CE-11001-03-06-000-2017-00151-00(C)-2017

CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Auditoría General de la República y la Contraloría Municipal de Valledupar / INHIBITORIO – Por ausencia de dos entidades que rechacen competencia En diversos pronunciamientos, la Sala ha señalado que los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias administrativas son: i) la presencia de al menos dos entidades que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto; ii) que los organismos o entidades pertenezcan al orden nacional; iii) o al orden departamental siempre y cuando no se encuentren dentro del mismo territorio de jurisdicción de un Tribunal Administrativo; iv) que el conflicto tenga naturaleza administrativa y; v) que verse sobre un caso concreto. Analizados los hechos, la Sala encuentra: (1) Como se puede observar, el artículo 274 de la Constitución Nacional dispuso expresamente que la Auditoría General de la República es la entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, razón por la que no puede dársele aplicación o prevalencia a norma de inferior jerarquía que contraviene lo dispuesto en la disposición constitucional, tal y como inicialmente lo planteó la Auditoría General de la República para alegar falta de competencia. (2) No hay conflicto de competencias administrativas. En efecto, la manifestación de la Auditoría General de la República respecto de su competencia para conocer de la indagación fiscal, permite concluir a la Sala que no se configura uno de los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias administrativas, porque no hay negativa o rechazo de la competencia por una de las entidades en conflicto. Por el

contrario, la entidad solicitó que se le “reconociera la competencia para asumir la vigilancia de la Gestión Fiscal en el Fondo de Bienestar Social y Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar”, por lo que así lo decidirá la sala en la parte resolutiva FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00151-00(C)

Actor: OFICINA DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. El 31 de agosto de 2016, la Gerencia Seccional IV de Bucaramanga de la Auditoría General de la República informó a la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General, el hallazgo del equipo

auditor en la Contraloría Municipal de Valledupar, consistente en el mayor pago de viáticos a varios funcionarios durante la vigencia 2015, autorizados mediante la Resolución No. 016 del 2 de octubre de 2015 por el Fondo de Bienestar Social y la Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría (folio 1 y ss, cuaderno 2).

2. El 10 de noviembre de 2016, la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República, mediante Auto No. 0237, ordenó abrir indagación preliminar en contra de varios funcionarios de la Contraloría Municipal de Valledupar por presunto daño patrimonial al Estado por el pago en exceso de comisiones de servicio (folio 67 y ss, cuaderno 2).

3. El 8 de junio de 2017, la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República, mediante Auto No. 0182, resolvió remitir la indagación preliminar por falta de competencia, a la Contraloría Municipal de Valledupar para que adelantara las diligencias pertinentes. Lo anterior, con fundamento en el artículo 11 del Acuerdo Municipal 028 de 20091 proferido por el Concejo Municipal de Valledupar en el cual se establece que el control fiscal del Fondo de Bienestar Social y la Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría será ejercido por la Contraloría Municipal de Valledupar (folios 121 y ss, cuaderno

2).

4. El 30 de junio de 2017, la Oficina de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría

Municipal de Valledupar devolvió el expediente a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República porque, en su criterio, los fundamentos jurídicos expuestos en el Auto No. 0182 de 2017 por la Auditoría General, no se ajustaron a lo contemplado en la Constitución Nacional y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,2 en donde expresamente se indicaba que la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General, le correspondía a la Auditoría General de la República. La Contraloría afirmó que si se le diera aplicación al Acuerdo 028 de 2009, se contravendría una norma superior y se afectarían los principios de independencia, autonomía e imparcialidad porque la Contraloría no puede investigar su propia gestión fiscal. (folio 7 y ss, cuaderno 1).

5. El 12 de julio de 2017, la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República devolvió las diligencias a la Contraloría Municipal de Valledupar por competencia y, le solicitó proponer el conflicto negativo de competencias ante el Consejo de Estado (folio 14 y 15, cuaderno 1).

6. El 10 de agosto de 2017, la Oficina de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, mediante Auto No. 084, solicitó a la Sala 1 Por medio del cual se crea el Fondo de Bienestar Social y la Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar. 2 Sentencia C-599 de 2011. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto negativo

de competencias, por considerar que no es competente para conocer de la indagación preliminar (folio 17 y ss, cuaderno 1)

7. La Auditoría General de la República, dentro de los alegatos presentados a la Sala de Consulta y Servicio Civil, solicitó que se le reconociera la competencia para asumir la vigilancia de la Gestión Fiscal en el Fondo de Bienestar Social y Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la

Contraloría Municipal de Valledupar.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, para que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 29).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Auditoría General de la República, a la Contraloría Municipal de Valledupar, a la Contraloría General de la República y a los funcionarios indagados fiscalmente (folio 30 y 31).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Según informe Secretarial de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la Auditoría General de la República y la Contraloría General presentaron alegatos, los cuales

se exponen a continuación:

1. Auditoría General de la Nación “Sea lo primero señalar que la Auditoría General de la República no desconoce las competencias que le asisten, otorgadas señaladas (SIC) en el artículo 274 de la Constitución Política y el Decreto Ley 272 de 2000, en uso de las facultades y atribuciones legales (SIC) se adelantan labores de control fiscal a la Contraloría General

de la República y las contralorías territoriales. Así las cosas, es importante señalar que el hallazgo que dio origen al conflicto que se pretende resolver, surgió de presuntas irregularidades de funcionarios del Fondo de Bienestar Social y la Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar, al ordenar el pago de viáticos a funcionarios de la Contraloría Municipal de Valledupar. En este orden de ideas, lo pertinente es que, en materia de control fiscal, se le otorgue el mismo tratamiento que de conformidad con la jurisprudencia se da al Fondo de Bienestar Social y Escuela de la Contraloría General de la República, cuya competencia se encuentra en cabeza de la Auditoría General de la República (…) Como se puede observar, es el Acuerdo No. 028 del 24 de diciembre de 2009, el que quita la competencia a la Auditoría General de la República para conocer del control fiscal del plurimencionado Fondo, Acuerdo que, pese a ser abiertamente inconstitucional, goza de presunción de legalidad y a la fecha no ha sido suspendido (…) Ahora bien, no obstante lo expresado en estas líneas en las que se explican las razones por las cuales la Auditoría General de la República no aceptó la competencia para conocer de las diligencias que se ponen en conocimiento de esa Sala, solicitamos de manera respetuosa que en su decisión se reconozca el carácter de ente de control de segundo nivel de la Auditoría General de la República, cuyas competencias emanan de la Constitución, la Ley y la jurisprudencia, lo que las ubican por encima de lo decidido por

una corporación territorial, como es el caso del Concejo Municipal de Valledupar, y decida la competencia en favor de esta entidad para asumir el control fiscal del Fondo de Bienestar Social y Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar. De esta manera, la Auditoría General de la República presenta sus alegatos dentro de la presente actuación, confiada en que esa Sala, al decidir lo pertinente, reconozca la competencia de la Auditoría General de la República para asumir la vigilancia de la Gestión Fiscal en el Fondo de Bienestar Social y Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar.” (Subrayas de la Sala)

2. Contraloría General de la República “El artículo 274 consagra que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor, así como que corresponde a la ley determinar la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal. (…) Ahora bien, atentaría contra los principios constitucionales de equidad, transparencia e imparcialidad (C.P., artículos 209 y 267) el que fuera la propia Contraloría General de la República la que llevara a cabo, de manera exclusiva, la vigilancia sobre sus propios actos de gestión fiscal. Por ese motivo, la Carta Política, en su artículo 274, determinó que el control de la gestión fiscal desarrollada por la entidad antes anotada fuera ejecutada por un auditor (…). (…) Es claro entonces, que por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoría, sin que por tal

circunstancia, esta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoría solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución. También le corresponde a la Auditoría, la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales (…). Si bien es cierto existe un acuerdo municipal el mismo tiene fuerza de un acto administrativo conforme a la ley, y el mismo no puede ir en contravía de la carta constitucional al ser este último como eje fundamental (SIC).”

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente función: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación

con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” En diversos pronunciamientos,3 la Sala ha señalado que los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias administrativas son: i) la presencia de al menos dos entidades que nieguen o reclamen competencia sobre un determinado asunto; ii) que los organismos o entidades pertenezcan al orden nacional; iii) o al orden departamental siempre y cuando no se encuentren dentro del mismo territorio de jurisdicción de un Tribunal Administrativo; iv) que el conflicto tenga naturaleza administrativa y; v) que verse sobre un caso concreto. Por lo tanto, deben existir al menos dos autoridades que de manera expresa manifiesten su competencia o incompetencia para conocer de un asunto determinado. No existe conflicto cuando una autoridad niega el conocimiento y ninguna otra lo reclama para sí o lo rechaza. De otra parte, como también ha señalado la Sala, es necesario que la actuación administrativa se inicie o esté en trámite y que, precisamente, exista discusión sobre quién debe conocerla o continuarla.4

2. Caso concreto De los hechos citados, se encuentra acreditado que: 3 Cfr. Conflictos 11001-03-06-000-2017-00120-00 del 6 de septiembre de 2017; 11001-03-06-0002016-00077-00 del 26 de octubre de 2016 y 11001030600020140015700 del 9 de abril de 2015, entre otros. 4 Cfr. Conflicto 11001030600020140020600 del 19 de febrero de 2015 y conflicto

11001030600020160016900 del 15 de diciembre de 2016. (i) Los antecedentes referidos dan cuenta de la apertura de una indagación fiscal en contra de varios funcionarios de la Contraloría Municipal de Valledupar, por los hallazgos que encontró la Auditoría General de la República. (ii) Inicialmente, la Auditoría General de la República rechazó la competencia para adelantar la indagación, con fundamento en el artículo 11 del Acuerdo Municipal 028 de 2009, el cual estipula que el control fiscal del Fondo de Bienestar Social y la Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar será ejercido por la oficina competente de la Contraloría Municipal de Valledupar. (iii) Asimismo, se encuentra documentado en el expediente que la Contraloría territorial rechazó la competencia para adelantar la indagación preliminar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 274 de la Constitución, que atribuye a la Auditoría General de la República la función de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República. (iv) La Auditoría General de la República aceptó su competencia en el trámite del conflicto aceptó su competencia para asumir la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Municipal de Valledupar y por ende continuar con la indagación preliminar iniciada en contra de los funcionarios de la Contraloría Municipal de Valledupar por presunta afectación del patrimonio estatal. Analizados los hechos, la Sala encuentra: (1) Como se puede observar, el artículo 274 de la Constitución Nacional5 dispuso

expresamente que la Auditoría General de la República es la entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, razón por la que no puede dársele aplicación o prevalencia a norma de inferior jerarquía que contraviene lo dispuesto en la disposición constitucional, tal y como inicialmente lo planteó la Auditoría General de la República para alegar falta de competencia. (2) No hay conflicto de competencias administrativas. En efecto, la manifestación de la Auditoría General de la República respecto de su competencia para conocer de la indagación fiscal, permite concluir a la Sala que no se configura uno de los requisitos generales para la existencia de un conflicto de competencias 5 En la sentencia C-599 de 2011, la Corte Constitucional determinó que el control fiscal del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República debe ser ejercido por la Auditoría General de la República, porque el mencionado Fondo está adscrito a la Contraloría General, lo cual implica una relación de dependencia y subordinación. Puntualmente la Corte precisó?: “El artículo 274 Superior, establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República corresponde a un auditor, y que la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia en las contralorías de orden territorial. De esta manera, del precepto Superior se desprende, tal y como lo ha aclarado la jurisprudencia de esta Corte, en primer lugar, que la gestión fiscal del máximo órgano de vigilancia y control fiscal, no queda exento de control fiscal, por cuanto dicha gestión fiscal debe ajustarse a la Constitución y a las leyes orgánicas respectivas, so pena de vulnerar

los fines del Estado y las finalidades propias del control fiscal. En segundo lugar, del mencionado precepto constitucional se colige, que dicho control no puede ser ejercido por la propia Contraloría General de la República, que no puede llevar a cabo la vigilancia y control sobre la gestión fiscal de sus propios recursos, lo cual iría en contravía de los principios de equidad, transparencia e imparcialidad que deben regir tal ejercicio, de conformidad con los artículo 267 y 268 Superiores, razón por la cual la Constitución prevé que sea un auditor el que realice dicho control.” administrativas, porque no hay negativa o rechazo de la competencia por una de las entidades en conflicto. Por el contrario, la entidad solicitó que se le “reconociera la competencia para asumir la vigilancia de la Gestión Fiscal en el Fondo de Bienestar Social y Escuela de Capacitación de Altos Estudios Fiscales de la Contraloría Municipal de Valledupar”, por lo que así lo decidirá la sala en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado RESUELVE: PRIMERO: DECLARARSE INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo en el presente asunto por inexistencia de conflicto de competencias administrativas.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a la Auditoría General de la República para que continúe con la indagación preliminar dentro del proceso fiscal.

TERCERO: COMUNICAR el contenido de este proveído a la Contraloría Municipal de Valledupar, a la Contraloría General de la República y a los funcionarios indagados fiscalmente.

CUARTO: RECONOCER personería jurídica para actuar al doctor Anderson

Enrique Jaimes Parada, como apoderado de la Contraloría General de la República y al doctor Roberto Enrique Arrázola Merlano como apoderado de la Auditoría General de la Nación.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente en que se comunique el presente auto.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala