CE-11001-03-06-000-2018-00034-00(2369)-2018

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) – Naturaleza jurídica, objeto y aportes La Ley 1753 de 2015 (…) creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADREScomo una entidad de naturaleza especial, del nivel descentralizado del orden nacional, asimilada a una Empresa Industrial Comercial del Estado, que forma parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. El objeto de la ADRES es el de “administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)…”. Los ingresos de la entidad están “conformados por los aportes del Presupuesto General de la Nación definidos a través de la sección presupuestal del Ministerio de Salud y Protección Social, los activos transferidos por la Nación y por otras entidades públicas del orden nacional y territorial y los demás ingresos que a cualquier título perciba. Los recursos recibidos en administración no harán parte del patrimonio de la Entidad. Los gastos requeridos para el desarrollo del objeto de la Entidad se financiarán con un porcentaje de hasta el cero coma cinco

por ciento (0,5%) de los recursos administrados con situación de fondos”. Igualmente, dicha norma señala que la contratación que realice la entidad se rige por el derecho público.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 67 / DECRETO 1429 DE 2016 / DECRETO 546 DE 2017

CONTRATACIÓN ESTATAL / ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL / ENTIDADES SUJETAS AL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL - Deber de observación de los principios que rigen la contratación estatal La contratación que realiza la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, está regida por las normas del régimen público, según lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015. En consecuencia, es la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones las que regulan el régimen contractual de la ADRES. La Ley 80 de 1993 fue pensada por el legislador como un estatuto de principios sin desconocer que también está conformada por reglas que los desarrolla. El alcance de los diferentes principios de la contratación estatal ha sido definido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina. (…) [T]oda la actividad contractual desde la planeación de los procesos de contratación hasta la liquidación de los contratos debe tener en cuenta los principios y valores consagrados en la Constitución Política y en la normatividad contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1753 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios de la contratación estatal, ver:

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2227 del 15 de diciembre de 2014. CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Límites para la modificación del contrato estatal Es importante precisar que fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, “no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal. / Al no existir una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatalesen el ejercicio del “ius variandi” o surgido por mutuo acuerdo-, han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad”. La Sala de Consulta en el concepto referido, procedió a fijar los límites de orden temporal, formal y material para la modificación de un contrato estatal. Estas restricciones de orden jurídico están orientadas principalmente a preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad, lo cual no contradice las facultades otorgadas a la Administración para orientar el contrato al fin de interés público -inherente al servicio público a su cargo, pues en la “medida en que se preserven estos principios y se garantice un proceso de competencia como la fórmula adecuada y necesaria para una

selección objetiva de la oferta más favorable, se salvaguarda el mismo fin de interés público”. (…) [P]or regla general los contratos estatales deben ser inalterables y solo de manera excepcional procede su modificación. Por consiguiente, para preservar los principios de la contratación pública, la jurisprudencia, la doctrina y la labor consultiva del Consejo de Estado han desarrollado los límites a la modificación de los contratos (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 PARÁGRAFO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la modificación de los contratos estatales y sus límites, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2263 del 17 de marzo de 2016.

CONTRATO ESTATAL / ELEMENTOS DEL CONTRATO ESTATAL / PRECIO O VALOR EN EL CONTRATO ESTATAL – Valor determinado y valor indeterminado pero determinable De acuerdo con las normas civiles y comerciales, en los contratos se distinguen las cosas que son de su esencia, de su naturaleza o accidentales, pero adicional a ello, la Ley 80 de 1993 consagra elementos propios de los contratos estatales. El valor o precio en un contrato estatal es uno de ellos. De conformidad con el artículo 41 ibidem el valor es un elemento de su esencia, pues se requiere para que el contrato quede perfeccionado, es decir adquiera fuerza jurídica. (…) [E]l valor de un contrato puede ser determinado o indeterminado pero determinable (estimado). El valor determinado es aquel valor real del contrato, y el valor indeterminado pero determinable es aquel valor estimado que solo se concreta, es decir se conoce su valor real cuando se ejecute la totalidad del objeto contractual.

El concepto de valor indeterminado pero determinable ha tenido aplicación primordialmente en los contratos de obra pública, en especial cuando se pacta como forma de pago del valor del contrato la modalidad de precios unitarios. En estos contratos el valor pactado es un estimativo, pero el valor real es el que resulta una vez se ha terminado la ejecución del contrato. Sin embargo, pese a que en estos contratos se fije un valor estimado, este debe obedecer a estudios previos que determinen de la manera más exacta posible las cantidades de obra. No pueden pactarse cantidades de obra de manera indeterminada sin fijar las reglas claras para determinarlo. Además, las variaciones del valor estimado respecto del valor final deben ser mínimas. (…) [E]l no señalar reglas claras dentro del contrato estatal que permitan de forma cierta y concreta definir el valor final del contrato, violaría el deber de planeación y los principios de la contratación administrativa de transparencia, selección objetiva, igualdad, imparcialidad, economía, libre concurrencia, pues se estaría permitiendo el aumento del valor inicial del contrato sin criterios objetivos. Además, se transgrediría la obligación legal de tener estudios previos definidos, claros y objetivos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precio o valor en el contrato estatal, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos 1121 del 26 de agosto de 1998 y 1439 del 18 de julio de 2002.

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ADICIONAL / ADICIÓN AL CONTRATO

ESTATAL - Alcance en contratos con valor estimado Cuando el valor del contrato se incrementa como consecuencia de la ampliación del objeto contractual al incluirse elementos no previstos expresamente en el contrato celebrado, pero que están ligados con este y resultan indispensables para cumplir la finalidad que se pretende satisfacer, se está frente a un contrato adicional y cuando se modifican algunas de las condiciones originales del contrato, pero dichas modificaciones no afectan su objeto, es decir este no sufre ninguna modificación, se está frente a una adición de contrato. En ambos casos procede el límite cuantitativo del 50% señalado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. De igual forma procede este límite, cuando se modifica el valor unitario pactado de los ítems previstos. Lo anterior, sin desconocer las excepciones mencionadas respecto de límite cuantitativo del 50%. (…) Cuando se incrementa el valor del contrato como consecuencia de la variación de las cantidades de obra previamente pactadas sin que se modifique el valor unitario de los ítems, dicho incremento no queda sujeto al límite cuantitativo señalado en la ley, del 50%. Este incremento es el resultado de aplicar la modalidad de pago pactada en el contrato a precio unitario. (…) Existen, además, otras situaciones jurídicas que se presentan en materia contractual y que afectan el valor del contrato, pero que, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, tampoco están sujetas al límite cuantitativo del 50% del valor inicial del contrato. Estas son: (i) cuando en un contrato de obra pública se pactaron mecanismos de ajuste de precios, (ii) por restablecimiento del equilibrio económico del contrato, siempre y cuando exista

plena prueba que acredite los requisitos para proceder al restablecimiento y (iii) en los contratos de interventoría, cuando se den las situaciones previstas en la ley, como se indicó. Cuando se hace alusión a la modificación del objeto del contrato, que conlleva a la suscripción de un contrato adicional, significa agregarle al alcance físico inicial algo nuevo pero que está ligado al objeto y que resulta indispensable para cumplir la finalidad que se pretende satisfacer. Pero tal modificación no implica afectar el núcleo esencial del contrato (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 58 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la adición al contrato estatal y sus características, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1439 del 18 de julio de 2002.

CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL / ADICIÓN AL CONTRATO – Presupuestos de la adición al contrato estatal Teniendo en cuenta la forma como quedó delimitado el objeto en el contrato de consultoría 043, es decir, que en desarrollo del mismo solo puede auditarse la facturación causada y radicada ante el Fosyga durante el plazo pactado, deja de ser relevante la forma en que fue acordado su valor (indeterminado pero determinable) dado que queda excluido del objeto contractual toda facturación que se cause y se radique por fuera de los límites fijados en el plazo pactado. Sin embargo, esto no impide adicionar el contrato para el cumplimiento del objeto contractual siempre que se den los presupuestos legales para ello: (i) que la

adición se haga antes del vencimiento del plazo, (ii) que no supere el límite cuantitativo del 50% del valor inicial del contrato expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, (iii) que esté debidamente motivada, pues su motivación resulta ser un elemento necesario que permite determinar su juridicidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, y (iv) que obedezca a situaciones sobrevinientes o a nuevas necesidades no previstas en el contrato inicial, que así lo ameriten. Adicionar un contrato no es una facultad discrecional de la entidad cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad, como lo ha señalado el Consejo de Estado. Por último, dado el objeto del contrato y las implicaciones o efectos que pudieren generarse para el Sistema de Salud el no contar con la continuidad de la auditoría de las solicitudes de recobros por servicios NO POS y reclamaciones ECAT, la Sala recomienda que se estudie la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, en la medida que se den todos los presupuestos jurídicos para su declaratoria y mientras se adelanta un nuevo proceso de contratación, el cual debe abrirse en el menor tiempo posible.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00034-00(2369)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: Contrato con valor indeterminado pero determinable ¿Es procedente incrementar el valor del contrato superando el límite del 50% señalado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993?

El señor Ministro de Salud y Protección Social solicita concepto de esta Sala en relación con la viabilidad de incrementar el valor estimado del contrato de consultoría 043 de 20131 suscrito entre dicho Ministerio (hoy subrogado a la 1 El objeto del contrato es “realizar la auditoria en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las ADRES) y la Unión Temporal Fosyga 2014, superando el límite del 50% establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que en los estudios previos, en el pliego de condiciones, en los estudios de costos y en la cláusula cuarta del contrato, el valor del mismo es de cuantía indeterminada pero determinable.

I. ANTECEDENTES Los antecedentes de la consulta elevada por el Ministro de Salud y Protección

Social se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Manifiesta el Ministro que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRESfue creada mediante la Ley 1753 de 2015 – Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, como entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio independiente, asimilada a una empresa industrial y comercial del

Estado, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo objeto lo constituye “la administración de los recursos que hacían parte del Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector SaludFONSAET-, de los recursos que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – a que hace referencia el artículo 67 de la Ley, así como los demás ingresos que determine la ley”.

2. Transcribe lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1429 de 2016 sobre las funciones de la ADRES, igualmente lo señalado en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 sobre los recursos que le corresponde administrar a dicha entidad, precisando que los mismos harán unidad de caja a excepción de aquellos de propiedad de las entidades territoriales, los cuales conservan su destinación específica y se manejan en contabilidad separada dentro del fondo. Resalta también que dentro de la estructuración del presupuesto de gastos de la entidad se debe dar prioridad al componente de aseguramiento en salud de la población del país.

3. Transcribe el artículo 4 del Decreto 1429 de 2016 sobre los ingresos de la

ADRES.

4. Igualmente hace una descripción del contrato de consultoría No. 043 de 2013, objeto de consulta indicando: (i) la modalidad de selección (concurso de méritos), (ii) el contratista (Unión Temporal FOSYGA 2014), (iii) el objeto

contractual: “Realizar la auditoria en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por servicios extraordinarios no incluidos en el plan de beneficios y a las reclamaciones por Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA del Sistema de Seguridad Social en Salud”, (iv) la fecha de suscripción: 10 de diciembre de 2013, (v) el valor, señalando que el mismo asciende a un valor estimado de $132.524’378.248, suma que incluye valores de la comisión fija y de la comisión variable, y resaltando que la cláusula cuarta indica que “El valor final reclamaciones por Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT con cargo a los recursos de las subcuentas correspondientes del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. del contrato será el que resulte de los valores efectivamente pagados al CONTRATISTA”, (vi) el plazo, el cual es de 48 meses y 15 días o hasta que se agote la disponibilidad presupuestal que ampara el valor del mismo, lo que ocurra primero, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. En “todo caso, el plazo de ejecución no podrá superar el 31 de diciembre de 2017”, (vii) la fecha de inicio: 16 de diciembre de 2013, fecha en que se suscribió el acta de inicio.

Manifiesta que el contrato de consultoría aludido ha tenido las siguientes adiciones, prórrogas y otro si modificatorios: (i) Adición No. 1 del 3 de diciembre de 2014 por valor de $11.500.000.000, (ii) Adición No. 2 del 19 de noviembre de 2015 por valor de $11.690.459.519,62, (iii) Adición No. 3 del 19 de septiembre de 2016 por valor de $25.011.173.338, (iv) Adición No. 4 y Otro si modificatorio No. 1 del 9 de junio de 2017 por valor de $24.112.344.820 y la modificación del numeral 5.2.4 sobre comisión variable, disminuyendo el valor unitario por recobro o reclamación para la vigencia 2017, el cual quedó fijado en la suma de $6.129,54, (v) Prórroga No. 1 y Otro si modificatorio No. 2 del 28 de noviembre de 2017, mediante la cual se amplió el pazo de ejecución del contrato y se modificó la cláusula tercera, quedando pactado el plazo hasta el 31 de octubre de 2018 e incluyendo además de la auditoría integral de recobros y reclamaciones hasta el agotamiento de la disponibilidad, la realización de actividades del proceso de reintegro de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, así como la ejecución del proceso de revisión de recobros que hacen parte de los procesos judiciales.

5. Refiere el Ministro como hechos de importancia para la solicitud del

concepto, los siguientes: a. Que en los estudios previos realizados como soporte del concurso de

méritos CM-DAFPS No. 001 de 2013 se estableció en el numeral 9 que “El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable. Para establecer el valor estimado del contrato, se realizó un ejercicio de presupuesto basado en pre-cotizaciones y cotizaciones a precios del año 2013 y se proyectó desde el 2014 hasta el 2017. Para el crecimiento anual de los costos se utilizó la meta máxima de inflación estimada en un 3% para cada uno de los años del período 2014 al 2017. (Negrillas fuera de texto)”. b. Que en la cláusula cuarta del contrato, se determinó que el valor es indeterminado pero determinable, fijándose como valor estimado del mismo la suma de $132.524.378.248, la cual incluye la comisión fija y la comisión variable a favor del contratista. c. Que la justificación de pactar el valor del contrato como indeterminado pero determinable, se sustenta en el estudio de costos realizado para la puesta en marcha del Concurso de Méritos CM-DAFPS No. 001 de 2013, en el cual se estableció que: “los valores estimados de las comisiones se generan a partir del estudio de costos realizado teniendo en cuenta los requisitos necesarios para la ejecución del proyecto. Los volúmenes de radicación y de aprobación de recobros por servicios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios y a las reclamaciones por eventos catastróficos y accidentes de tránsito -ECAT estimados para el período de enero de 2014 a diciembre de 2017, los cuales serán objeto de auditoría, se determinaron teniendo en cuenta las cifras

históricas, particularmente las correspondientes a los volúmenes de radicación y aprobación de Recobros no POS y de reclamaciones ECAT registradas para el año 2012, lo corrido de la vigencia fiscal 2013 y las proyectadas hasta el mes de diciembre de 2013”. d. Que igualmente en dicho estudio de costos se detalló como premisa para la remuneración del contrato, la siguiente estructura: “A. Comisión fija Son los recursos que no dependen de la variación de los volúmenes de reclamaciones y recobros los cuales tienen como finalidad remunerar la capacidad instalada requerida y disponible para realizar las labores contratadas, es decir, la misma se estimó de acuerdo a los costos fijos asociados al proyecto (gastos de personal administrativo, arrendamiento, servicios públicos, aseo, vigilancia, cafetería, materiales y suministros, mantenimiento de equipos, infraestructura tecnológica, viáticos, asistencia técnica, capacitación entre otros). (…)

B. Comisión variable y valor unitario Es el reconocimiento por la auditoría de reclamaciones ECAT y recobros No Pos con estado aprobado (únicamente), lo que garantiza una metodología clara respecto de lo que es sujeto de cobro por parte del contratista, esto asegura que no exista cobro de comisiones por labores de auditoría de reclamaciones ECAT y recobros No Pos en otros estados que pueden llegar a no ser definitivos”.

e. Para darle un valor unitario a la comisión variable, se estableció en un inicio el valor de $6.212 por recobro o reclamación aprobada. Este “valor se estableció a partir de la diferencia entre el costo total del proyecto y el valor de la

comisión fija dividido entre la cantidad estimada de recobros No POS y reclamaciones ECAT aprobados en cada vigencia”. f. También “se tuvieron en cuenta las estadísticas de los años inmediatamente anteriores al 2013, las cuales mostraban un índice de aprobación promedio de 83%, mientras los recobros aprobados por Fallos de Tutela un 17% y en el caso de las reclamaciones con cargo a la Subcuenta ECAT, el índice de aprobación promedio de los últimos años es del 25%”. g. Los incrementos al valor del contrato se hicieron bajo la figura de adición contractual estableciéndose el límite del 50% dispuesto en el inciso 2º del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pese a que el valor de este se pactó como indeterminado pero determinable teniendo en cuenta la naturaleza de la comisión variable establecida en el contrato. h. Dado que el plazo del contrato de consultoría 043 de 2013 estaba próximo a vencer, se abrió un nuevo proceso de contratación, el cual pese a haber culminado con la adjudicación sobrevino la imposibilidad de celebrar el contrato, lo que genera enorme preocupación “dada la inaplazable necesidad de asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a todos los habitantes del país”.

6. Indica que de concluirse que procede la adición al contrato y dado que actualmente ya se llegó al límite del 50% señalado en la ley, se correría el “riesgo de tener que suspender el proceso de auditoría de recobros y reclamaciones, cuestión que, a su turno, impediría el giro de recursos al sistema de salud, lo cual conllevaría la

falta de pago por estos conceptos a las IPS y EPS reclamantes y recobrantes”, y en consecuencia “se estaría vulnerando el mecanismo de protección individual por solicitudes de recobro …. afectando de esta manera en promedio a los usuarios de 6 millones de recobros, lo que representa para el sistema un valor aproximado de 3.3 billones de pesos”.

7. Precisa que “el concepto de ‘adición contractual’ hace referencia a la necesidad de agregar elementos no previstos en el contrato inicial, pero cuya ejecución es indispensable por su conexidad con aquél, lo cual se logra mediante la adición del contrato”, para lo cual trae a colación jurisprudencia y conceptos del Consejo de

Estado. Por último, el Director General de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, remite a la Sala de Consulta oficio sin fecha mediante el cual:

1. Aclara el manejo presupuestal que ha tenido el contrato 043 de 2013, en el que precisa “que las adiciones realizadas al contrato 043 de 2013 no han superado el 50%, toda vez que las mismas están expresadas en salarios mínimos legales mensuales, los cuales se incrementan por vigencia tal como se detalla a continuación: … De lo anterior se concluye que los salarios mínimos adicionados al Contrato de Consultoría 043 de 2013, ascienden a 112.405,05 cifra que, con corte a febrero 22 de 2018, no supera el 50% del valor inicial del contrato”.

2. Describe como antecedente contractual de incorporación de recursos para garantizar el reconocimiento y pago de recobros y reclamaciones sujetas a procesos de auditoría, mediante la expedición de CDP’s y su correspondiente

registro presupuestal, sin acudir a la figura de adición contractual, el contrato de encargo fiduciario No. 242 de 2005 suscrito entre el entonces Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, y el Consorcio Fiduciario Fidufosyga 2005.

3. Señala que el valor del contrato de fiducia referido fue pactado como indeterminado pero determinable e implícitamente se estableció “que aquello que era indeterminable eran aquellas situaciones no previsibles presupuestalmente, lo cual, para el caso en concreto, se materializó en lo referente a las comisiones variables asociadas específicamente al reconocimiento y pago de (i) recobros por medicamentos no POS y fallos de tutela y (ii) las reclamaciones por eventos catastróficos y accidentes de tránsito – ECAT radicadas por las EPS e IPS al FOSYGA, respectivamente, las cuales al ser la piedra angular de la actividad de auditoría médica, jurídica y financiera del SGSSS, deberían ser amparadas presupuestalmente por el entonces Ministerio de la Protección Social en función del volumen de radicación y por lo mismo, requerían la aplicación de un procedimiento automático de compromiso de recursos para el pago de dicha comisión”.

4. Comenta que el valor inicial de dicho contrato fiduciario – el cual antecedió al contrato de consultoría objeto de consultafue pactado en la suma de $91.353’054.492 y luego de haberse ajustado el valor, una parte con adiciones contractuales del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 para el reconocimiento y pago de la comisión fija, y otra con registros presupuestales para pagar las comisiones

variables, dicho contrato terminó con un valor final de $236.844’817.203.

5. Sustenta el incremento argumentando que en el contrato de fiducia aludido “se estableció que el valor del mismo era indeterminado pero determinable, el hecho de que el valor final del contrato superó el 50% del valor del contrato principal, no vulneró lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, toda vez que, como se ha mencionado en este documento, se estableció que el valor del contrato era indeterminado pero determinable por la existencia de un valor unitario directamente asociado a la comisión variable, por lo que en la medida que dicho valor se fue ajustando según las necesidades que tenía el SGSSS, se garantizó el cumplimiento de uno de los objetivos institucionales del entonces FOSYGA, cual era en últimas garantizar la prestación de los servicios de salud a la población colombiana, el cual se cumplió a cabalidad”.

6. Indica que tal situación fue de conocimiento de los órganos de control y vigilancia del sector “quienes interpretaron como ajustada a la norma la actuación del Ministerio en función de las dinámicas de operación del sector salud, las cuales de manera consecuente se vieron reflejadas en la dinámica de ejecución del Contrato de Encargo Fiduciario No. 242 de 2005. Lo anterior se corroboró en la etapa de liquidación del Contrato, la cual tuvo el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, en la fase de conciliación extrajudicial, avalada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección B. Posteriormente, toda la actividad contractual derivada del referido contrato fue objeto de auditoría de la Contraloría General

de la República, sin hallazgo alguno sobre el particular”. Con base en lo antes reseñado formulan las siguientes PREGUNTAS: “6.1 ¿Para efectos de darle continuidad inmediata a la ejecución del citado Contrato de Consultoría 043 de 2013 y asegurar así la indispensable Auditoría a las Reclamaciones y Recobros que permanentemente formulan las IPS y las EPS por la prestación de sus servicios de salud, amén de las específicas particularidades de dicho Contrato, resulta válido que los montos de dinero que deban pagarse al Contratista se aseguren mediante los movimientos presupuestales que deba realizar ADRES, sin que para ello deba acudir a la figura de la ‘adición del valor del contrato’?” “6.2 ¿En el caso concreto del referido Contrato de Consultoría 043 de 2013, tiene aplicación el límite cuantitativo que para la ‘adición del valor de los contratos’, establece el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80?”

II. CONSIDERACIONES Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, la Sala considera oportuno referirse a las siguientes materias: (I) Naturaleza jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, (II) Principios de la contratación estatal, (III) Límites a la modificación de los contratos, (IV) El precio o valor como elemento esencial de los contratos estatales – Valor determinado y valor indeterminado pero determinable,

(V) Contrato adicional y adición de contrato – Alcance en contratos con val