un artículo 65-B a la Ley 23 de 1991, ordenó la creación de Comités de Conciliación

en la generalidad de entidades y organismos de derecho público, así: “Artículo 75. Comité de Conciliación. La Ley 23 de 1991 tendrá un nuevo artículo, así: 65-B. Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen. Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad." De acuerdo con el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario Único del Sector Justicia1, el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas de prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, y que decide, “en cada caso específico”, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, “evitando lesionar el patrimonio público” (artículo 2.2.4.3.1.2.2.). Con base en lo anterior, el mismo decreto señala que el comité de conciliación tendrá las siguientes funciones (se resaltan las que tienen relación con la presente consulta): “Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones:

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad.

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer 1 Que en esta materia incorporó el Decreto 1716 de 2009, el cual a su vez había derogado el Decreto 1214 de 2000. correctivos.

4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto.

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la

decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.

7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición.

8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados (…)” De este modo, corresponde a los comités de conciliación, entre otras funciones, determinar la procedencia de conciliar, de ejercer la acción de repetición o de hacer los llamamientos en garantía con fines de repetición.

Ahora bien, en el caso particular analizado se observa que el organismo consultante eventualmente entendería que los comités de conciliación solo podrían estudiar aquellos asuntos en que la entidad estuviera legitimada por pasiva en los respectivos procesos judiciales; esta afirmación resulta imprecisa. En efecto, cuando el Decreto 1069 de 2015 establece que el comité de conciliación determina y evalúa la procedencia o no de conciliar, repetir o llamar en garantía, está indicando que el comité debe estudiar todos los casos en que la entidad es demandada, incluso para fijar una posición institucional de “no conciliar” si considera que carece de legitimación por pasiva para comparecer al proceso al que se le pretende vincular. En estos casos, hasta que la respectiva entidad no sea desvinculada del proceso a través de un auto o una sentencia, el proceso deberá