CE-11001-03-06-000-2017-00123-00(C)-2018

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría

General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Fondo Nacional del Ahorro, Oficina Jurídica, Control Disciplinario Interno / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Procedencia en investigaciones referidas a funcionarios de la misma jerarquía del investigador / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Investigaciones disciplinarias de funcionarios desvinculados de la entidad El conflicto se promovió con el fin de que la Sala determine la autoridad competente para conocer de la queja presentada ante el Procurador General de la Nación por quien para la época (agosto de 2014) desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA, en contra de quien, también para esa misma época, desempeñaba el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito de la misma entidad. En criterio del FNA, el problema jurídico radica en que el control interno disciplinario es una de las funciones asignadas a la Oficina Jurídica de esa entidad y el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito tiene el mismo nivel del cargo de Jefe de esa oficina. (…) Observa la Sala que el FNA tiene “oficina de control interno disciplinario” en su estructura. A la Oficina Jurídica le compete la función disciplinaria y la ejerce en primera instancia. La norma que le asigna la función no establece excepciones. Por supuesto, debe entenderse que en virtud del criterio de jerarquía, la competencia disciplinaria de la Oficina Jurídica no incluye al Presidente del FNA. (…) El conflicto se planteó respecto de la queja

presentada por el doctor Virgilio Alonso Hernández Castellanos en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA contra el doctor Jorge Luis Peñuela Ramos quien para entonces se desempeñaba como Vicepresidente de Cesantías y Crédito. Resulta claro que cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la queja por presunta configuración de una falta disciplinaria, el doctor Hernández Castellanos quien era el ofendido también era la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria. No acudió al régimen de impedimentos y recusaciones sino que optó por acudir directamente a la Procuraduría General de la Nación. Conforme obra en el expediente y se verifica en la página web del FNA, el doctor Hernández no es el actual Jefe de la Oficina Jurídica ni el supuesto agresor, doctor Peñuela, es el Vicepresidente de Cesantías y Crédito. De manera que no existe el impedimento que podía predicarse del doctor Hernández. Y salvo que el actual Jefe de la Oficina Jurídica se encuentre incurso en causal de recusación frente a la persona del doctor Peñuela o a los hechos que originan la queja, no encuentra la Sala dentro de las diligencias puestas en su conocimiento, razón de tal índole para que la Oficina Jurídica del FNA se abstenga de iniciar la actuación disciplinaria que corresponda a la queja. Advierte la Sala que igual situación motivó la decisión de fecha 13 de mayo de 2015, invocada como antecedente por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En efecto, en esa decisión se declaró competente a la ESAP, Secretaría General, para continuar

con la investigación de quien había desempeñado el cargo de Secretaria General, precisamente porque la persona natural se había desvinculado de la entidad. Asimismo, dada la equivalencia en el nivel de los cargos y que la segunda instancia está garantizada, concluye la Sala que es el Jefe de la Oficina Jurídica del FNA la autoridad competente para conocer y decidir sobre la queja presentada por el doctor Hernández Castellanos contra el doctor Peñuela Ramos. ALCANCE DEL CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO – Interpretación / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Debe analizarse la estructura de cada entidad para determinar si el nivel de la oficina de control interno permite garantizar la segunda instancia Inicialmente la Ley 200 de 1995 y luego el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, ordenaron a todos los organismos y entidades estatales “organizar una unidad u oficina del más alto nivel” con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad. (…) Ahora bien, esta Sala ha venido configurando una línea jurisprudencial sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002. En decisión del 10 de octubre de 2016, la Sala reiteró y concluyó que los organismos y entidades del Estado deben contar con la unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia dado que “… el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a

nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno.” Por consiguiente, la regla general es que “todos los servidores” del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo, salvo disposiciones especiales en contrario como las que por vía de ejemplo ha identificado la Sala: “(i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibídem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior

jerarquía a la del funcionario que debe investigar. … en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, “los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización”, imposibilidad ésta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos. (…) El nivel de la oficina o del cargo a los cuales se haya asignado la responsabilidad de la función debe ser analizado en cada organismo o entidad para establecer si el criterio de jerarquía – cargo de jerarquía igual o superior al del investigado – permite el ejercicio interno de la potestad disciplinaria con la garantía de la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 76 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 75

CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – Poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública. Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, desplaza al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria, pero su ejercicio no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir la norma constitucional el vocablo

“podrá”, advierte que se trata de una atribución facultativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 277 INCISO 6 / LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00123-00(C) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas promovido por el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) frente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, Procuraduría General de la Nación, dentro de las diligencias disciplinarias abiertas en el FNA con el número IUS-2015-52661, por queja del entonces Jefe de la Oficina Jurídica contra el entonces Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con los documentos recibidos por la Sala, el conflicto tiene como

antecedentes los siguientes hechos:

1. En agosto de 2014, el doctor VIRGILIO ALFONSO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, “…en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo

Nacional del Ahorro…”, presentó al Procurador General de la Nación queja contra el doctor JORGE LUIS PEÑUELA RAMOS quien para esa época se desempeñaba como Vicepresidente de Cesantías y Crédito del mismo FNA, por presunta actitud amenazante con improperios, ofensas e insultos en contra del quejoso, hechos que al parecer ocurrieron dentro de la Oficina Jurídica (folios 4 a 11).

2. La queja fue remitida a la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá que envió el expediente a la “Oficina de Control Interno Disciplinario” del FNA con base en los artículos 2, 67 y 76 de la Ley 734 de 2002 y 209 de la Constitución Política1

3. En febrero de 2015, el doctor HUGO ALEJANDRO MORA TAMAYO, Jefe de la Oficina Jurídica del FNA solicitó al Procurador General de la Nación que ordenara “surtir la respectiva etapa procesal” porque las personas presuntamente involucradas “… ostentaban la calidad de Vicepresidente de Cesantías y Crédito y de Jefe de la Oficina Jurídica…”, y esa situación imposibilitaba surtir la investigación por la Oficina en mención (folio 1).

4. Con fecha 29 de abril de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa – Procuraduría General de la Nación resolvió remitir la queja a la “Oficina de Control Interno Disciplinario” del FNA y dejar propuesto el conflicto negativo de competencia para el caso de que la mencionada oficina

insistiera en carecer de competencia (folios 17 a 21).

5. El 16 de junio de 2017, el doctor LEONIDAS LARA ANAYA, Jefe de la Oficina Jurídica – Control Disciplinario Interno, del FNA, profirió auto para promover el conflicto negativo de competencia y ordenó remitir las diligencias a esta Sala

(folios 25 a 32).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 35).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a los Procuradores Segundo Distrital de Bogotá y Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, a la Procuraduría General de la Nación y al Fondo Nacional del Ahorro para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 35). Obran constancias de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto no se recibieron alegaciones de ninguna de las autoridades involucradas. La Secretaría también dejó constancia de que no fue posible obtener información alguna sobre los señores Jorge Luis Peñuela Ramos (presunto infractor) y Virgilio Hernández Castellanos (quejoso) porque no obra en los documentos recibidos y tampoco fue suministrada por el FNA (folios 36 a 38).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Aunque no hubo intervenciones dentro del trámite del conflicto promovido ante la

Sala, de los escritos que integran el expediente se sintetizan las razones de cada una de las autoridades involucradas.

1. De la Procuraduría General de la Nación 1 Procuraduría Segunda Distrital, Radicado SIAF-303948-2014, “auto de remisión de competencia” de fecha 25 de noviembre de 2014. Folio 3. 1.1. La Procuraduría Segunda Distrital Con fundamento en los artículos 209 de la Constitución Política y 2, 67 y 76 de la Ley 734 de 2002, estimó que la “Oficina de control Interno disciplinario” del Fondo Nacional del Ahorro, tiene la potestad de sancionar a los servidores públicos vinculados al FNA salvo cuando la Procuraduría General de la Nación decida ejercer su poder preferente, lo cual no ocurrió en el asunto que suscitó el conflicto de competencia. 1.2. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Afirmó que “la titularidad de la acción disciplinaria corresponde por regla general a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del Estado”, con base

en los artículos 2 y 76 de la Ley 734 de 2002 y la Circular Conjunta No. 1 de 2002 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación. Agregó que “dicha facultad administrativa cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre

nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, siempre que se encuentre garantizada la doble instancia.” Citó la decisión de la Sala de fecha 3 de marzo de 2011 que, en relación con el control disciplinario y las reglas de competencia, concluyó: (i) la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las oficinas de control interno disciplinario sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación; (ii) el control disciplinario exige la existencia de una oficina de control interno disciplinario constituida por funcionarios del más alto nivel; (iii) esa oficina es la encargada de “conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios”; (iv) salvo disposición legal en contrario, la segunda instancia corresponde al nominador; y (v) la competencia es asunto de reserva de ley. Se refirió a la sentencia C-1061-03 que, al resolver una demanda de inexequibilidad parcial sobre la Ley 734 de 2002, reiteró la competencia de las oficinas de control interno disciplinario para la primera instancia de los procesos disciplinarios. También citó y transcribió apartes de la decisión del 6 de mayo de 20152 en la cual la Sala declaró competente a la ESAP para adelantar una actuación disciplinaria contra quien había desempeñado el cargo de Secretario General.

2. Fondo Nacional del Ahorro – Oficina Jurídica – Control Interno Disciplinario Manifestó que “la calidad del sujeto disciplinable” es uno de los factores determinantes de la competencia en materia disciplinaria, según el artículo 74 de la Ley 734 de 2002.

2 La decisión invocada es del 13 de mayo de 2015, Número Único: 11001-03-06-000-2015-0004000/ Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas / Partes: Procuraduría General de la Nación y Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-. Recordó que en vigencia de la Ley 200 de 1995, el Procurador General de la Nación expidió las Resoluciones 023 de 1991 y 005 de 1992, en las cuales contempló como uno de los criterios para seleccionar las quejas que debían ser tramitadas directamente por la Procuraduría, la jerarquía del funcionario disciplinable y su pertenencia o no al nivel directivo. Se refirió al Decreto Ley 262 de 2000 modificatorio de la estructura, organización y régimen de competencias de la Procuraduría General, que en su artículo 25, literal a) asignó a las procuradurías delegadas las funciones disciplinarias respecto de los servidores que desempeñen, entre otros, los cargos de rango equivalente o superior al de secretario general. Argumentó, con base en la Constitución Política (artículos 121, 122 y 151-23) y en la jurisprudencia constitucional, que la competencia debe estar fijada por la ley y que no es admisible que “una entidad se atribuya para sí una competencia o lo haga para otra autoridad administrativa sin que previamente exista un mandato constitucional o legal en ese sentido…”.

Explicó que: “Al analizar el organigrama del Fondo Nacional del Ahorro, se advierte que el señor JORGE LUIS PEÑUELA RAMOS, fungió como vicepresidente de Cesantías

y Crédito de esta entidad, y que su cargo se encuentra al mismo nivel que el Jefe de la Oficina JurídicaGrupo Control Disciplinario Interno del Fondo Nacional del Ahorro.” Concluyó que el órgano competente para conocer de la queja es la Procuraduría General de la Nación con fundamento en el artículo 78 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 25, numeral 1, literal a.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente función: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional…”. Como se evidencia en los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, la Procuraduría General de la

Nación y el Fondo Nacional del Ahorro. El asunto que da origen al conflicto negativo de competencias es de naturaleza administrativa y es particular y concreto porque se refiere al trámite de una queja por presuntas conductas disciplinables en el marco de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos Legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: “Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán”. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibidem. La interpretación armónica de los artículos 2 y 34 del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código. El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración Previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se

fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico El conflicto se promovió con el fin de que la Sala determine la autoridad competente para conocer de la queja presentada ante el Procurador General de la Nación por quien para la época (agosto de 2014) desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA, en contra de quien, también para esa misma época, desempeñaba el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito de la misma entidad.

En criterio del FNA, el problema jurídico radica en que el control interno disciplinario es una de las funciones asignadas a la Oficina Jurídica de esa entidad y el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito tiene el mismo nivel del cargo de Jefe de esa oficina. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa asume que en el FNA existe una “oficina de control interno disciplinario” que debe conocer y fallar en primera instancia la queja en cuestión, siempre que esté garantizada la segunda instancia dentro del mismo Fondo. Además, ese órgano de control no ha ejercido su poder preferente. Para resolver el conflicto la Sala se referirá a (i) la naturaleza de la potestad disciplinaria y las autoridades competentes para ejercerla de conformidad con la Constitución Política y el Código Disciplinario Único; (ii) las normas que gobiernan el funcionamiento, la estructura interna y las funciones de los empleos en el Fondo Nacional del Ahorro.

4. Análisis del conflicto planteado 4.1. La potestad disciplinaria del Estado

En distintos pronunciamientos esta Sala ha reiterado que la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa3. 3“En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de

2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Además, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 734 de 2002: “La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para En ese contexto el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública4, y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados5.

El Código Único Disciplinario vigente, Ley 734 de 2002, dispone en su artículo 2º: “Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la

Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”. De manera que son competentes para ejercer el control disciplinario (i) las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y (ii) la Procuraduría General de la Nación, como se explica a continuación. 4.2. El control disciplinario interno a) El alcance Inicialmente la Ley 200 de 19956 y luego el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, ordenaron a todos los organismos y entidades estatales “organizar una unidad u oficina del más alto nivel” con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad. Dice el artículo 76 de la Ley 734, actualmente vigente: “Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”. Ver también, entre otras, Decisión del 18 de julio de 2017, Número Único 11001 03 06 000 2017 00061 00; Decisión del 27 de noviembre de 2017, Número Único de Radicación 11001-03-06-000-2017-00155-00. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787). 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046) 6 La Ley 200 de 1995 (28 de julio), “Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único”, que precedió al código actualmente vigente, había ordenado en su artículo 48: “Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador.” En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible

organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.”7 Los parágrafos segundo y tercero del artículo 76 transcrito prevén, respectivamente, que “oficina de más alto nivel” significa que debe integrarse con servidores de nivel profesional como mínimo; y que si no se implementa la oficina, son competentes para la primera instancia el superior inmediato del investigado y para la segunda el superior jerárquico de aquel.8 Así, el artículo 76 transcrito, contiene las reglas de competencia para garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios: - Dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia de la segunda instancia en el nominador; y - En la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría cuando la estructura organizacional9 no permita radicar la competencia para la segunda instancia en ninguno de los empleos del organismo o entidad. A este respecto, en pronunciamiento anterior explicó la Sala10: “La hipótesis normativa – imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad - y su solución – la competencia de la Procuraduría -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos11.” Ahora bien, esta Sala ha venido configurando una línea jurisprudencial sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de