CE-11001-03-06-000-2018-00042-00(2370)-2018

SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Se considera un servicio público cuya titularidad recae en el Estado [E]l servicio de radiodifusión sonora es aquel servicio público de telecomunicaciones que permite emitir, transmitir y recibir sonidos por el público en general (y no por una o varias personas determinadas), utilizando exclusiva o principalmente las ondas radioeléctricas (o de radio). (…) Ahora bien, desde antes de la Constitución Política de 1991, la radiodifusión sonora había sido considerada como un servicio público cuya titularidad recae en el Estado y que este puede prestar directamente (por intermedio de sus entidades y organismos), o indirectamente, por particulares previamente autorizados. (…) Esta característica del servicio de radiodifusión sonora y de los servicios de telecomunicación, en general, como servicios públicos cuya titularidad pertenece al Estado, se mantiene aún bajo la regulación contenida en la Ley 1341 (…). Sea lo primero advertir que la Constitución Política no contiene disposición alguna que se refiera, en particular, a la radiodifusión sonora. Sin embargo, en su triple condición de servicio público, medio masivo de comunicación social y sistema de telecomunicaciones que utiliza predominantemente el espectro radioeléctrico, a la radiodifusión sonora le resulta aplicable una amplia gama de disposiciones constitucionales (…).

FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1989 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 / LEY 1341

DE 2009 – ARTÍCULO 10 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 73

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES / SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN

SONORA – Titularidad del servicio / RADIO COMUNITARIA – Licencia para la prestación del servicio / RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – Concesión para la prestación del servicio [E]l Congreso de la República, siguiendo la orientación que traía la legislación anterior, consideró que, en materia de radiodifusión sonora, el Estado no debía ser solamente el titular del servicio, como ocurre con todos los servicios públicos de telecomunicaciones, sino que, además, debía prestarlo en forma directa por intermedio de sus entidades y organismos, o de manera indirecta mediante su autorización a comunidades organizadas (radio comunitaria) o a otros particulares (radiodifusión sonora comercial), pero debiendo respetar, en cualquier caso, las libertades de expresión, de opinión, de información y de prensa. Por lo tanto, es claro que dicho servicio de telecomunicaciones está excluido del régimen de “habilitación general” establecido en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009. Ahora bien, en cuanto a la clasificación del servicio de radiodifusión sonora, la Resolución 415 de 2010, siguiendo los lineamientos generales establecidos en la Ley 1341, dispone que dicho servicio puede clasificarse en función de diferentes variables, así: (i) En atención a la forma de gestión o prestación del servicio: en gestión directa y en gestión indirecta, como ya se explicó. (ii) Con respecto a la orientación de la programación: radiodifusión sonora comercial, radiodifusión sonora de interés público y radiodifusión sonora comunitaria. (iii) Por el nivel de cubrimiento: a) cubrimiento zonal (más de un municipio), correspondiente a las

emisoras de clases “A” y “B”; b) cubrimiento zonal restringido (un municipio y, accidentalmente, áreas de otros municipios), el cual corresponde a las emisoras de clase “C”, y c) cubrimiento local restringido (zonas o áreas específicas, urbanas o rurales, de un municipio), que corresponde a las emisoras de clase “D”. (iv) En virtud de la tecnología utilizada para la transmisión: a) En amplitud modulada (A.M.); b) en frecuencia modulada (F.M.), y c) radiodifusión digital y nuevas tecnologías (digital terrestre, satelital y otras). (…) [L]a Sala destaca que si la concesión del servicio de radiodifusión sonora comercial y el otorgamiento de las licencias para la prestación de dicho servicio en la modalidad comunitaria son los mecanismos por medio de los cuales el Estado presta el servicio en “gestión indirecta”, los fines últimos del procedimiento que se lleve a cabo para otorgar dichas concesiones o licencias, según el caso, no pueden ser otros, entonces, que los mismos fines del servicio de radiodifusión sonora, señalados con anterioridad.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 56 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 57 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 59 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 60 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 56 / RESOLUCIÓN 415 DE 2010 DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS TELECOMUNICACIONES SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – La concesión para la prestación

del servicio implica el otorgamiento del permiso para utilizar el espectro radioeléctrico dentro de los límites señalados [C]onforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 57 de la Ley 1341, “la concesión para el servicio de radiodifusión sonora incluye el permiso para uso del espectro radioeléctrico”, lo cual significa, a juicio de la Sala que la persona natural o jurídica a quien se le conceda la prestación del servicio de radiodifusión sonora en determinada banda de frecuencia y dentro de cierta circunscripción territorial, no tiene que solicitar el permiso de uso del espectro para esa misma frecuencia y territorio, ni debe someterse, para ello, a un procedimiento administrativo distinto y separado, pues la misma concesión del servicio implica, automática y simultáneamente, el otorgamiento del permiso para utilizar el espectro radioeléctrico en las condiciones y dentro de los límites señalados. Pero esta disposición no significa que la concesión del servicio se confunda o se identifique con el permiso de uso o asignación del espectro radioeléctrico, pues ambas decisiones están sujetas a principios, condiciones, fines, reglas y limitaciones que no coinciden totalmente, así como al pago de contraprestaciones diferentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1078 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.7.1.3 / RESOLUCIÓN 415 DE 2010 DEL MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS TELECOMUNICACIONES ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO – Bien de naturaleza pública, inalienable y sujeto a la gestión y control del Estado / ESPECTRO RADIOELÉCTRICOEs una parte o componente del espectro electromagnético

[L]os citados cánones constitucionales establecen claramente: (i) que tanto el espectro electromagnético como “el espacio donde actúa” son bienes de naturaleza pública que pertenecen a la Nación colombiana; (ii) que el espectro es un bien inalienable (y, por lo tanto, inembargable, acota la Sala) e imprescriptible; (iii) que está sujeto a la gestión y control del Estado; (vi) que existe igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, en los términos que señale la ley, y (v) que el Estado debe intervenir, por mandato de la ley, en el uso del espectro, para garantizar el pluralismo informativo y la libre competencia, y evitar prácticas monopolísticas. (…) [E]l espectro electromagnético consiste en “el conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos de la naturaleza” y comprende un amplio rango de ondas, que va desde las cortas (como los rayos gamma o los rayos x) hasta las ondas largas, como las utilizadas actualmente en las radiocomunicaciones, pasando por las medias o intermedias, entre las cuales se encuentra la luz visible. (…) [M]ientras el espectro electromagnético es el género, el espectro radioeléctrico es la especie; es decir, que el espectro radioeléctrico es una parte o componente del espectro electromagnético, constituida por las ondas o frecuencias de radio que se utilizan para la emisión, transmisión y recepción de comunicaciones (radiocomunicaciones). En consecuencia, es dicha parte del espectro electromagnético la que tiene mayor

relevancia para la regulación, la vigilancia, el control y, en general, la intervención del Estado en las telecomunicaciones. En todo caso, como parte del espectro electromagnético, el radioeléctrico tiene, desde el punto de vista jurídico, la misma naturaleza, idénticas características, igual régimen de propiedad y, en general, la misma protección constitucional que el resto del espectro electromagnético, de acuerdo con lo dispuesto en la Carta Política. Sin embargo, dado que el espectro radioeléctrico es el que permite la transmisión de comunicaciones y, por esta vía, la expresión, divulgación y recepción de informaciones, pensamientos, opiniones, manifestaciones artísticas y otras, por lo que tiene una conexión más directa y cercana con varios derechos fundamentales, es sobre dicha sección del espectro que se concentra la mayoría de derechos, deberes y obligaciones de las personas, así como la mayor intensidad en el ejercicio de los poderes y facultades de intervención del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 75 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 101 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el espectro electromagnético y los elementos que lo componen, ver: Corte Constitucional, sentencia C-403 de 2010 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1966 del 5 de octubre de 2009.

ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO / ESPECTRO RADIOELÉCTRICO /

AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO / MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE

LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – Autoridad competente para

la asignación para la utilización de una frecuencia o canal radioeléctrico determinado [D]ado que el espectro electromagnético y el espectro radioeléctrico, en particular, son recursos naturales, por lo general escasos, no solamente en el plano interno, sino también a nivel internacional, y que las ondas electromagnéticas viajan libremente por el espacio y no conocen fronteras, es evidente que el acceso y el uso del espectro radioeléctrico no pueden ser absolutamente libres e ilimitados, ni por parte de los Estados ni por parte de los individuos. Por esta razón, ha sido necesario efectuar una ordenación y distribución del espectro radioeléctrico, tanto a nivel internacional como a nivel interno. En el campo internacional, la organización encargada de atribuir el uso del espectro electromagnético a cada región y país del mundo, por acuerdo entre la mayoría de sus Estados miembros, es la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT. Con base en dicha distribución internacional de frecuencias, la autoridad nacional competente de cada país atribuye las bandas o frecuencias del espectro que pueden utilizarse en el territorio del respectivo Estado, para los diferentes tipos de usos y servicios de telecomunicación que utilizan el espectro. En nuestro medio, esta función se cumple mediante la expedición y actualización permanente del denominado “Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias”, que elabora la Agencia Nacional del Espectro, ANE. De acuerdo con dicho documento (versión 2016), es necesario distinguir entre atribución, adjudicación y asignación de las bandas de frecuencia que conforman este recurso (…). Entonces, el concepto que resulta relevante, para los efectos de esta consulta, es el de asignación, que

consiste en el permiso que la autoridad competente de cada Estado otorga a una determinada persona para que, mediante una estación, utilice una frecuencia o canal radioeléctrico determinado en las condiciones especificadas. En Colombia, la autoridad competente para efectuar dicha asignación es el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 11, 13, 26, parágrafo 1º; 37, numeral 1º, 57 y 72 de la Ley 1341 de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 11 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 26 PARÁGRAFO 1 / LEY 1341

DE 2009 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 1 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 57 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 72

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Necesidad de establecer mecanismos de selección objetiva para su asignación / SUBASTA – No es un mecanismo de selección obligatorio para la asignación del espectro radioeléctrico El procedimiento y los mecanismos para la asignación del espectro radioeléctrico, en general, y no específicamente para el servicio de radiodifusión sonora, fueron reglamentados inicialmente por el Decreto 4392 de 2010, cuyas normas fueron recogidas por Decreto 1078 de 2015. (…) [L]as normas reglamentarias que desarrollan los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009, en relación con los

procesos de asignación del espectro, establecen claramente la necesidad de utilizar procedimientos o mecanismos de selección objetiva, pero no se refieren a la subasta, en particular, ni incorporan reglas específicas para la utilización de ese instrumento. (…) [E]s importante aclarar que en ninguna parte de la sentencia C403 de 2010, antes citada, la Corte Constitucional afirma que la subasta sea un mecanismo obligatoriamente utilizable en los procesos de asignación del espectro radioeléctrico con pluralidad de interesados, así como tampoco que el factor económico o la “maximización de los recursos” del Estado sea el único o el principal objetivo que deba buscarse con dichos procesos. Si bien la Corte transcribió el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, se refirió a su contenido y declaró inexequibles algunos de los apartes demandados (ninguno de los cuales se refería al asunto que nos ocupa puntualmente, sino a los casos en los que el MINTIC puede asignar frecuencias del espectro en forma directa), en varios apartes del fallo se asume que la subasta es, apenas, uno de los mecanismos de selección objetiva que pueden utilizarse para estos fines (…).

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 11 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 72 / DECRETO 4392 DE 2010 / DECRETO 1078 DE 2015

CONTRATACIÓN ESTATAL / SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA – El deber de selección objetiva se manifiesta en el procedimiento de selección y los factores que

deben utilizarse para la evaluación de las ofertas La selección objetiva es un deber general que la ley impone a todas las entidades y servidores públicos, en relación con la actividad contractual, consistente en que la escogencia de las personas naturales o jurídicas que hayan de ser contratistas y la celebración de los contratos respectivos deben hacerse por razones exclusivamente objetivas, ciertas, demostrables y debidamente justificadas (desde la etapa de planeación), que permitan la mejor prestación de los servicios y las funciones públicas a cargo de dichas entidades, el cumplimiento de sus objetivos, la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, la defensa del patrimonio público y, en general, la prevalencia del bien común, cuya realización es la misma razón de ser de la organización estatal. En esa medida, el deber de selección objetiva desarrolla varios de los principios que gobiernan la actividad contractual del Estado, como los de transparencia y economía, así como otros principios generales de la función administrativa que son obligatoriamente aplicables en este campo, por mandato de los artículos 23 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007, como los de imparcialidad, moralidad, igualdad, publicidad y buena fe, entre otros. Por lo tanto, se vulnera el deber de selección objetiva cuando la decisión de abrir un proceso de contratación, la escogencia del contratista y/o la suscripción misma del contrato, independientemente del mecanismo o procedimiento de selección que se utilice, se realizan por razones de afecto; afinidad ideológica, religiosa o partidista; familiaridad; amistad;

compasión; agradecimiento; interés económico, social o político; temor; necesidad o deseo de figuración, o cualquier otra razón o motivación de índole personal o subjetiva. Incluso, cuando se haga uso del mecanismo de contratación directa por alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley, es obligatorio respetar el deber de selección objetiva, lo que demuestra que este es independiente del procedimiento o mecanismo de selección que se utilice (…). Por tal razón, el deber de selección objetiva se manifiesta en varias normas e instituciones que forman parte del régimen de contratación estatal. Dichas disposiciones tienen que ver principalmente con dos temas: (i) el procedimiento de selección y (ii) los factores que deben utilizarse para la evaluación y comparación de las ofertas, con el objeto de adjudicar el contrato estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios que deben regir el proceso de contratación directa, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, radicación Nº 25000-23-26-000-2001-00309-01(35163)B.

SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – Mecanismos para su adjudicación / LICITACIÓN PÚBLICA / SUBASTA INVERSA – Constituye un mecanismo válido para la concesión del servicio de radiodifusión sonora [A]l interpretar en armonía los artículos 57 y 72 de la Ley 1341 de 2009, junto con

las normas legales y reglamentarias que rigen la contratación estatal, la Sala concluye que tales disposiciones permiten al Gobierno Nacional, por intermedio del MINTIC, utilizar, para la adjudicación del servicio de radiodifusión sonora comercial, la licitación pública “normal” o tradicional, o bien la licitación pública con subasta. En este último caso y a falta de otras reglas que se refieran específicamente a la concesión de este servicio, habría que aplicar las normas reglamentarias que disciplinan la “subasta inversa” en la licitación pública, con la diferencia de que, en lugar de buscar el precio más bajo para el Estado, tendría que perseguirse la contraprestación más elevada. Si bien la jurisprudencia y la doctrina, incluso la de esta Sala, han dicho, en múltiples ocasiones, que los procedimientos que pueden utilizarse en la contratación estatal son reglados, razón por la cual los operadores jurídicos no pueden inventarse o crear procedimientos distintos de aquellos que están previstos en las normas legales, criterio hermenéutico que en esta oportunidad se ratifica, la Sala no encuentra que en el presente caso se viole dicho criterio, porque es la ley directamente (artículo 72 de la Ley 1341 de 2009) la que permite utilizar la subasta pública, en conjunto con la licitación pública (como se deduce del artículo 57 ibídem, al remitir al Estatuto General de Contratación Estatal). Para hacer operativo y utilizar el mecanismo de la subasta en este caso, sería necesario aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / ARTÍCULO 30 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 57 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 72 / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.2.1.1.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de realizar subastas inversas en los procesos de contratación estatal, ver: Corte Constitucional, sentencia C-713 del 7 de octubre de 2009.

SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA / CONTRATOS DE CONCESIÓN / CONTRATOS DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – No le resultan aplicables las reglas contenidas en la Ley 1508 de 2012 [E]l artículo 33 de la Ley 80 de 1993, que regulaba la concesión de los “servicios y de las actividades de telecomunicaciones”, así como el artículo 35, que regulaba, en particular, los contratos de concesión del servicio de radiodifusión sonora, fueron derogados expresamente por el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009. En consecuencia, ante la falta de otras normas que lo definan, el contrato de concesión del servicio de radiodifusión sonora debe entenderse incorporado, hoy en día, en la definición general del contrato de concesión, contenida en el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80. Lo anterior llevaría a pensar, en principio, que a la concesión del servicio de radiodifusión sonora le serían aplicables, además de las disposiciones generales del Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 1882 de 2018, entre otras), los principios y las reglas contenidas en la Ley 1508 de 2012, en las leyes que la han modificado y en sus respectivas normas reglamentarias para las asociaciones público-privadas, entre ellas las que se refieren a los mecanismos de selección y a la aplicación del deber de selección objetiva. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 3º (ámbito de aplicación) de la citada ley (…). En esa medida, dado que las concesiones del servicio de radiodifusión sonora se rigen por normas especiales, contenidas justamente en la Ley 1341 de 2009 (sin perjuicio de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), y que el Gobierno Nacional no ha reglamentado aún la aplicación de la Ley 1508 para el servicio de radiodifusión sonora, teniendo en cuenta las particularidades de dicho servicio público, la Sala entiende que no resultan aplicables las disposiciones de dicha ley a las concesiones de que trata este concepto. Adicionalmente, existen algunos aspectos del régimen de las APP que no parecen, a simple vista, compatibles o fácilmente adaptables a las concesiones del servicio de radiodifusión sonora, como el hecho de que la contraprestación o retribución económica del concesionario debe estar condicionada a “la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas

del proyecto”, entre otros requisitos (artículo 5º de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015). En consecuencia, la Sala entiende que tales concesiones se siguen rigiendo, en lo que tiene que ver con el proceso de selección y con la celebración y ejecución del contrato de concesión, por el Estatuto General de Contratación Pública, en todo lo no dispuesto de manera especial por la Ley 1341 de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / LEY 1341 DE 2009 –

ARTÍCULO 73

DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN / SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – La apertura de un proceso de contratación para adjudicar la prestación del servicio de radiodifusión no es el único instrumento para promover el ejercicio del derecho a fundar medios masivos de comunicación [A]unque el solo hecho de abrir un proceso de contratación para adjudicar la prestación del servicio de radiodifusión sonora de naturaleza comercial en bandas de frecuencia y/o en municipios en los que antes no se prestaba dicho servicio, como entendemos que ocurriría con el proceso que pretende adelantar el MINTIC, constituye, en sí mismo, un estímulo importante para la creación de nuevas emisoras y estaciones de radio y, por lo tanto, para incentivar la libertad de fundar medios masivos de comunicación social, debe tenerse en cuenta que este no es el único instrumento para promover el ejercicio del citado derecho constitucional,

no solo por las limitaciones antedichas, sino también porque no podría prohibirse la participación de los grupos de comunicación social y las cadenas radiales ya establecidas, en virtud de los principios de libertad económica y de libre competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 10 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 56

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a fundar medios masivos de comunicación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2016.

SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – Obligatoriedad de aplicación del principio de selección objetiva y del mecanismo de licitación pública / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – No resulta obligatorio el empleo del mecanismo de subasta pública [N]o es obligatorio el empleo de la subasta pública en la licitación para otorgar la concesión del servicio de radiodifusión sonora comercial y asignar las respectivas bandas de frecuencia, ni tampoco puede buscarse, como único o principal objetivo, la “maximización de los recursos del Estado”, conforme a lo explicado en este concepto. En efecto, lo que verdaderamente ordena la Ley 1341 de 2009 (artículos 11, 57 y 72) es que se respete, para estos propósitos, el deber de selección objetiva, lo cual se traduce, en primer lugar, en la necesidad de utilizar el

procedimiento de la licitación pública, tal como está regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en sus normas reglamentarias. Dentro de dicho procedimiento puede usarse facultativamente el mecanismo de subasta, si se considera conveniente para el interés público, en atención a los fines y las características particulares del servicio de radiodifusión sonora, así como a las demás circunstancias que sean relevantes en el caso concreto. En cuanto a los objetivos que deben buscarse con dicho proceso de contratación, la Sala considera que uno de ellos es la “maximización de los recursos para el Estado”, con destino al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y al Fondo para el Desarrollo de la Televisión, como lo dispone el artículo 72 de la Ley 1341. Sin embargo, no es este el único objetivo que puede ni debe buscarse con este proceso. Por el contrario, existen varias finalidades que deben perseguirse simultáneamente, balanceándolas de forma cuidadosa, entre las cuales están: (i) la protección y promoción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Carta Política, especialmente la libertad de expresión, la libertad de opinión, la libertad de información y la libertad de fundar medios masivos de comunicación; (ii) la transparencia; (iii) la buena calidad y cobertura del servicio de radiodifusión sonora; (iv) la garantía de otros derechos fundamentales de las personas, como la honra, el buen nombre, el derecho a la intimidad, el debido proceso y los derechos prevalentes de los menores de edad; (v) la libre competencia; (vi) la igualdad en el acceso al uso del espectro radioeléctrico; (vii) la seguridad nacional y la integridad del territorio; (viii)

la preservación del medio ambiente y de la salud pública; (ix) los valores culturales de la nación colombiana; (x) el acceso de las personas a los beneficios de la educación, el arte y la cultura; (xi) la eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico, y (xii) el normal y correcto funcionamiento de los demás servicios y sistemas de telecomunicaciones que utilizan el espectro.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 11 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 57 / LEY 1341 DE 2009 – ARTÍCULO 72

DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN / SERVICIO

DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMERCIAL – La selección de concesionarios debe buscar la protección del derecho a fundar medios masivos de comunicación [E]l proceso de selección de los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora debe buscar, entre otros fines, la efectiva protección, garantía y promoción de los derechos y libertades fundamentales previstos en el artículo 20 de la Carta Política y en los instrumentos internacionales que conforman el “bloque de constitucionalidad”. Por lo tanto, dicho proceso debe ser absolutamente consecuente con el logro de dicha finalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00042-00(2370)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – TIC Referencia: Concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial. Espectro electromagnético y espectro radioeléctrico. Reglas para su asignación. Deber de selección objetiva. Libertad de fundar medios masivos de comunicación (artículo 20 C.P.) El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicita el concepto de la Sala sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para la evaluación de las ofertas y la adjudicación de los contratos de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en la modalidad comercial.

I. ANTECEDENTES El consultante manifiesta que acude a la Sala con el ánimo de que “… se determine si en los procesos de adjudicación de concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comercial debe aplicarse una regla de selección cuyo objetivo principal sea la maximización (de) los recursos del Estado o, por el contrario, pueden preverse otros mecanismos de selección que no sirvan exclusivamente a ese propósito, al amparo del artículo 57 de la Ley 1341 de 2009 y las normas pertinentes que, por remisión, resulten aplicables del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

A este respecto, comenta que es necesario establecer si al escoger determinado criterio de selección de ofertas, se debe garantizar la libertad de fundar medios masivos de comunicación, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política.

Como antecedentes, el ministro hace una sinopsis de varios procesos de adjudicación que se efectuaron entre 1997 y 2009, al amparo de las normas generales de contratación pública y de las regulaciones que en materia de telecomunicaciones estaban vigentes, antes de la promulgación de la Ley 1341 de 20091. De dicho resumen se destaca que en las licitaciones públicas llevadas a cabo durante los años 2008 y 2009, la selección de las ofertas más favorables tuvo en cuenta, tanto la “garantía de igualdad de acceso”, con fundamento en la jurisprudencia constitucional2, como el criterio económico. De esta forma, fueron escogidas las ofertas que igualaron, o que más se aproximaron, a la “oferta eficiente (OEF)”, entendida como el promedio geométrico de todas las propuestas que