CE-11001-03-06-000-2017-00192-00(2358)-2018

TOMA DE POSESIÓN – Concepto / FUNCIONES DE INSPECCIÓN,

VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS – Finalidad /

FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS – Evolución En materia de seguridad social en el sector salud, la función de inspección y vigilancia asignada al Presidente se ejerce a través de la SNS, organismo de carácter técnico creado por la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Los objetivos que se buscan a través de las actividades de inspección, vigilancia y control por parte de la citada Superintendencia son, entre otros: fijar las políticas de inspección vigilancia y control del SGSSS, exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en salud y promover el mejoramiento integral del mismo; proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud, y velar por la eficiencia en la generación recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de servicios de salud (art. 39 de la Ley 1122 de 2007). De conformidad con los citados objetivos se podrían afirmar que, en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la SNS se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en

salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines. Para este propósito, la SNS ha sido investida con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a los agentes del SGSSS. Esta potestad fue concebida a partir de la Ley 100 de 1993 y se encuentra actualmente contemplada en el art. 7 del Decreto 2462 de 2003. En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión como instrumento para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la SNS, se debe advertir que este mecanismo no es una medida administrativa de carácter sancionatorio, como sí sucede con la facultad de imponer multas por la violación del régimen del SGSSS o facultad de revocar o suspender la autorización para funcionar de las entidades vigiladas. En su lugar, la naturaleza de la medida de toma de posesión -al igual que la de las demás medidas preventivas o de salvamento concebidas por el legislador para evitar la toma de posesióncorresponde más a la de una medida cautelar, que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido. Al respecto, es importante recordar que la medida de toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan a la Ley 45 de 1923, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban

competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario, cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general. Así las cosas, la toma de posesión se convirtió en una de las fórmulas de saneamiento o salvamento más antiguas previstas por nuestro ordenamiento para contrarrestar los casos de insolvencia o de iliquidez de las entidades financieras y colocarlas en condiciones de desarrollar su objeto social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 335 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 189 NUMERAL 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 150 NUMERAL 7 / DECRETOP 2462 DE 2003 / LEY 45 DE 1923 TOMA DE POSESIÓN A CARGO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Regulación / TOMA DE POSESIÓN A CARGO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Causales de procedencia / TOMA DE POSESIÓN A CARGO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Procedimiento En el SGSSS, la figura de la toma de posesión de las empresas vigiladas por la SNS fue prevista por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia y se regularon, entre otros aspectos, el

régimen de inspección, vigilancia del SGSSS, por parte de la SNS. (…) La Ley 715 de 2001 introdujo tres aspectos relevantes de la medida de toma de posesión para administrar o liquidar a un agente del sector de la salud: (i) Atribuyó expresamente la función de toma de posesión a la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) Amplió la individualización de agentes que pueden ser objeto de la toma de posesión: en efecto, mientras la Ley 100 se refiere a las empresas promotoras y prestadoras de los servicios de salud, la Ley 715 se refiere además a las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, y a las direcciones territoriales de salud. (iii) Sujetó la toma de posesión a la adopción, previa y obligatoria, de medidas de salvamento, aunque no identificó expresamente a que medidas hacía referencia. No obstante, es posible deducir que la norma hace referencia a las medidas de saneamiento que fueron contempladas en el parágrafo 1 del art. 230 de la Ley 100 de 1993, al lado de la medida de la toma de posesión: esto es, los procedimientos de fusión, la adquisición, y la cesión de activos, pasivos y contratos de las empresas vigiladas. (…) Se debe señalar que en desarrollo de lo dispuesto en el art. 68 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional finalmente reguló – aunque parcialmentela figura de la toma de posesión, a través de los Decretos 1015 y 3023 de 2002. (…) El Decreto 3023 de 2002 estableció que la

medida de toma de posesión para liquidación debe ser adoptada teniendo en consideración la gravedad y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación del servicio de salud. De esta disposición se deduce entonces la consagración de una causal genérica para la procedencia de la toma de posesión de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Empresas Promotoras de Salud (en adelante EPS) y en las Administradoras del Régimen Subsidiado (en adelante ARS): esto es, la existencia de una falta, anomalía e ineficiencia en la prestación del servicio de salud. Al respecto, nótese que el Decreto 3023 de 2002 se refiere exclusivamente a la medida de “toma de posesión para la liquidación de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo, en las EPS y en las ARS. Ahora bien, tanto el Decreto 3023 de 2002 como el Decreto 1015 del mismo año remiten al procedimiento previsto EOSF para la adopción de la medida de toma de posesión: el primero, para la medida de toma de posesión “para liquidar” un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las EPS y en las ARS y el segundo, para la medida de toma de posesión “para administrar o liquidar” a las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, EPS e IPS de cualquier naturaleza, así como en los de intervención técnica y administrativa de las Direcciones Territoriales de Salud. De manera adicional, para la adopción de la medida de toma de posesión para la liquidación total o parcial de una entidad promotora de salud de carácter público, el Decreto 1566 de

2002, reglamentario del art. 230 de la Ley 100 de 1993, impuso a la SNS la obligación de obtener concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, con posterioridad a los decretos reglamentarios de los arts. 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2462 de 2013, que regula la naturaleza, estructura y funciones de la SNS, individualizó la toma de posesión como una de las funciones a cargo del despacho del Superintendente Nacional de Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 230 / LEY 715 DE 2001 / DECRETO 1015 DE 2002 / DECRETO 3023 DE 2002 / DECRETO 1566 DE 2002

TOMA DE POSESIÓN A CARGO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD – Características y requisitos En términos generales, la medida de toma de posesión de una entidad vigilada por la SNS, sea para administrar o para liquidar, cuenta con las siguientes características y requisitos: (i) Tiene como objetivo garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el SGSSS (art. 230 de la Ley 100 de 1993). (ii) Puede consistir en una intervención para la administración o para liquidación de la entidad vigilada (Ley 715 de 2001). (iii) Previa la adopción de la medida de toma de posesión, la SNS podrá adoptar, a su juicio, una o varias de las medidas de salvamento previstas en el art. 113 del

EOSF, que tienen como fin de garantizar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del SGSSS y, por esta vía, precaver la adopción de la medida de toma de posesión en favor de lo usuarios (art. 68 de la Ley 1573 de 2015). (iv) De acuerdo con la remisión realizada por el art. 68 de la Ley 1753 de 2015 al EOSF, la adopción de la medida de toma de posesión puede ser: a. Discrecional, cuando ante la ocurrencia de una o varias de las causales previstas en el numeral 1, del art. 114 del EOSF, la SNS está en la facultad de valorar la necesidad y proporcionalidad de adoptar la medida de toma de posesión y, b. Obligatoria, cuando la ocurrencia de la causal obliga a la SNS a implementar la medida. De manera adicional, la toma de posesión para liquidación de algunas entidades vigiladas por la SNS, cuenta con las siguientes características y requisitos especiales: (i) Cuando se trata de la medida de toma de posesión para la liquidación de un ramo o de un programa del régimen subsidiado o contributivo en las EPS y en las ARS, la medida puede ser adoptada por la SNS siempre que se presente una falta, anomalía o ineficiencia en la prestación del servicio de salud, previa evaluación del grado y la causa de aquella (Decreto 3023 de 2002), lo que implica un exámen detallado de la entidad y la gravedad de la falta, anomalía o ineficiencia en la prestación del servicio. (ii) Por otro lado, cuando se trata de una medida de toma de posesión para la liquidación

total o parcial de entidades promotoras de salud de carácter público, la SNS tiene la carga de obtener el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. INSTRUMENTOS DE SALVAMENTO O MEDIDAS ESPECIALES PREVIAS A LA TOMA DE POSESIÓN - Discrecionalidad De esta disposición [artículo 68 de la Ley 1753 de 2015] se extraen las siguientes conclusiones: Siempre que se verifique alguna de las causales previstas en el art. 114 del EOSF (el cual consagra las causales para la adopción de la medida de toma de posesión en el sector financiero), la SNS “podrá” ordenar o autorizar las medidas de salvamento y protección de la confianza pública previstas en el art. 113 del mismo Estatuto, a saber: la vigilancia especial; la recapitalización; la administración fiduciaria; la fusión y la cesión total parcial de activos y contratos; la enajenación de establecimientos de comercio a otra institución; los programas de recuperación; la facultad de ordenar a las cooperativas financieras la suspensión de compensación de saldos de los créditos otorgados a asociados contra los aportes sociales; la posibilidad jurídica de que las entidades financieras de naturaleza cooperativa se conviertan en sociedad anónima; la posibilidad de conversión para las personas jurídicas sin ánimo de lucro de carácter civil; la exclusión de activos y pasivos, y los programas de desmonte progresivo. Imperioso resulta destacar, además, que el art. 68 de la Ley 1753 de 2015 modificó tácitamente la “obligación” que tenía la SNS de adoptar medidas de salvamento previa a la adopción de la medida de toma de posesión, al tenor de la

siguiente disposición del art. 68 de la Ley 715 de 2001: “(…) la intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá́ en el salvamento”. En efecto, cuando en el art. 68 de la Ley 1753 de 2015 el legislador incorporó el verbo “podrá” en lugar de “tendrá”, dejó a discrecionalidad y no como obligación de la SNS, la adopción de instrumentos de salvamento, previa a la adopción de la medida de toma de posesión. En definitiva, la SNS tiene la facultad de determinar, en cada caso concreto, si ante la ocurrencia de determinados hechos que encajan en alguna de las causales para la adopción de la medida de toma de posesión, reguladas en el art. 114 del EOSF, es necesario adoptar alguna de las medidas de salvamento reguladas por el art. 113 ibídem, las cuales permiten, justamente, precaver o contrarrestar los hechos que dan lugar a la medida de toma de posesión.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 – ARTICULO 68

TOMA DE POSESIÓN – Clases / TOMA DE POSESION DISCRECIONAL / TOMA DE POSESION OBLIGATORIA A juicio de la Sala, una adecuada hermenéutica del art. 68 de la Ley 1753 de 2015 permite concluir que, a partir de la Ley 1753 de 2015, las causales de toma posesión del art. 114 del EOSF, también aplican para la adopción de esta medida por parte de la SNS. Así las cosas, es relevante señalar que el art. 114 del EOSF,

adicionado por el art. 20 de la Ley 510 de 1999 y el art. 32 de la Ley 795 de 2003, distingue entre las causales que dan lugar a una medida de toma de posesión que se podría denominar “discrecional” y a unas causales que dan lugar a una medida de toma de posesión “obligatoria”. (…) En relación con las causales en virtud de las cuales la SNS “debe” adoptar una medida de toma de posesión, según el numeral 2 del art. 114 del EOSF, la Superintendencia tendrá que determinar si la empresa vigilada está sujeta a normas sobre patrimonio adecuado, como sucede por ejemplo con las EPS de acuerdo con el art. 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016, o si expiró el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplieron las metas de los mismos, de conformidad con las normas que regulan el SGSSS. Finalmente, teniendo en cuenta las preguntas formuladas por la consulta, la Sala considera relevante detenerse en la sigiente causal que da lugar a la adopción discrecional de la medida de toma de posesión, de conformidad con el literal e) del art. 114 del EOSF, esto es, la violación reiterada de los estatutos y la ley. Como se puede observar, al tenor de esta causal de toma de posesión es evidente que el incumplimiento de las obligaciones que la ley o los estatutos le impone a una entidad vigilada por la SNS, le abre la posibilidad a la Superintendencia para adoptar la medida de toma de posesión. No obstante, nótese que de acuerdo con la misma norma, la Superintendencia deberá

constatar, en cada caso concreto, que se trata de un incumplimiento reiterado de las obligaciones de la entidad vigilada, toda vez que la causal solo se configura cuando la entidad vigilada ha persistido en el incumplimiento de sus cargas u obligaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 – ARTICULO 68 / ESTATUTO

ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 114

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Discrecionalidad en la adopción de la medida de toma de posesión / TOMA DE POSESION – Examen de proporcionalidad y de razonabilidad La toma de posesión es una medida extrema, en cuanto debe ser adoptada por la SNS cuando ocurran hechos graves que afecten de manera importante el interés público tutelado por esta medida administrativa, específicamente, los contemplados en las causales de toma de posesión del art. 114 del EOSF, previa la comprobación de los hechos que sustentan la medida. Ahora bien, la adopción de esta medida exige un examen de proporcionalidad y razonabilidad, que incluye la posibilidad de adoptar otros instrumentos preventivos o de salvamento, que podrían evitar o precaver la adopción de la medida de toma de posesión, especialmente, las medidas de salvamento previstas en el art. 113 del EOSF. Este examen siempre deberá estar guiado por el objetivo de garantizar la adecuada prestación del servicio público de salud y la confianza pública en el SGSSS.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 – ARTICULO 68 / ESTATUTO

ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTICULO 114

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00192-00(2358) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El señor Ministro de Salud y Protección Social solicita concepto sobre los eventos y las condiciones en los que la Superintendencia Nacional de Salud puede adoptar la medida administrativa de toma de posesión, para administrar o liquidar un agente del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

I. ANTECEDENTES

1. La consulta presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social está referida, de manera general, a las funciones de inspección, vigilancia y control que tiene la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS) y, específicamente, a la potestad de adoptar la medida de toma de posesión que se deriva de aquellas.

2. Como marco legal y reglamentario de la potestad de la SNS para adoptar la medida de toma de posesión de un agente del SGSSS, el Ministerio relaciona las siguientes disposiciones: arts. 230 ss. de la Ley 100 de 1993; el artículo 68 de la Ley 715 de 2001; el art. 35 de la Ley 1122 de 2007 y el art. 68 de Ley 1753 de

2015.

3. Destaca el Ministerio que de acuerdo con el art 35 de la Ley 1122 de 2007, las

funciones de inspección, vigilancia y control de la SNS comprenden diversos tipos de actuaciones, entre otras la inspección por medio de visitas, la revisión de documentos, el seguimiento, la advertencia, la orientación y asistencia, y las medidas administrativas dentro de las cuales se encuentra la adopción de la toma de posesión.

4. Finalmente, el Ministerio concluye que de acuerdo con la normatividad vigente y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la materia: - La SNS cuenta con “un amplio catálogo de medidas de que puede hacer uso, tendientes a conminar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los actores del Sistema, revocar o suspender las autorizaciones que la misma Superintendencia profiere e intervenir directamente para el adecuado ejercicio de las funciones de sus vigilados” y, - (…) que los precedentes jurisprudenciales reiteran y desarrollan la autonomía y discrecionalidad de que dispone la SNS para la imposición de medidas asociadas a sus funciones de inspección, vigilancia y control”.

A partir de este escenario jurídico, el Ministro de Salud y Protección Social formula las siguientes PREGUNTAS 1. ¿Cualquier incumplimiento en las obligaciones que la ley le impone a los actores del Sistema de Salud, de acuerdo con su rol y competencias, genera automáticamente una causal válida para la toma de posesión? 2. ¿Es la protección a la confianza pública en el sistema, referida en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, un factor a tener en cuenta por la SNS en la gestión de sus funciones de IVC, y particularmente en la adopción de la

medida de toma de posesión para administrar o liquidar? 3. ¿La medida de toma de posesión tiene un carácter extremo que obliga a un examen de proporcionalidad entre esta y las otras medidas que consagra la ley, de forma tal que su imposición solo será posible cuando la gravedad de la situación lo imponga por la insuficiencia razonada de otras medidas?

4. Teniendo en cuenta que la toma de posesión es una medida extrema, que procede cuando se han agotado todas las alternativas para recuperar la empresa

(Sentencia C-780 de 2001), ¿Es demandable el acto administrativo que recurre a las medidas de toma de posesión, revocatoria o suspensión del certificado de autorización o de habilitación de funcionamiento, cuando existen otras alternativas más proporcionales, frente a una situación crítica de la empresa, que ponderan principios constitucionales como la confianza legítima y la libertad de empresa, por no estar suficientemente motivado o por desviación de poder afectando la validez del acto? 5. ¿En el análisis de proporcionalidad del actuar de la Superintendencia, respecto a una situación fáctica evidenciada, la imposición de la medida debe tener en cuenta los impactos de la misma en el Sistema, o su razonamiento se hace exclusivamente respecto de la entidad objeto de la medida?

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico central planteado a la Sala se orienta a determinar cuándo y bajo qué criterios procede la medida de toma de posesión para administración o liquidación, de una empresa objeto de vigilancia por parte de la SNS.

Para absolver este interrogante y los demás planteados por la consulta, la Sala considera necesario analizar los siguientes temas:

1. La toma de posesión como medida de intervención del Estado en el Sistema de Seguridad Social en Salud en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control.

2. Marco jurídico de la toma de posesión a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud: Causales y condiciones de procedencia de la medida.

3. La discrecionalidad de la SNS para la adopción de la medida de toma de posesión.

1. La toma de posesión como medida de intervención del Estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en virtud de las funciones inspección, vigilancia y control.

La atención de la salud es servicio público a cargo del Estado; este debe garantizar a todas las personas su acceso en las modalidades de promoción, protección y recuperación de la salud, y le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de estos servicios, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, como también fijar las políticas necesarias para la prestación de los mismos por entidades privadas, de acuerdo a lo previsto en el art. 49 superior. Dicho precepto constitucional guarda íntima relación con el art. 335 superior, que establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Igualmente, el art. 48 encuentra relación con los artículos 189-22 y 150-7 de la Constitución, los cuales establecen que le corresponde al Presidente de la República "Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios

públicos" y que es el legislador el encargado de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que señala la Constitución. En definitiva, por expreso mandato de los arts. 9 y 365 de la C.P., la seguridad social en salud es un servicio público sujeto a la regulación, control y vigilancia del Estado, en cabeza del Presidente de la República. Sin embargo, las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, esto es, por organismos técnicos y especializados capaces de efectuar con la eficacia y la exhaustividad requerida esta labor, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con sujeción a la ley. En materia de seguridad social en el sector salud, la función de inspección y vigilancia asignada al Presidente se ejerce a través de la SNS, organismo de carácter técnico creado por la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Los objetivos que se buscan a través de las actividades de inspección, vigilancia y control por parte de la citada Superintendencia son, entre otros: fijar las políticas de inspección vigilancia y control del SGSSS, exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en salud y promover el mejoramiento integral del mismo; proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y

estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud, y velar por la eficiencia en la generación recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de servicios de salud (art. 39 de la Ley 1122 de 2007). De conformidad con los citados objetivos se podrían afirmar que, en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la SNS se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines. Para este propósito, la SNS ha sido investida con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a los agentes del SGSSS. Esta potestad fue concebida a partir de la Ley 100 de 1993 y se encuentra actualmente contemplada en el art. 7 del Decreto 2462 de 2003. En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión como instrumento para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la SNS, se debe advertir que este mecanismo no es una medida administrativa de carácter sancionatorio, como sí sucede con la facultad de imponer multas por la violación del régimen del SGSSS o facultad de revocar o suspender la autorización para funcionar de las entidades vigiladas. En su lugar, la naturaleza de la medida de toma de posesión -al igual que la de las demás medidas preventivas o de salvamento concebidas por el legislador para

evitar la toma de posesióncorresponde más a la de una medida cautelar1, que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de 1 Se toma como criterio lo analizado por la doctrina en relación con la medida de toma de posesión regulada por el EOSF. Cfr., especialmente Gualy, Jesús Heraclio. Las medidas preventivas de la toma de posesión como instituto de saneamiento y protección de la confianza pública. En la publicación por 80 años Superintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá, Julio de 2003. Sobre el particular Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Legis, Bogotá. 2000, pp. 457 ss. liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido. Al respecto, es importante recordar que la medida de toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan a la Ley 45 de 1923, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario, cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general. Así las cosas, la toma de posesión se convirtió en una de las fórmulas de

saneamiento o salvamento más antiguas previstas por nuestro ordenamiento para contrarrestar los casos de insolvencia o de iliquidez de las entidades financieras y colocarlas en condiciones de desarrollar su objeto social2. Con posterioridad, esta medida fue incorporada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003. Es precisamente la regulación del EOSF, en la que parece haberse inspirado el legislador de la Ley 100 de 1993 al momento de contemplar la medida de toma de posesión para las entidades prestadoras de los servicios de salud, y las leyes sucesivas que han regulado esta figura en el SGSSS. Por lo tanto, es oportuno resaltar que de acuerdo con EOSF, la figura de la toma de posesión está dirigida a desplazar la administración de la entidad financiera para establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto, o si se pueden adoptar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los ahorradores puedan obtener el pago de sus acreencias (art. 115). Igualmente, interesa señalar que en la estructura del EOSF la regulación de la toma de posesión se encuentra inmediatamente después del artículo 113, denominado “instrumentos de salvamento o protección de la confianza pública”, en el cual se tipifican otras medidas dirigidas a contrarrestar la crisis económica y administrativa de las empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera, en favor de los usuarios del sistema financiero y de la confianza pública en el mismo, las cuales permite precaver o contrarrestar los hechos que hacen procedente la

adopción de la medida de toma de posesión. De la misma manera, la toma de posesión consagrada en el régimen del SGSSS, se constituye en una medida dirigida a contrarrestar la crisis económica o la insolvencia de un determinado agente del mercado, con dos